Глава II. Литтеральные (письменные) контракты

1. Литтеральным контрактом назывался договор, ко­торый должен был совершаться на письме (litterae — письмо): «litteris fit obligatio», т.е. «обязательство возника­ет посредством записи, письма».

Древнереспубликанский письменный контракт за­ключался посредством записи в приходо-расходные кни­ги, которые велись римскими гражданами (самый поря­док ведения этих книг и записей в них в точности не из­вестен). Литтеральный контракт представлял тогда собой обязательство, по существу не впервые возникавшее, но заменявшее собой (обновлявшее) обязательство, уже су­ществовавшее ранее на другом основании (например,

задолженность на основании купли, найма и т.п.) или на другом лице (долг Тиция переписывался на Люция).

Запись делалась, разумеется, на основании соответ­ствующего соглашения сторон, иначе не могло бы быть речи о договоре. Вероятно, записи в книге кредитора из­вестной суммы как уплаченной должнику соответствова­ла запись в книге должника той же суммы как получен­ной от кредитора: в этом и выражалось их соглашение.

Таким образом, литтеральный контракт в более древней форме можно определить как договор, заклю­чавшийся посредством записи в приходо-расходную кни­гу кредитора или существовавшего до того долга данного должника или долга другого должника, переводимого на данного на основании соответствующего соглашения сторон.

Из приведенного определения либерального кон­тракта вытекает вопрос, делалась ли при этой записи ка­кая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство должно собою заменить такое-то предыдущее и что по­следнее в связи с записью прекращается. Если нет, то какими средствами предупреждалось дублирование обя­зательства, как предупреждалась возможность двойного взыскания (и по первоначальному обязательству, послу­жившему основанием для записи, и по новому, возник­шему вследствие записи)? В дошедших до нас источни­ках римского права никакого материала для ответа на поставленные вопросы мы не находим.

2. В классический период приходо-расходные книги утратили значение, по-видимому, в связи с вошедшими в практику более простыми и удобными формами записи долгов. С утратой значения приходо-расходных книг пре­кратилась и практика старых литтеральных контрактов.

Зато стали все больше входить в употребление заимст­вованные из греческой практики долговые документы — синграфы и хирографы. Синграфы излагались в третьем лице («такой-то должен такому-то столько-то»); такой документ составлялся в присутствии свидетелей, которые подписывали его вслед за тем, от чьего имени он состав-

лялся. Эта форма письменных обязательств получила широкое распространение на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и про­винциалами.

В императорский период синграфы стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили хирографы. Хирографы излага­лись в первом лице («я, такой-то, должен такому-то столько-то») и подписывались должником.

Глава III. РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

§ 1. Договор займа (mutuum). § 2. Договор ссуды (comniodatum). § 3. Договор хранения или поклажи (depositum). § 4. Договор заклада

ДОГОВОР ЗАЙМА (MUTUUM)

1. Заем (mutuum) представляет собой договор, по ко­торому одна сторона (заимодавец) передает в собствен­ность другой стороне (заемщику) денежную сумму или из­вестное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заем­щика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или та­кое же количество вещей того же рода, какие были полу­чены фА^ Л А.2.).

Заем является одним из реальных договоров, т.е. обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал.

Реальный характер договора займа не означает, одна­ко, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обяза­тельства, однако (как и при всяком договоре) соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет соп-

sensus, нет и договора. В текстах римских юристов встре­чают примеры того, что, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий ду­мает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

2. Mutuum является не первоначальной формой до­говора займа. В древнейшем римском праве для этой це­ли пользовались формальной сделкой nexum' (совер­шавшейся per aes et libram, с помощью меди и весов), а также стипуляцией. По мере развития хозяйственной жизни, расширения торговли, ремесленной промышлен­ности совершение не только такой громоздкой сделки, как nexum, но даже и более простой, однако все-таки формальной — стипуляции стало затруднительным. Тре­бования хозяйственной жизни привели к тому, что су­дебную защиту стали получать и неформальные договоры займа; так появилась новая форма займа — реальный договор займа, для юридической силы которого не тре­бовалось облекать согласие сторон в какие-либо торже­ственные формы, а достаточно было лишь передать на основании соглашения сторон так называемую валюту займа, т.е. деньги, зерно, вино и тому подобные вещи, определенные родовыми признаками.

3. Характерные признаки договора mutuum можно оп­ределить следующим образом:

а) mutuum — реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основа­нии соглашения сторон последовала передача res, вещи;

б) предмет договора — денежная сумма или извест­ное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

' Содержащиеся в источниках римского права указания относительно nexum неясны и противоречивы, поэтому не все исследователи римского права понимают nexum одинаково.

