Инвестирование в строительство или простое товарищество?

 

Феномен инвестиционного договора заключается в том, что при отсутствии какого-либо внятного указания в законе он выступает неотъемлемым элементом капитального строительства, а также инвестиционного процесса любого уровня. Несмотря на неоднократные попытки найти объяснение данной конструкции, в лучшем случае возникают ассоциации с договором о долевом участии в строительстве, в худшем с созданием местного оффшора. Риэлтору, как одному из участников таких, довольно сложных и «запутанных» правоотношений не лишним будет знать о том, какие проблемные вопросы в правовом регулировании могут возникать при участии в правоотношениях по инвестированию строительства.

В инвестиционном строительстве и при реализации построенного жилья, как правило, используются следующие виды договоров:

1) инвестиционный контракт;

2) договор долевого участия в строительстве (как варианты: «договор инвестирования строительства», «привлечения финансовых средств в строительство», «уступки прав инвестирования строительства»);

3) договор уступки права требования жилья;

4) договор купли-продажи жилья.

Разработчики трех инвестиционных законов в качестве основного документа, призванного регулировать взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, назвали договор, но предмет его указать забыли. Образовавшийся пробел в правовом регулировании попыталась заполнить судебная практика. Опубликованное ВС РФ «Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» от 19.09.2002, призванное защитить физических лиц как самую уязвимую категорию инвесторов, впервые ввело в официальный юридический оборот термин «договор об инвестиционной деятельности». Признаки договора сформулированы не были, но ВС РФ сделал важный шаг – признал факт существования договора об инвестиционной деятельности в качестве самостоятельной сделки, не предусмотренной ГК РФ (ст. 421 и 422 ГК РФ).

В свою очередь, практика сформировала блок вопросов. Является ли договор о долевом участии в строительстве разновидностью инвестиционного договора или это самостоятельная конструкция? Если средства вкладываются не в строительную продукцию, а в оборудование, товарные запасы или ценные бумаги – это все тот же инвестиционный договор или уже нет? И изменится ли характер такого договора с участием в нем граждан?

Другая проблема – определение начального и конечного моментов в инвестиционном процессе. Застройщики начинают продажи квартир на стадии утверждения градостроительных программ и получения разрешений (не на строительство, нет!) на разработку проектной документации. А между оформлением документации и разрешением на строительство могут пройти годы. Зачастую, подписав договоры о строительстве квартир и получив с граждан деньги, застройщик уступает разработанную документацию и свои права другой организации, которая будет заниматься следующим этапом, забыв при этом оформить земельный участок. Такая цепочка может оказаться весьма длинной. Между тем, риэлторской фирме, оказывающей клиенту услугу по управлению его денежными средствами, вложенными в долевое строительство жилого дома, важно отслеживать все данные моменты, и своевременно требовать или брать на себя вопрос об оформлении земельного участка.

Как следствие – запредельная стоимость квадратного метра и стопки исков от незадачливых инвесторов, обнаруживших, что на их жилплощадь претендуют другие, не менее добросовестные приобретатели. Уличить кого-либо в мошенничестве в данной ситуации бывает трудно: до получения официального разрешения на строительство строительной деятельности по действующему законодательству как бы и нет, и заключить договор долевого участия с гражданином нельзя.

Правда, опытные застройщики предпочитают страховаться – инвестиции на «достроительном» этапе оформляются не договором, а в порядке членства в хозяйственном товариществе или обществе. Ответственности здесь практически никакой: в этом случае вы не жилье строите, а занимаетесь предпринимательской деятельностью на свой страх и риск.

Один известный московский риэлтор создал коммандитное товарищество, где в роли коммандитистов выступают дольщики. Членство оформляется «договором инвестиционного вклада». Про квартиру там ни слова. Но паевой взнос, разумеется, равен ее полной рыночной стоимости. На словах обещают подписать дополнительное соглашение, когда получат разрешение на строительство.

Начальным этапом трудности инвестора не исчерпываются. Даже если инвестиционный договор добросовестно исполнен сторонами, застройщик, прежде чем продать квартиру инвестору, предпочитает включить ее в Единый реестр прав на недвижимое имущество. Расчет прост: после оформления договора купли-продажи претензии к качеству строительных работ уже не принимаются.

Для оформления строительного процесса застройщики и риэлторы используют даже финансовые институты, например паевые инвестиционные фонды (ПИФы). Впрочем, ПИФы в жилищном строительстве широкого распространения не получили. Помимо недоверия населения к ценным бумагам инвестор, присоединяясь к договору доверительного управления ПИФом, утрачивает право лично контролировать процесс строительства и должен полагаться на добросовестность и компетентность управляющей компании. Сам порядок оформления результатов инвестирования в собственность инвесторов в Законе не предусмотрен. Кроме того, инвесторы несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимости имущества, составляющего ПИФ.

