I. Понятие гражданского права и вопрос о его социальной ценности

От автора

 

Выпускаемая в настоящий момент книга была написана первоначально для издания "Итоги науки" (книгоиздательства "Мир") и лишь в небольшом количестве отдельных оттисков была разослана некоторым юридическим учреждениям и представителям науки гражданского права в России. Несмотря на сравнительно слабое распространение, она, однако, вызвала к себе такой интерес, который далеко превзошел все ожидания автора. Равным образом превзошла все ожидания и та оценка, которой удостоилась книга со стороны компетентных кругов. Ряд весьма лестных рецензий (И. В. Гессен в "Праве", 1916 г., N 4, А. Э. Нольде в "Вестнике гражданского права", 1916 г., кн. 2, Е. А. Лаппа - Старженецкая в "Журнале Министерства юстиции", 1916 г., кн. 6, Ф. В.Тарановский в "Биржевых Ведомостях", 1916 г., от 6 апреля, С. М. Левин в "Дне", 1916 г., от 25 февраля) завершился присуждением со стороны Академии наук (по рецензии профессора М. Я. Пергамента, пока еще не напечатанной) большой премии имени Ахматова. Все это в связи с беспрерывно поступающими ко мне запросами заставляет меня думать, что книга отвечает некоторой серьезной потребности и что отдельное издание ее не будет излишним.

Историческое происхождение книги всецело объясняет ее общий характер. Рассчитанная не на специалистов-юристов, а на широкие круги просто интеллигентных читателей, она имеет своею целью дать общее, для всех доступное изложение основных проблем гражданского права. Вследствие этого в ней нельзя искать ни полноты исторического и законодательного материала, ни обилия литературных цитат: задачей книги является сосредоточение внимания на основном и главном, на перспективных линиях эволюции, на высших пунктах правовых исканий; всякие излишние детали лишь ослабляли бы цельность впечатления.

Установление указанных общих перспективных линий сделало неизбежным соприкосновение с большими общефилософскими проблемами. Многолетняя работа над самыми жгучими вопросами гражданского права привела автора уже давно к тому убеждению, что все эти вопросы теснейшим образом связаны с основными вопросами философии права вообще. Больно чувствовалось, насколько мы, юристы-цивилисты, не сознаем этого и насколько при решении наших крупнейших вопросов мы идем беспринципно и наугад. Воспитанные на позитивистской боязни перед всяким подобием "метафизических естественно-правовых фантазий", погруженные в повседневную и кропотливую догматическую работу, мы окончательно отвыкли от широкой теоретической трактовки наших проблем и потеряли всякую связь с глубокими идейными течениями нашего времени. Можно ли удивляться при таких условиях тому, что наука гражданского права стала казаться какой-то отгороженной от жизни, засохшей схоластикой, а цивилисты - какой-то замкнутой отживающей кастой?

Казалось, напротив, необходимым осветить наши цивилистические проблемы именно с точки зрения общефилософской, показать биение в них живого общечеловеческого духа, ввести их в круг идейных интересов всякого мыслящего гражданина. Именно эту задачу ставят перед собою настоящие очерки. Автор их, разумеется, отлично сознает, что разрешить эту задачу в полной мере ему не удалось; обычной проторенной дороги перед ним не было, и от вопроса к вопросу надо было рубиться самому через непроезжий девственный лес. Вследствие этого разнообразные пробелы и погрешности, особенно в деталях, были неизбежны. Я очень благодарен господам рецензентам за сделанные ими в этом отношении указания. Все самое существенное из этих указаний мною тщательно взвешено и принято во внимание. Там, где их указания признаны мною справедливыми, в тексте внесены соответствующие исправления; там же, где я не мог с ними согласиться, в добавочных примечаниях мною даны краткие объяснения. Но и за всем тем, по моему собственному сознанию, остается еще многое, что должно было быть сделано в желательном направлении, но мною не сделано. Книга остается тем, чем была - лишь первым опытом, первым наброском той большой работы, для которой необходимы силы и знания не одного человека, а многих.