в) эти вещи передаются заимодавцем в собствен­ность заемщика;

г) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть заимодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были полу­чены.

Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей.

Поскольку предметом займа служили вещи, опреде­ленные весом, числом, мерой (а не индивидуально), причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей:

если в силу случайной причины взятые взаймы вещи по­гибали и заемщик не имел возможности ими воспользо­ваться, он не освобождался от обязанности вернуть по­лученную сумму (количество).

4. Обязательство, возникающее из займа, строго од­ностороннее; заимодавец имел право требовать от заемщи­ка возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, пере­дав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на заимодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) заимодавцу давались иски строгого права (actio certae credi-tae pecuniae и кондикция). Наоборот, заемщик при заклю­чении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для не­го возникала из договора только обязанность возврата та­кой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от заимодавца.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщи­ка платить проценты с занятой суммы. Однако широко

применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Максимальный размер процентов в разное время определялся различно: в классическом праве — 1% в месяц, в праве Юстиниана — 6% в год (для торговцев — 8% в год); начисление процентов на проценты было вос­прещено.

Соглашение относительно срока платежа по займу было несущественным: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока (в последнем случае кредитор имел право потребовать возврата заня­той суммы когда угодно).

5. Под влиянием греческого права вошли к практику специальные расписки — хирографы (см. выше, гл. II). Со­ставление такого документа, представлявшего собой рас­писку должника (заемщика) в получении денежной сум­мы или иной валюты займа, облегчало для кредитора ле­жавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспе­чительным характером расписки (в только что указанном смысле) объясняется другое название, которое имел та­кой документ: cautio creditae pecuniae, т.е. документ, обеспечивающий доказательство передачи валюты займа.

Практика составления письменного документа, рас­писки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требова­ний кредиторов от должников не полученных последни­ми сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денеж­ной сумме, фактически оказывался в зависимости от заимодавца, который мог диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим часто случалось, что должник, ожидавший получения валюты, подписывал по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющий обязанность долж-

ника вернуть полученную валюту займа; документ пере­давался кредитору, а между тем валюту должник факти­чески так и не получал.

Развитию такой практики очень способствовало то, что должниками были, по общему правилу, малоимущие, а кредиторами — верхушка рабовладельческого общества. На почве указанных фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую при­знание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась и это приводило к озлоблению должников. Поэтому и воз­ник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опас­ности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях, когда кредитор, не пере­давший должнику валюту займа, тем не менее предъяв­лял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику ста­ли давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передав­шего должнику валюты и все-таки требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный мо­мент — подписание должником документа о получении валюты, заключается крайняя недобросовестность, dolus. Гай в своих Институциях (4.119) именно изложенный пример приводит для пояснения exceptio doli. Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила на­именование exceptio non numeratae pecuniae (эксцепции со ссылкой на то, что деньги, т.е. валюта займа, не были получены).

Должник мог и не дожидаться предъявления креди­тором иска, а своим активным поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно должник мог сам предъявить иск о возврате ему расписки, так как она была выдана в предположении, что вслед за тем будет получена валюта займа, а этого не последовало. Таким образом, иск должника об истребовании выданной рас-

писки выводился из того, что расписка остается у креди­тора без достаточного к тому основания, т.е. применялся кондикционный иск об истребовании от ответчика неос­новательного обогащения, полученного им за счет истца (см. ниже, гл. VII, § 3).

Использование названных правовых средств (экс-цепции и кондикционного иска) было связано для долж­ника с трудной задачей — доказать отрицательный факт неполучения валюты. Дело в том, что по общим прави­лам процесса должник, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должен был в качестве истца доказать факт, из которого вытекает исковое требование;

ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должнику также приходилось доказывать факт неполучения валюты.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защи­ты интересов должника. Дело приняло более благоприят­ный для должников оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказывания) было переложе­но на кредитора: если должник ссылался на неполучение валюты (в эксцепции против иска кредитора), на истца возлагалась обязанность доказать факт ее передачи. Та­кая мера объясняется, по-видимому, тем, что государст­во, испытывая финансовый кризис, боролось против ра­зорения основных плательщиков налогов отдельными богатыми рабовладельцами, предпочитая выкачивать средства из менее обеспеченных слоев населения.

6. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ве­дома домовладыки. Свое название данное сенатское по­становление получило по имени некоего Мацедо, кото­рый взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требований кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принуди­тельным взысканием, убил своего отца, чтобы таким об­разом ускорить получение наследства и расплатиться Cj

кредиторами. Senatusconsultum Macedonianum направлен на то, чтобы устранить в умах подвластных всякую мысль о необходимости принимать какие-либо меры во избежание взыскания. Сенатусконсульт признавал имею­щим полную юридическую силу договор займа подвласт­ного только в тех случаях, когда заем был получен с со­гласия или ведома домовладыки либо был обращен в пользу домовладыки. Если указанных условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatuscon-suiti Macedonian! и этим обессиливать его (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился са­мостоятельным лицом). Впрочем, подвластный оставался обязанным naturaliter, т.е. произведенный в погашение этого обязательства платеж имел юридическую силу, но иска об исполнении кредитор не мог предъявить.

ДОГОВОР ССУДЫ (COMMODATUM)

1. Договором ссуды называется такой договор, по ко­торому одна сторона (ссудодатель) передает другой сторо­не (ссудополучателю) индивидуально-определенную вещь во временное безвозмездное пользование с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования ту же самую вещь в целости и сохранности.

Подобно займу, договор ссуды также был реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возни­кало лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудо­получателю (пользователю).

2. В то время как предметом договора займа являют­ся деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками (мерой, числом, весом), предметом договора ссуды может служить только индивидуальная вещь, ибо только такую вещь можно вернуть по окончании пользо­вания без замены другой; если, например, предметом договора является охапка дров на топку печи, то, как только дрова сгорят, возврат самих дров, какие были по­лучены, станет невозможным и речь может идти только о возврате такого же количества того же рода вещей (т.е. это будет договор займа).

14-6506

3. Договор ссуды имеет целью предоставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из договора ссуды по­лучает хозяйственную выгоду (utilitas) только ссудополу­чатель.

Это обстоятельство учитывалось в римском праве при решении вопроса о пределах ответственности ссу­дополучателя за сохранность вещи: поскольку договор заключался в его интересах, на него возлагалась строгая ответственность, а именно: ссудополучатель отвечал за omnis culpa (за всякую вину), т.е. не только за намерен­ное причинение вреда ссудодателю (dolus) и не только за грубую небрежность (culpa lata), но даже и за незначи­тельную небрежность (culpa levis). Ссудополучатель был обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользо­ваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хо­зяйственным назначением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать невнимательности, непреду­смотрительности, беззаботности, какие не свойственны хорошему хозяину. Только тогда, когда ссудополучатель проявил полную внимательность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности (casus), ссудополучатель не нес от­ветственности перед ссудодателем; случайно возникший вред для вещи относился на счет ее собственника.

4. Договор ссуды заключался в интересах только од­ной стороны — ссудополучателя. Однако этот договор не являлся таким строго односторонним договором, как до­говор займа. По этому поводу до нас дошли от юриста Павла следующие соображения.

Ссудодатель заключает договор ссуды не в силу хо­зяйственной необходимости, а по доброй воле, осущест­вляя лишь моральный долг и любезность в отношении другой стороны. Поэтому он сам, оказывая такую любез­ность, определяет ее форму и пределы. Но как только ссудодатель предоставил другому свою вещь в безвоз­мездное пользование, он себя связал: ему не принадле­жит право по своему произволу прекратить потом дого-

ворное отношение, истребовать раньше установленного срока предоставленную в пользование вещь и т.д. Дого­вор ссуды, по словам того же классического юриста, есть сделка обоюдная, и из нее возникают и иски для обеих сторон.

Конечно, обязательство ссудополучателя основное:

во-первых, оно возникает всегда и безусловно, ибо, если получена во временное пользование чужая вещь, появля­ется непременно обязательство ее вернуть; во-вторых, это обязательство основное и по хозяйственному его значе­нию: возврат вещи является одним из существенных при­знаков данного рода отношения.

Обязательство на стороне ссудодателя может воз­никнуть, а может и не возникнуть: если ссудодатель пре­доставляет вещь в исправном состоянии и за время поль­зования ссудополучателю не пришлось нести необходи­мых расходов на содержание и поддержание вещи, то на ссудодателе не лежит никаких обязанностей; в его лице возникает только право требовать возврата по окончании договора данной в ссуду вещи в исправном состоянии. Но если ссудодатель неосмотрительно передал в пользо­вание вещь в таком состоянии, что она причинила ссудополучателю убытки, он обязан возместить их (D. 13.6.17.3; разумеется, при условии вины ссудополуча­теля он не несет ответственности, если сам не знал о по­роках данной в ссуду вещи).