Судя по всему, исчерпав иные ресурсы, законодатели вновь вспомнили о практике ЖСК. Не так давно принятый Федеральный закон от 30 декабря 2004 № 215-ФЗ «О жилищно-накопительных кооперативах и их деятельности по привлечению и использованию накоплений граждан» призван разрешить все проблемы в деле «привлечения и использования денежных средств членов кооперативов на приобретение или строительство жилых помещений в многоквартирных домах и индивидуальных жилых домов». Разработчики предлагают гражданам числом не менее 10 и не более 20 тыс. зарегистрировать в качестве юридического лица жилищно-накопительный кооператив, сформировать органы его управления и ревизионную комиссию (из состава участников), а также, по-видимому, нанять штат сотрудников: бухгалтеров, юристов и строителей. После чего кооперативу останется лишь приобрести жилое помещение или право на строящееся жилое помещение.

Думается, подобный закон не решит жилищную проблему. Необходимость в законодательной разработке конструкции инвестиционного договора назрела не только потому, что инвесторы и исполнители чувствуют себя не защищенными на рынке инвестиций. В современных условиях сформировалась проблема, обусловленная капитализацией доходов. Не зря экономисты под инвестированием понимают процесс вложения капитала в какое-нибудь предприятие, дело.

Инвестиционный договор призван регулировать именно финансовые процессы, связанные с превращением дохода в капитал и движением капитала. Предмет инвестиционного договора должен охватывать процесс движения денежных средств, а также механизм оформления прав на созданный в процессе инвестирования объект. Процесс же непосредственного изготовления или строительства объекта инвестиций должен регулироваться другими гражданско-правовыми договорами – подряда, купли-продажи и т. п.

При такой трактовке субъектный состав или цели инвестирования на суть инвестиционного договора не влияют: частные инвестиции, как правило, сосредоточены на получении прибыли; государственные осуществляются также и с целью регулирования экономики; а граждане инвестируют свои доходы в жилье с целью получения социально-полезного результата. Членство же в хозяйственных обществах, товариществах, кооперативах, подменяющее участие в инвестиционном договоре, направлено в первую очередь на организацию деятельности участников, а не капиталов.

Инвестиционный договор можно определить как договор, по которому одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в строительство объекта недвижимости и по окончании передать результат последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги.

Исходя из того, что инвестором могут быть как физические, так и юридические лица, проблема защиты прав инвесторов, вкладывающих в строительство, зависит от того, осуществляется ли инвестирование в предпринимательских целях либо целях, не связанных с извлечением прибыли (личные, бытовые нужды, например, проживание). В первом случае действуют общие механизмы защиты прав инвестора как стороны в договоре. Во втором возникает проблема о возможности применения к рассматриваемым отношениям законодательства о защите прав потребителей.

Рассмотрим случай, когда инвестирование в строительство осуществляется в предпринимательских целях. Важнейшей гарантией прав инвестора является юридически грамотное заключение договора. Ситуация осложняется отсутствием законодательной конструкции рассматриваемого договора, поэтому при его заключении необходимо руководствоваться общими положениями ГК РФ о договоре и обязательстве.

Приведем некоторые практические рекомендации.

Инвестор должен настаивать на максимальной конкретизации строящегося объекта в договоре с указанием площади, этажа, месторасположения, адреса и т. д.

Следует убедиться в правомочности заказчика и его правах на объект. Это приобретает принципиальное значение при заключении договоров об уступке прав на объект (цессия), особенно когда имеет место последовательное заключение целого ряда соглашений. На практике, к сожалению, бывают ситуации, когда один и тот же объект уступается нескольким лицам. Конечно, при наличии умысла от такой ситуации никто не застрахован. С другой стороны, иногда может возникнуть путаница у самих заказчиков, подрядчиков, первоначальных инвесторов в отношении распределяемых объектов. Поэтому при вступлении в отношения в результате цессии новому инвестору следует проверить правомочность сторон в их правах на объект при его отчуждении по всей цепочке договоров.

Нелишне связаться с заказчиком, который ведет у себя внутреннюю учетную регистрацию всех заключаемых договоров на строящиеся объекты. На практике многие риэлторские фирмы как заказчики даже ставят визу согласования при дальнейших переуступках и ведут у себя своеобразный реестр правообладателей на объект. (Заказчику важно знать полную картину при сдаче дома в эксплуатацию и регистрации объекта в Регистрационной палате). Некоторые договоры, предлагаемые заказчиком, содержат в себе положения о запрете уступки прав требования из договора или невозможности осуществления уступки без согласования с заказчиком. Условие о запрете уступки прав требования будет противоречить ст. 381–392 ГК РФ. Включение условия о необходимости получения предварительного согласия заказчика на такую сделку возможно (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Хотя чаще всего подобное условие звучит как необходимость уведомления заказчика о произошедшей уступке.