С тех пор как книга была написана, в жизни нашего отечества совершился огромный переворот. Но этот переворот не дал мне оснований изменить что-либо в содержании: то, что было сказано мною тогда, при старом режиме, может быть повторено полностью теперь, когда мы находимся перед созиданием нашего нового свободного строя. Переворот только приблизил нас к великим вопросам, и то, что имело тогда лишь теоретическое значение, приобрело теперь характер непосредственных практических задач.

При новых условиях русские граждане в полной мере держат будущие судьбы свои в своих руках. Они сами являются теперь строителями своей жизни, творцами своего права. Но для того, чтобы строить и творить, надо прежде всего больше знать и больше понимать: известный уровень юридических знаний делается теперь общегражданской обязанностью. И если предлагаемая книга хоть несколько поможет русскому обществу разобраться в основных вопросах гражданского права, если она поможет ему в предстоящем строительстве, то она появилась не напрасно.

Ренан когда-то сказал: политика подобна пустыне; в ней идут наугад - то на север, то на юг, - просто потому, что надо идти; но никто не знает, где добро, где зло. Мы же думаем, что как для пустыни, так и для политики есть свой компас. Стрелка этого компаса всегда поворачивается к одному пункту - именно к тому, где сходятся свобода и социальная солидарность, и пусть русское общество никогда не сбивается с этого пути.

 

XI. Проблема собственности

 

Если до сих пор мы имели дело с теми областями гражданско-правовых отношений, в которых на первый план выступала духовная, нематериальная сторона человеческой личности, то теперь перейдем к тем областям, которые составляют собственную сферу интересов материальных. Хотя нужно сказать, что одно с другим часто тесно сплетается.

Организация экономической деятельности народа на начале децентрализации или частного хозяйства предполагает прежде всего определение юридических отношений лиц (или, точнее, хозяйствующих единиц) к вещам, находящимся в сфере обладания данного общества, предполагает распределение их между лицами.

Это распределение, как мы уже говорили, облекается в юридическую форму субъективных прав: лица наделяются известными правами на вещи, причем эти права составляют особую категорию вещных прав. Общая юридическая сущность этих последних состоит в том, что между данным лицом и данной вещью устанавливается некоторая идеальная (юридическая) и непосредственная связь: вещь предоставляется господству известного лица, отдается в его волю, принадлежит ему. Вместе с тем всем другим лицам возбраняются всякие действия, способные нарушить это господство, вследствие чего вещные права направляются против всех, являются в этом смысле абсолютными правами.

Появление вещных прав, т. е. построение отношений к вещам по типу субъективных индивидуальных прав, представляет в истории всякого общества огромный шаг вперед. Ибо такое построение отнюдь не является для человечества исконным и, так сказать, прирожденным: оно созидалось с трудом путем медленного исторического процесса. Оно было одним из первых требований развивающейся личности, и создание его явилось в реальной исторической обстановке прошлого важнейшей победой для этой последней.

Это относится прежде всего к основному из вещных прав, составляющему краеугольный камень всей нынешней народнохозяйственной жизни, - к праву собственности. Самое понятие его появилось не сразу, а медленно возникало в истории. Конечно, уже психике примитивного человека свойственно чувство, что вещь, добытая или сделанная им (например, убитая дичь, пойманная рыба, сделанное оружие и т. д.), принадлежит ему; конечно, всякое посягательство на эту вещь будет ощущаться им как некоторая обида по его адресу и будет вызывать соответствующую реакцию. Но это примитивное чувство далеко еще от юридического понятия права собственности: отношения к третьим лицам по поводу этой вещи определяются не мыслью о некоторой юридической связи лица с вещью, а мыслью о личной обиде; там, где личной обиды нет, не может быть и требований по поводу вещи. Во многих древних правовых системах право на движимые вещи сохраняется не путем иска о собственности, а путем иска о воровстве или каком-нибудь ином преступлении (деликте) ответчика: вещь подлежит возвращению только тогда, если она вышла из рук ее первоначального обладателя путем правонарушения (похищена); если же такого правонарушения не было, если, например, она была кому-либо добровольно передана (на сохранение, во временное пользование и т. д.) и затем от этого последнего была добросовестно приобретена (например, куплена) третьим лицом, то вещь не возвращается, а прежний владелец должен искать своих убытков с виновника правонарушения, т. е. с того, кому он вещь вверил. Такой порядок вещей ясно свидетельствует о том, что чувство принадлежности не вылилось еще в народном сознании в представление о праве собственности как некоторой юридической связи между лицом и вещью, что в основе иска лежит не идея такой связи, а идея некоторого личного преступления или участия в преступлении со стороны ответчика.

