Понятие и специфика международного коммерческого арбитража.

Переходя к рассмотрению проблемы применимого право международном коммерческом арбитраже представляется целесообразным изначально определить само понятие международного коммерческого арбитража.

С самого зарождения цивилизации люди занимались международной торговлей, ассирийцы торговали с древними египтянами; китайцы – с народами Индии, Греции и Рима. И уже в то время они часто занимались разрешением торговых споров.

Поскольку в международной торговле неизбежно участвовал, по меньшей мере один иностранец, одна из сторон, не доверяла судам другой стороны. Кроме того, судьи и суды были перегружены разрешением внутренних споров. Все это привело к практике назначения сторонами, участвующими в споре, уважаемых людей, которые действовали в качестве арбитров, разрешающих между ними споры[1].

Арбитраж представляет собой частноправовой, не государственный механизм разрешения споров. Это означает, что государство не имеет непосредственного отношения к его созданию и деятельности. Арбитраж создается частными лицами для разрешения частноправовых (гражданско-правовых) споров, которые разрешаются вне государственной судебной системы. Однако при этом допускается, что принудительное исполнение арбитражных решений осуществляется с использованием поддержки со стороны государственных судов.

Если говорить о международном коммерческом арбитраже, то его популярность предопределяется и тем обстоятельством, что в отличие от государственного суда, он может преодолеть узконациональный подход к разрешению спора, вытекающего из транснациональных экономических отношений, которые требуют учета этой специфики. В этом смысле международный коммерческий арбитраж видится более нейтральным форумом, который способен обеспечить беспристрастное рассмотрение спора.

К достоинствам международного арбитража относят и то, что его решения носят обязательный и, как правило, окончательный характер. Арбитражное решение не может быть обжаловано в апелляционном, кассационном или надзорном порядке в государственном суде. Это значительно экономит время сторон. Еще одним преимуществом международного коммерческого арбитража является то, что арбитрами выступают, как правило, известные в мировом сообществе юристы. Это также способствует доверию к такому третейскому суду и является своего рода гарантией качества того решения, которое принимается арбитражем. Главное достоинство международного арбитража – возможность его принудительного исполнения в различных юрисдикциях на основе Нью-Йоркской конвенции 1958 года[2].

Понятия «арбитраж», «арбитр» происходят от лат. а rbiter –третейский судья. Многозначность понятия «арбитраж» давно отмечается юристами, занимающимися проблемами третейского разбирательства[3], однако такая многозначность не является серьезным препятствием для выявления смысла этого понятия в конкретном контексте.

Применительно к арбитражу употребляется понятие «суд». Попытки оспорить использование понятия «суд» в отношении арбитража не нашли одобрения со стороны наднациональных судебных инстанций. В частности, Европейский суд по правам человека указал на то, что слово «суд» не обязательно должно пониматься как обозначающее судебное учреждение классического вида, интегрированное в стандартный механизм государства[4]. Таким образом, применимое понятия «суд» по отношению к арбитражу в целом укоренилось, но с оговоркой, что он не входит в государственную судебную систему.

В международной доктрине и в международном законодательстве слово «арбитраж» используется в четырех значениях:

1) под арбитражем понимается альтернативный государственный метод (способ) разрешения споров. Именно таким образом рассматривается арбитраж в резолюциях Генеральной Ассамблеей ООН, резолюция №40/72 от 11 декабря 1985 года и №61/33 от 4 декабря 2006 года;

2) арбитраж означает частный, негосударственный институциональный юрисдикционный орган, рассматривающий международные частноправовые споры;

3) понятие «арбитраж» используют для обозначения конкретного состава третейского суда, рассматривающего транснациональный частноправовой (коммерческий) спор в рамках институционального арбитража или арбитража ad hoc (такое определение дается понятию «арбитраж» в п. А) ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ);

4) понятие «арбитраж» используется для обозначения надгосударственного юрисдикционного органа, рассматривающего публично-правовые споры между государствами[5].

В целом международные нормативные акты ориентируют на либеральное толкование понятия «коммерческий», вместе с тем сохраняется разница между собственно коммерческим арбитражем и арбитражем, рассматривающим гражданско-правовые споры (т.е. споры, не имеющие коммерческого характера; например споры из семейно-брачных отношений; споры о наследстве и др.).

В Типовом законе о Международном Коммерческом Арбитраже (ЮНСИТРАЛ) предусматривается, что должно «быть дано широкое толкование с тем, чтобы охватить все споры, возникающие из отношений, носящих коммерческий характер, в независимости от того, оформлены они в виде договора или нет» (ст.1).

«Коммерческий характер» спора приобретает важное значение, когда предпринята попытка исполнить арбитражное соглашение или исполнение и признание арбитражного решения должно быть осуществлено в соответствии с положениями Нью-Йоркской Конвенции 1958 года о Признании и Исполнении Иностранных Арбитражных Решений. Многие страны используют оговорки, допускаемые Конвенцией, и им необходимо только применять положения Конвенции к спорам, которые рассматриваются их собственной внутренней системой права, как коммерческие. Это ясно свидетельствует о том, что, как и в случае с термином «международный», не существует общепринятого определения термина «коммерческий»[6].