Одним из возможных механизмов защиты прав инвестора является страхование титула собственника объекта инвестиций, предлагаемое некоторыми страховыми компаниями (по аналогии со страхованием титула права собственности на объект). Инвестору следует ознакомиться с правами заказчика на земельный участок, наличием необходимых разрешений на строительство, финансовым состоянием заказчика. Документы о правах на участок и на осуществление строительства лучше включать в условия заключаемого договора или даже прикладывать к нему.

Важным является условие о сроке исполнения обязательства. Для инвестора важен конечный срок окончания строительства и сдачи дома в эксплуатацию. Нередко строительные организации пытаются изложить условие о сроке как о «сроке окончания строительно-монтажных работ». Однако инвестора интересует не просто срок выполнения строительных работ, а срок сдачи объекта в эксплуатацию. На практике бывает много случаев, когда строительные работы завершены, а постановление о принятии в эксплуатацию долго еще не подписывается, и инвесторы не имеют возможности оформить в Регистрационной палате свои права на объект недвижимости. В некоторых договорах условие о сроке вообще отсутствует. В этом случае должно применяться общее положение о разумном сроке исполнения обязательства (ст. 314 ГК РФ). Таким образом, условие о сроке должно быть записано в договоре максимально конкретно и обозначать срок сдачи объекта в эксплуатацию.

Возможным механизмом защиты прав инвестора от незавершения строительства в срок является страхование строительного (финансового) риска, также предлагаемое некоторыми страховыми компаниями.

Инвестору следует настаивать на включение в договор неустойки за нарушение установленных соглашением сроков. Размер ее определяется соглашением сторон. Кроме того, в случае просрочки инвестор может предъявить требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, установленных ст. 395 ГК РФ. Проценты начисляются исходя из ставки рефинансирования, установленной Центральным банком РФ. В настоящий момент это 13 % годовых.

Все убытки инвестора (как реальный ущерб, так и упущенная выгода) в результате неисполнения обязательства заказчиком на основании ст. 393 ГК РФ подлежат возмещению. Правда, исходя из общих положений об убытках и неустойке убытки скорее всего будут взысканы в части, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Рассмотрим случай, когда инвестором является гражданин, инвестирующий строительство в непредпринимательских целях. Помимо уже приведенных выше возможностей защиты и гарантий своих прав инвестор может воспользоваться механизмами Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (с изм. и доп. от 21 декабря 2004 г.).

Применение законодательства о защите прав потребителей к регулированию инвестиционных отношений. Анализ судебной практики в Самарской области по спорам, возникающим из инвестиционного договора в строительстве и существа данных отношений, показывает, что законодательство о защите прав потребителей в некоторых случаях должно применяться к регулированию инвестиционных отношений.

Закон РФ «О защите прав потребителей» регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи и оказывающими услуги потребителям по возмездному договору, – с другой стороны.

Поэтому отношения, возникающие из договора между инвестором – гражданином, передающим средства для инвестирования в строительство объекта в целях его дальнейшего использования для собственного проживания, и заказчиком – юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, осуществляющим деятельность по направлению средств инвестора в строительство требуемого объекта, будут подпадать под регулирование Закона о защите прав потребителей.

Инвестор в этом случае обладает всей совокупностью признаков потребителя, а заказчик по инвестиционному договору – исполнителя.

Тот факт, что ни ГК РФ, ни Закон РФ «О защите прав потребителей», ни постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (с изм. и доп. от 10 октября 2001 г.) не предусмотрели инвестиционный договор (договор долевого участия), вовсе не означает, что нельзя распространять на него законодательство о защите прав потребителей (хотя в юридической литературе и на практике такие утверждения встречаются).

Судебная практика в Российской Федерации на этот счет различна, но в последнее время наметилась тенденция в пользу применения данного законодательства к рассматриваемым отношениям.

Применение законодательства о защите прав потребителей к рассматриваемому договору означает возможность для инвестора-потребителя в случае нарушения договорного обязательства взыскать с заказчика установленную ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» неустойку в размере 3 % за каждый день просрочки, но не более цены договора, и компенсацию морального вреда. Причем установленный законодательством размер неустойки не может быть уменьшен сторонами.

Например, между гражданами К. и строительной компанией был заключен договор о долевом строительстве трехкомнатной квартиры, согласно которому граждане оплатили 663600 руб., а общество обязалось выполнить комплекс работ по строительству дома и сдать его Госкомиссии в 4-м квартале 2002 г. Однако организация свои обязательства не выполнила и перенесла срок сдачи дома в эксплуатацию на 4-й квартал 2003 г. Граждане обратились с иском в суд и просили взыскать неустойку в размере уплаченной суммы согласно Закону РФ «О защите прав потребителей».