Но если по отношению к движимости мы встречаемся в древности хотя бы с зародышем права собственности в виде чувства индивидуальной принадлежности, то по отношению к недвижимости мы и этого чувства первоначально не находим. Земля, занятая каким-нибудь племенем или народом, конечно, будет защищаться этим последним от всякого посягательства со стороны другого племени или народа и будет сознаваться как "своя", но это сознание не заключает еще представления о чьем-либо субъективном праве на нее. И пока народ ведет кочевой образ жизни, такое представление вовсе возникнуть не может. Лишь с переходом к оседлости и земледелию появляется почва для возникновения этого представления. Но и после этого понятие права собственности устанавливается не сразу. Народ, племя осаживается на данной территории теми союзами, из которых он слагается, т. е. общинами, родами и т. д.; каждый из этих союзов занимает определенную местность, сообща пользуется ею, и потому на первых порах возникает только представление о том, что эта местность принадлежит данной общине или данному роду целиком в противоположность чужим общинам или родам (так называемая общинная или родовая собственность). По мере того как оседлая жизнь длится далее, по мере того как отдельные семьи, входящие в состав общин или родов, долго - из поколения в поколение - сидят на известном участке и улучшают его своим трудом, на общем фоне общинной или родовой собственности вырисовывается собственность семейная: каждая семья начинает считать занимаемый ею участок исключительно своим в противоположность другим семьям того же рода или общины. Пока существует семья, она является единственным правомерным владельцем этой земли, и право общины или рода на распоряжение ею суживается. Лишь при полном вымирании семьи земля возвращается к своему общему источнику - в род или общину.

При этом процесс этого постепенного ослабления общинной или родовой собственности совершается неодинаково быстро по отношению к различным категориям земель: земли, требующие большого труда или капитала (например, земли усадебные или пахотные), скорее усвояются в исключительное и неотъемлемое обладание семей-дворов, меж тем как луга, леса и другие угодья еще долго остаются в неразделенном пользовании всего рода или общины. Неодинаково влияют также в этом отношении разнообразные внутренние и внешние условия народной жизни - обширность или теснота территории, характер местности, даже характер народа: один народ с большими индивидуалистическими задатками совершает этот процесс перехода к семейной собственности быстрее, между тем как другой лишь медленно движется по этому пути. Антиподами в этом отношении являются, с одной стороны, римляне, уже очень рано низведшие права рода до простого права родового наследования, а с другой стороны, - германцы, у которых общинное землевладение (марка) и обширные права рода сохранялись в истории очень долго. К германскому типу примыкаем, по-видимому, и мы, русские, хотя вопрос о древности нашего общинного землевладения является среди современных историков русского права весьма спорным: многие думают, что наша община является искусственным продуктом финансовой политики Московского государства.