При подписании Женевской конвенции большинство стран сделала оговорку о том, что при ее применении они исходят из понятия «коммерческие/торговые споры», сформулированного в законодательстве своего государства. Международное законодательство является диспозитивным в толковании понятия «коммерческий», оставляя его на усмотрение конкретного государства, присоединившегося к международному договору. В основном тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже не содержится определения понятию «коммерческий». Юридико-технический прием, который использован в Типовом законе ЮНСИТРАЛ для определения понятия «коммерческий» состоит в перечислении ряда наиболее распространенных в международном товарообмене сделок. К примеру следующие сделки: любые торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами или услугами; факторинговые операции; лизинг; банковские услуги и др. В качестве коммерческих отношений рассматриваются как договорные, так и внедоговорные отношения (например, отношения связанные с неосновательным обогащением или деликатные отношения). То обстоятельство, что понятие «коммерческий» в Типовом законе ЮНСИТРАЛ дано в примечаниях к основному тексту, свидетельствует о том, что составители этого акта оставили наполнение данного понятия содержанием на усмотрение национального законодателя, который руководствуется местными традициями и законами[7].

Одной из нарастающих тенденций развития международного арбитража является возникновение специализированных арбитражей, которые рассматривают частноправовые, но не коммерческие споры. Наиболее известным арбитражем такого рода является Спортивный арбитражный суд, штаб-квартира которого находится в Лозанне, Швейцария; его отделения имеются также в США и в Австралии. Кроме того, в период проведения крупных соревнований создаются непостоянные трибуналы этого суда. Спортивный арбитраж рассматривает как споры коммерческого характера, так и споры, возникающие из трудового договора спортсмена[8].

В западной литературе можно встретить квалификацию таких механизмов разрешения споров в качестве смешанного международного арбитража, под которым понимается своего рода гибрид между арбитражем, рассматривающим публично-правовые споры, и международным коммерческим арбитражем[9].

Одним из первых опытов смешанного арбитража стал арбитраж, созданный в 1974 году по Договору Джея. В рамках этого международного арбитража рассматривались споры по претензиям, подаваемым гражданами США и поданными Великобритании[10].

В настоящее время наиболее широко известный смешанный арбитраж – Постоянная палата третейского суда в Гааге. Этот суд был учрежден в 1988 году, его особенностью является то, что он принимает к рассмотрению не только межгосударственные споры публично-правового характера, но и споры, возникающие из международных коммерческих отношений.

Теперь рассмотрим значения понятия «международный».

Основное юридическое значение «международного» характера арбитража заключается в том, что определенные страны, такие, как Франция, Италия и Швейцария, применяют отличные правовые режимы «международным» арбитражам по сравнению с теми, которые они применяют по отношению к внутренним арбитражам. Если арбитраж подпадает под категорию «международный», следует иметь ввиду тот факт, что к нему могут быть применены специальные правила правовой системы той страны, где предполагается проведение арбитражного разбирательства.

В Типовом Законе о Международном Коммерческом Арбитраже составителями ЮНСИТРАЛ, в котором арбитражи рассматриваются в качестве «международных» написано:

-   коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения находятся в различных странах, или

-   в арбитраже рассматриваются споры, возникающие из обязательств, которые должны быть выполнены;

-   место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия.

Практическое значение факта для одной или обеих сторон, что арбитраж является «международным» заключено в том, что в разрешении спора будет участвовать по меньшей мере, одна иностранная правовая система, тем самым усложняя им возможность решать эффективно юридические и процедурные вопросы спора. Это также повлияет на:

-   уровень затрат и количество неудобств, связанных с арбитражным разбирательством;

-   получение доказательств, которые могут быть за границей; и

-   исполнение арбитражного решения в отношении активов, которые могут находиться в стране, отличной от страны, где было вынесено решение[11].

Имеются следующие факторы, влияющие на характеристику коммерческого арбитража как международного: национальность или домициль арбитра (арбитров); национальность сторон; домициль, место нахождения компаний, принадлежащих участникам спора; другие факторы, относящиеся к существу спора (такие как место подписания контракта, место исполнения обязательств, место нахождения спорного имущества); национальность или место нахождения штаб-квартиры арбитражного института; право, применимое к арбитражным процедурам и др[12]. Если один или несколько указанных факторов имеют место в коммерческом арбитраже, то такой арбитраж следует считать международным.

Важной проблемой, которая возникает с международным коммерческим арбитражем, является то, что он не подходит четко к правовой системе какого-либо отдельно взятого государства. Более того, он часто приходит в соответствии с регламентом какого-нибудь арбитражного института. Арбитраж может быть разделен на две отдельные друг от друга стадии:

Первая – в течение ведения переговоров об условиях договора, когда арбитраж предложен как средство разрешение споров.

Вторая – когда возникли споры и стороны имеют положение в основном договоре, в соответствии с которым эти споры должны быть переданы для рассмотрения в арбитраж.

В этом разделе мы рассмотрели и раскрыли понятия «арбитраж», «коммерческий» и международный.