Так, если ссудодатель дал в пользование больное животное, которое заразило имеющийся у ссудополуча­теля собственный скот; ссудодатель ссудил худые или вообще негодные сосуды, а ссудополучатель, который не мог заметить неисправности сосудов, пролил или испор­тил вино либо масло (D. 13.6.18.3 — Гай) — во всех таких случаях для ссудополучателя открывается возможность искать возмещения убытков со ссудодателя. Равным об­разом, если предоставленная в пользование вещь потре­бовала от ссудополучателя расходов по содержанию или поддержанию ее, ссудодатель в известных случаях обязан их возместить.

Именно среди издержек, какие ссудополучателю приходится нести за взятую в пользование вещь, есть та­кие, которые сопровождают процесс пользования и не могут быть переложены на ссудодателя; например, взяв в ссуду раба или животное, ссудополучатель должен, ко­нечно, и кормить этот предмет ссуды, а потому не вправе предъявить к ссудодателю счет о возмещении такого рода издержек. Иначе смотрели, если раб или животное забо­лели и их пришлось лечить: понесенные в связи с болез­нью раба или животного расходы могли составить пред­мет actio commodati contraria (иск ссудополучателя).

Однако римские юристы обращали внимание на то, что обязанности, лежащие на ссудодателе и на ссудопо­лучателе, не эквивалентны ни по условиям возникнове­ния, ни по экономическому удельному весу, ни по суще­ственности значения. Две встречные обязанности, выте­кающие из договора ссуды, не находились между собой в таком соотношении, как при договоре купли-продажи, найма имущества и др.

В этих последних примерах из заключения договора вытекали в качестве непременного последствия обязан­ности как той, так и другой стороны (например, обязан­ность продавца передать в обладание покупателя продан­ную вещь, обязанность покупателя уплатить за вещь ус­ловленную цену). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существенное значение, и не может быть законного договора купли-продажи, из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя (либо наоборот).

Равным образом оба предоставления, которые обя­зуются сделать продавец и покупатель, и по экономиче­скому своему значению рассматриваются как в принципе эквивалентные: стоимости вещи соответствует опреде­ленная цена.

При договоре ссуды никакого эквивалента предос­тавлению вещи в пользование нет, так как пользование по этому договору предоставляется безвозмездно. Обя­занность на стороне ссудодателя может возникнуть толь-

ко случайно, если в самом предоставлении вещи в поль­зование будет заключаться вина ссудодателя, имевшая последствием убытки для ссудополучателя (приведенный выше пример с предоставлением сосудов, дающих течь). Для того чтобы взыскать со ссудодателя понесенные убытки, ссудополучателю давался иск. Но этот возмож­ный (эвентуальный), не безусловно возникающий иск римские юристы охарактеризовали и в самом его назва­нии: в то время как иски продавца и покупателя, наймо-дателя и нанимателя имели каждый свое наименование, отражавшее их самостоятельное значение (actio empti — actio venditi, actio locati — actio conducti), иски из договора ссуды и для той и для другой стороны носили одно и то же название — actio commodati. При этом иск ссудодателя называли actio commodati directa, прямой, основной иск из ссуды, а иск ссудополучателя — actio commodati con­traria, противоположный, обратный, встречный иск (ко­торый может возникнуть, а может и не возникнуть).

5. Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без вы­годы лично для себя, ссудодатель по принципам римско­го права не может считаться обязанным принимать особо тщательные меры для ограждения интересов ссудополу­чателя; если вещь и не первоклассных качеств, ссудопо­лучатель не имеет права на этом основании заявлять пре­тензию ссудодателю; здесь применяются те же принци­пы, какие относительно договора дарения нашли выра­жение в правиле народной мудрости: «дареному коню в зубы не смотрят». Но если ссудодатель допускает culpa lata (которая в договорных отношениях приравнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудополучателем.

6. По хозяйственной цели договор ссуды является родственным договору займа; однако между ними име­ются и существенные различия, как это видно из сле­дующей таблицы:

Заем	Ссуда
а) Предмет договора — вещи, опре­деленные родовыми признаками (числом,весом, мерой) б) Вещи передаются на праве собст­венности в) Получатель обязан вернуть такое же количество вещей того же рода г) Риск случайной гибели переданных вещей лежит на получателе (как соб­ственнике) д) Обязательство — строго односто­роннее	а) Предмет договора — веши инди­видуально-определенные б) Вещи передаются во временное пользование в) Получатель обязан вернуть полу­ченную вещь г) Риск случайной гибели вещи лежит на передавшем ее собственнике д) Наряду с основной обязанностью получателя вещи может возникнуть обязанность ссудодателя возместить вред, причиненный ссудополучателю