Служа отражением господствующего в среде данного народа общинного или родового строя, землевладение проникнуто в это время характером публично-правовым: то или другое лицо владеет участком земли не как частное лицо, а как член данного союза, и не на основании какого-либо частного приобретательного акта, а на основании общественного, публично-правового порядка распределения земли, принадлежащей данному союзу, между его членами. Вследствие этого завладение чужой землей, хотя бы оно произошло без всякого преступления (деликта) со стороны завладевшего и хотя бы этот последний вступил во владение совершенно добросовестно, все равно составляет нарушение этого общественного порядка распределения земли и должно быть устранено: земля должна быть возвращена тому, кому она предоставлена. Таким образом, здесь впервые возникает представление о некоторой непосредственной юридической связи между лицом и вещью - связи, составляющей первый непременный признак права собственности.

Но это право собственности на недвижимость мыслится еще как нечто принадлежащее не такому или иному отдельному лицу, а той или другой семье в целом (семейная собственность). Участок земли, на котором сидит и от которого питается семья, представляется непременной принадлежностью этой семьи, ее материальным базисом и основным неотчуждаемым капиталом. Как ни велика семейная власть патриархального домовладыки, она все же бессильна изменить общественный порядок земельного распределения, лишить семью ее "надела". Вследствие этого отчуждение земли частным актом вообще в эту эпоху немыслимо, и если право на недвижимость имеет уже в себе первый элемент права собственности - непосредственность юридической связи, то оно не имеет еще второго элемента - свободы распоряжения.

В дальнейшем ходе исторического развития право на движимости и право на недвижимости между собой постепенно сближаются. С одной стороны, право на движимости начинает защищаться не на деликтном только основании, а на основании самой принадлежности вещи истцу; с другой стороны, право на недвижимости освобождается от своего первоначального публично-правового характера, причем собственность семейная превращается в собственность индивидуальную и постепенно приобретает полную свободу распоряжения. У одних народов этот процесс объединения права собственности совершается быстрее и полнее, у других, напротив, медленнее и с сохранением более или менее значительных следов прошлого.

И здесь, опять-таки, римское право является образцом быстроты и полноты. Уже очень рано исчезают в нем следы первоначального различия, и мы имеем дело с единым понятием права собственности, заключающей в себе всю полноту свободы распоряжения. Различие между движимостями и недвижимостями имеет в римском праве самое минимальное значение (разные сроки приобретательной давности и некоторые другие); как содержание права собственности, так и формы вещного оборота определяются в нем для обеих категорий вещей совершенно одинаково: огромное имение может перейти из рук в руки так же бесформально, как и самая незначительная безделушка.

Напротив, право новых народов еще на всем протяжении средних веков являет нам описанную двойственность в полной ее силе. Единой системы вещных прав не существует; Liegenschaft и Farniss представляют две совершенно отличные категории объектов. Распоряжение движимостью свободно от каких бы то ни было ограничений, но зато защита ее весьма сужена. В обороте движимостей действует правило "Hand muss Hand wahren": только вещи, вышедшие из рук владельца против его воли (похищенные, потерянные), могут быть отыскиваемы (виндицируемы) от всякого третьего лица; те же вещи, которые были им кому-нибудь добровольно вверены, в случае отчуждения их этим последним уходят от собственника окончательно; всякий добросовестный приобретатель их делается бесповоротным собственником, а прежний собственник имеет только иск об убытках к тому, кому он их вверил: "Wo man seinen Glauben gelassen hat, da muss man ihn suchen".

С другой стороны, право на недвижимости (так называемые Gewehre) еще сильно проникнуто публично-правовым характером; оно не столько частное право, сколько - по меткому выражению Гирке - известная "социальная позиция" лица*(70). С землевладением связаны разнообразные публичные права и публичные обязанности; вследствие этого переход их из рук в руки обставлен различными и довольно сложными формальностями (символическая передача земли, инвеститура, Auflassung). Кроме того, на нем лежат разнообразные материальные ограничения: отчуждение недвижимости нуждается часто в согласии со стороны разных других лиц (сюзерена, ближайших родственников и т. д.). Одним словом, правоотношения на недвижимости определяются совершенно иначе, чем правоотношения на движимости; существует не одна система вещных прав, а две - Mobiliarsachenrecht и Immobiliarsachenrecht.

Развитие экономического оборота, ослабление феодальных, общинных и родовых связей, влияние римского права приводят мало-помалу к тому, что и здесь различие между обеими вещно-правовыми системами сглаживается; однако это сближение далеко не доходит до того полного единства, которое мы наблюдаем в римском праве. Даже более того: после некоторого периода, тяготевшего к такому объединению, в новейшем праве замечается обратная тенденция - к новому углублению этого различия. С одной стороны, к этому ведет различный характер оборота на движимости и недвижимости, а с другой стороны, все более и более выясняется особенное значение недвижимости как важнейшего объекта национального обладания. "Без тяжкого нарушения интересов с одной или другой стороны, - говорят совершенно справедливо объяснения к проекту Швейцарского уложения, - нельзя подчинить движимость и недвижимость одним и тем же нормам"*(71).

Прежде всего заговорили об этом потребности оборота. Если раньше развивающаяся экономическая жизнь стремилась к освобождению оборота от старых исторических стеснений и в этом смысле шла за римским правом по пути приближения недвижимостей к движимостям, то затем дальнейшее развитие того же оборота заставило в значительной мере повернуть назад и приняться за реставрацию его прежних форм.

Как было упомянуто выше, римское право для перехода права собственности из рук в руки требовало как для движимостей, так и для недвижимостей одного - передачи вещи, traditio. Однако эта передача только тогда переносила право собственности, если передающий был истинным собственником вещи. Если этого не было, если, например, вещь была продана и передана тем, кому она была дана лишь во временное пользование, на сохранение и т. д., то даже добросовестный приобретатель вещи права собственности не получал и истинный собственник мог отобрать вещь назад при помощи иска о собственности (vindicatio: "ubi rem meam invenio, ibi vindico"). Римское право рассуждало при этом чисто логически: раз передающий не имел права собственности, то не может иметь его и получающий, ибо "nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet". Добросовестный приобретатель вещи мог сделаться собственником только одним путем - по давности.

Мы видели также, что в правовых системах старогерманского корня на этот счет по отношению к движимостям действовало совершенно иное начало - начало "Hand muss Hand wahren". Ho там это начало было в ту эпоху лишь остатком старины, результатом еще не вполне развившегося права собственности; вследствие этого с появлением римского права оно начинает колебаться и во многих местах выходит из употребления. Но затем, с дальнейшим оживлением обмена, наступает поворот.

Римское виндикационное правило при оживленной торговле способно приводить к весьма серьезным затруднениям. Если вообще при покупке движимых вещей нелегко проверить легитимацию продавца, то при покупке на рынках, ярмарках и т. д. такая проверка в особенности затруднительна. Последовательное проведение римского принципа создавало бы общую неуверенность оборота: покупщик никогда не мог быть уверен в том, что он стал собственником, что завтра не явится некоторое другое лицо, которое докажет свое право собственности на вещь и отберет ее себе. Германское начало "Hand muss Hand wahren", напротив, устраняло подобную неуверенность, давая добросовестному приобретателю право бесповоротной собственности. В то же время оно казалось ненарушающим справедливости и по отношению к прежнему собственнику: если вещь вышла из его рук по его воле, если она была им кому-либо вверена, то ему легко было найти это лицо, чтобы взыcкать с него свои убытки. Лишь там, где такой добровольной передачи вещи со стороны собственника не было, где вещь была украдена или потеряна, последнее соображение не имело места, и потому справедливость требовала возвращения вещи ему.

Под влиянием этих мотивов замиравшее было начало "Hand muss Hand wahren" начинает укрепляться снова. Сначала оно получает общее распространение в специальном торговом праве, а затем и в праве общегражданском. При этом, однако, ему дается то более широкое, то более узкое применение. Так, например, в то время как одни законодательства допускают его действие даже по отношению к приобретателю безвозмездному (собственником делается даже тот, кому вещь была подарена), другие (именно австрийское) в этом последнем случае его исключают: безвозмездно полученная вещь должна быть даже добросовестным приобретателем возвращена. С другой стороны, виндикация обыкновенно вовсе исключается (даже если вещь была потеряна или похищена) по отношению к таким вещам, которые предназначены для особо упрощенного оборота, например, - деньги, бумаги на предъявителя и т. д.

Наше русское право находится в этом вопросе пока в чрезвычайно неопределенном положении. Действующий гражданский закон содержит по этому поводу настолько неясные постановления, что толкование их приводит наших юристов к прямо противоположным выводам: в то время как одни из них (и таковых, по-видимому, большинство) считают нормой нашего закона римский виндикационный принцип "ubi rem meam invenio, ibi vindico", другие, наоборот, находят в нем начало "Hand muss Hand wahren". Равным образом колеблется и сенатская практика*(72). Во всяком случае, проект нашего нового уложения уже решительно становится на эту последнюю, новую, точку зрения и реципирует начало "Hand muss Hand wahren" в его австрийской модификации.

Возрождение принципа "Hand muss Hand wahren", а в особенности его распространение в праве общегражданском, не обходится, однако, без возражений. Заслуживает в этом отношении особенного упоминания энергичный протест известного германского криминалиста Биндинга, который посвятил этому вопросу специальную брошюру*(73). По мнению Биндинга, это правило вступает в коллизию с задачами уголовного права (оно благоприятствует всякого рода растратам) и вообще противоречит справедливости: нет решительно никаких оснований предпочитать добросовестного приобретателя собственнику, который ведь также является добросовестным приобретателем, и притом более ранним. Не менее горячо порицает это начало и А.Менгер, который усматривает в нем некоторую "постоянно действующую экспроприацию ради обеспечения свободы торгового обмена"*(74). Но все эти протесты остаются бессильными перед общим стремлением к созданию наибольшей прочности оборота. Эта последняя представляется существеннейшим социальным благом, и с этой точки зрения, по словам Колера, правило "Hand muss Hand wahren" обозначает "социальный принцип высшего ранга, принцип, который, разрешая и примиряя, приходит на помощь добросовестному обмену"*(75).

Та же потребность в прочности и уверенности оборота вызвала радикальные реформы и в области правоотношений на недвижимости.

Как было только что упомянуто, в римском праве господствовало начало полной бесформальности всяких сделок на недвижимости, переход права собственности на землю мог быть осуществлен путем простой, лишенной всяких форм передачи ее, а установление сервитута или закладного права - даже без всякой передачи, путем простого договора между одним лицом и другим - договора, никому не видимого и не известного.

Под влиянием этих римских начал со времен рецепции старые германские публичные формы стали приходить в забвение, и обороту на недвижимости грозило полное распространение начал римской бесформальности. Но против этого решительно запротестовали потребности развивающегося поземельного кредита и вызвали создание совершенно новых форм иммобилиарного оборота в виде института поземельной, или вотчинной, записки.

Отсутствие ясных и для всех легкозримых форм установления вещных прав на недвижимости прежде всего вредно отражалось на поземельном кредите. Лицо, дающее под залог недвижимости, никогда не могло быть уверено в том, что на той же недвижимости нет других, ранее установленных закладных прав; вследствие этого подобные ссуды были сопряжены с огромным риском и если давались, то, разумеется, на очень тяжелых условиях. Если желательно было облегчить самую возможность поземельного кредита, то, очевидно, необходимо было создать какую-нибудь гарантию для кредиторов в этом отношении.

И вот для удовлетворения этой потребности в конце XVIII века возникает в Европе институт ипотечной записки, или ипотечных книг: всякое закладное право на недвижимость имеет юридическую силу для третьих лиц только тогда, если оно записано в особые книги, ведомые официальными учреждениями и открытые для справок всех заинтересованных лиц. Теперь для лица, к которому обращаются с просьбой о займе под залог недвижимости, достаточно убедиться в том, что на эту недвижимость в ипотечной книге не значится другого закладного права; его приоритет на удовлетворение из этой недвижимости был гарантирован.

С течением времени содержание этих ипотечных книг с естественной необходимостью расширяется. С точки зрения тех же интересов поземельного кредита, оказывается в высокой степени желательным, чтобы не только закладные права, но всякие вообще вещные права на недвижимость были видны из книги: что толку для кредитора в том, если закладных прав на имение действительно нет, но самый залогодатель окажется потом несобственником или на имение обнаружатся какие-нибудь иные вещные права, существенно понижающие ценность имения, например право пожизненного пользования?

Ввиду этого в течение XIX века ипотечные книги во всей Европе превращаются в поземельные книги, а вместе с тем весь иммобилиарный оборот перестраивается на совершенно новых основаниях. Самые общие принципы этого нового строя сводятся к следующему.

Поземельные книги имеют своей общей задачей представлять в каждый данный момент точное изображение юридического положения всякой недвижимости, входящей в состав данного округа. Для достижения этой цели устанавливается правило, что всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение (передача права собственности, установление залога или сервитута и т. д.), должен быть записан в поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц, для публики. Это так называемый принцип публичности всех вещно-правовых актов на недвижимости (или иначе - принцип внесения).

С другой стороны, полная уверенность для третьих лиц может быть создана только тогда, если они могут безусловно полагаться на сообщения поземельных книг. Вследствие этого принцип публичности дополняется принципом достоверности: всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц даже тогда, когда она не соответствует действительности; лица заинтересованные могут добиваться исправления поземельной книги, но пока она не исправлена, она считается истинной.

Разумеется, эти общие принципы поземельной записки не везде осуществляются в полной мере. Разные законодательства допускают то там, то здесь известные отступления как от принципа публичности, так и от принципа достоверности; но идеалом поземельных книг является последовательное проведение как одного, так и другого. Более совершенным порядком в этом отношении является порядок, принятый в Германии и Швейцарии, но еще большего совершенства, с точки зрения соединения прочности и подвижности, поземельный оборот на недвижимости достигает в знаменитой системе Торренса, принятой в Австралии и распространившейся оттуда на некоторые другие (внеевропейские) страны*(76).

Наше русское право и в этом отношении стоит далеко позади. Оборот недвижимостей у нас совершается при посредстве так называемого крепостного порядка, усовершенствованного Нотариальным положением 1866 г. Акты на недвижимость (купчая крепость, закладная крепость и т. д.) должны быть совершены у младшего нотариуса и затем явлены на утверждение старшему нотариусу. Этот последний заносит эти акты в свои реестры, которые и служат у нас несовершенным суррогатом поземельных книг. Вопрос о введении у нас европейского порядка вотчинной записки стоит на очереди, но выработанный комиссией проект Вотчинного устава также остается до сих пор без движения.

Усвоение принципа "Hand muss Hand wahren" для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к известным внешним фактам ("Vertrauen auf aussere Thatsachen"). В обороте на движимости все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником (по выражению Французского кодекса, "en fait de moebles la possession vaut titre"). В обороте на недвижимости они вправе доверять тому, что записано в поземельной книге. И там, и здесь, по справедливому замечанию Wellspacher'а*(77), мы имеем любопытное стремление современного права отодвинуться на поверхность, стремление, сближающее его с правом примитивных народов. Однако если в древности право держится за внешние моменты потому, что ему недостает надлежащей интеллектуальной силы для проникновения вглубь, то современное право воздерживается от такого проникновения умышленно, так как оно несовместимо с потребностями нынешней правовой жизни. При современных условиях на участников делового оборота не может быть возложена обязанность проверять наличность всех необходимых условий юридической сделки; это в высокой степени стесняло бы свободу гражданского оборота и понижало бы ценность экономических благ. Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота ("Sicherheit des Verkehrs"), то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота, в свою очередь, повышает ценность права собственности и, таким образом, идет ему же на пользу.

Как бы то ни было, но все описанные реформы в области вещного оборота провели резкую грань между правом собственности на движимости и на недвижимости. Но на этом дело не останавливается: соображения другого порядка ведут к дальнейшему углублению этого различия.

Признавая, в принципе, право собственности полной властью над вещью, государство в то же самое время резервирует для себя право налагать на нее те или другие ограничения, какие оно найдет необходимым, вплоть до полной экспроприации в интересах общего блага. Вследствие этого, с точки зрения своего содержания, право собственности уподобляется некоторой пружине, которая стремится выровняться во весь свой рост (так называемый принцип эластичности права собственности), но никогда этого в полной мере не достигает, так как всегда на ней лежат те или другие сжимающие ее гири. Таких гирь может быть больше или меньше, но они всегда есть, и их количество и качество не могут не влиять на самый характер права собственности. И вот именно с этой стороны мы наблюдаем дальнейшее углубление пропасти между юридическим положением движимости и недвижимости. В то время как по отношению к первой ограничения подобного рода составляют редкое исключение, по отношению ко второй они неудержимо растут.

Нет возможности и надобности перечислять здесь все эти ограничения "в интересах общего блага", устанавливаемые современным правом. Чем далее, тем более эти ограничения выливаются в форму обширного специального законодательства. Достаточно указать на выросшее на этой почве особое горное право, в значительной степени (а иногда и вовсе) изъемлющее из права собственности право на недра земли; особое водное право, регулирующее общественное пользование водами, водопадами и т. д. Достаточно, далее, указать на разнообразные строительные уставы, на санитарные предписания, на меры по охранению лесов, осушке болот, укреплению песков, на регламентацию охоты и т. д., и т. д., чтобы перед нами развернулась картина непрестанно расширяющегося государственного вмешательства в дело устроения и эксплуатации недвижимости. Вся совокупность этих ограничений, как совершенно справедливо говорит Charmont*(78), заставляет прийти к убеждению, что нынешнее понятие индивидуальной собственности делается чем-то чрезвычайно сложным. Она имеет еще большую силу индивидуального притяжения, но ее ограничения и сужения усиливаются, а вместе с тем ее ценность и содержание существенно меняются.

Помимо всех только что отмеченных ограничений, устанавливаемых специальными законами, необходимо упомянуть о следующей общей норме, принятой новейшими уложениями - Германским и Швейцарским.

По учению римских юристов, также считавшемуся долгое время абсолютной аксиомой, право собственности на землю простирается вглубь под поверхностью и вверх над нею до бесконечности. Логическим последствием этого воззрения было бы то, что собственник земельного участка может воспрепятствовать проведению туннеля, проложению газо- или водопроводных труб и других подобных сооружений под его участком на какой угодно глубине, проведению телеграфных или телефонных проволок на какой угодно высоте. Но такое положение, очевидно, несовместимо с самыми разнообразными интересами современного благоустройства, и Германское уложение (§ 905) постановляет: "Собственник не вправе противиться сооружениям на такой глубине или на такой высоте, на которой исчезает всякий его интерес" (dass er an der Ausschliessung kein Interesse hat). Нужно, однако, отметить, что, как явствует из протоколов комиссии, под интересом здесь разумеется не только имущественный интерес*(79). Аналогичное постановление содержит и Швейцарское уложение, которое говорит: "Собственность на землю простирается вниз и вверх настолько, насколько в этом есть интерес" (ст. 667).

Помимо своего практического значения, положение этого рода имеет значение и с чисто теоретической стороны: оно содержит ограничение права собственности критерием наличного интереса собственника и, с этой точки зрения, составляет дальнейшее продолжение той мысли, на которой покоится запрещение шиканы.

Все эти как общие, так и специальные нормы, регулирующие право собственности на недвижимость, свидетельствуют о некоторой, несомненно растущей и чрезвычайно важной, тенденции права по отношению к недвижимости.