Строительная компания иск признала в части того, что в соответствии с п. 5.4 договора, если дом не построен, не сдан в эксплуатацию, либо сроки ввода сорваны более чем на 90 дней, застройщик обязуется оплатить дольщику неустойку в размере 0,01 % от внесенных сумм за каждый день просрочки позже 4-го квартала 2002 г., т. е. в сумме 11000 руб.

Куйбышевский районный суд г. Самары в решении обоснованно указал, что в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей» данное условие ущемляет права потребителей и не соответствует закону. Суд применил ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей» и взыскал в пользу истцов 663600 руб. Кассационная инстанция уменьшила размер взыскиваемой неустойки до суммы 30000 руб. на всех истцов, с учетом несоразмерности нарушения и правовых последствий.

На практике бывает, что строительная организация вообще не включает в договор условие об ответственности, предполагая, что никаких штрафных санкций не будет. Кроме того, строительные организации иногда стремятся оградить себя от ответственности через систему договоров об уступке прав. В этих случаях реальные инвесторы-граждане получают права на объект только по договорам об уступке прав, в которых есть пункты об исключении пунктов первоначального (предыдущего) договора о возможности предъявить требования о выплате неустойки в связи с задержкой сроков строительства. Подобные условия ущемляют права потребителей, противоречат закону и являются ничтожными.

При рассмотрении подобных споров суды практически всегда используют ст. 333 ГК РФ и уменьшают взыскиваемый размер неустойки по спорам. В Самарской области сложилась практика ограничения взыскиваемой неустойки до суммы в пределах от 5 до 50 000 руб. Однако применение данной нормы не должно быть автоматическим. Судебным органам следует учитывать всю совокупность факторов: степень нарушения условий договора, срок просрочки, цену договора, срок пользования заказчиком денежными средствами граждан и т. д.

Кроме того, целесообразно снизить установленный законом размер неустойки для споров из инвестиционных договоров граждан-потребителей.

Анализ судебной практики по взысканию морального вреда в Самарской области по таким делам показывает ограниченный размер взыскиваемых компенсаций в переделах 10 000 руб.[4]

При осуществлении строительства объекта в роли заказчика может выступать только одна организация, которая в соответствии с положением о заказчике-застройщике выполняет функции заказчика-застройщика, а другие организации-дольщики (инвесторы) или физические лица, заключившие договоры на часть стоимости строительства этого объекта, перечисляют денежные средства на финансирование строительства своей части объекта, и после ввода в эксплуатацию объекта эта часть передается организации-дольщику (инвестору) и является его собственностью. Риэлторские фирмы могут участвовать в данных правоотношениях по строительству многоквартирных жилых домов в качестве организации-дольщика.

Под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций, связанных с организацией строительства объектов, контролем за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат. При выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика.

Подрядчиками являются физические и юридические лица, которые выполняют работы по договорам подряда (контрактам), заключаемым с заказчиками согласно нормам ГК РФ. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими соответствующих видов деятельности. Пользователями объектов капитальных вложений могут являться физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений также могут являться инвесторы. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором (контрактом), заключаемым между ними. Данное положение может означать, что риэлторская фирма может выступать не только в качестве дольщика (инвестора строительства), но и совмещать функции заказчика, но е подрядчика или застройщика, строящегося объекта. Порядок взаимоотношений субъектов капитального строительства в процессе его осуществления, в частности финансирования и расчетов за выполненные подрядные работы, определяется договором (контрактом) на капитальное строительство. Предметом договора (контракта) на капитальное строительство является объект капитального строительства. Экономические отношения, формируемые в ходе финансирования капитальных вложений, регламентируются § 3 «Строительный подряд» ч. 2 ГК РФ, согласно которому договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.[5]

Правоотношения, складывающиеся на практике при строительстве новых многоквартирных жилых домов, уже не первый год ставят в тупик как правоприменителей, так и исследователей теории права. Неоднозначная судебная практика, противоречивые подходы арбитражных судов и судов общей юрисдикции – все это было следствием практически полного отсутствия правового регулирования в этой сфере. Сейчас, когда «долевое строительство», наконец, дождалось специального закона, более чем любопытно взглянуть, каким же этот многострадальный договор предстанет в свете его норм.

Договор долевого участия в строительстве – один из наиболее распространенных в настоящее время. Подавляющее большинство правоотношений, связанных со строительством жилья, оформляется именно долевым участием. Вместе с тем такой договор не только прямо не регулируется действующим гражданским законодательством, но и правоприменительная практика, сложившаяся по этому вопросу, крайне противоречива.

Ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» пополнила классификацию гражданско-правовых договоров новым видом – договором долевого строительства (ранее данный договор именовался как договор долевого участия в строительстве) и определила его как договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

К иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

При этом следует обратить внимание на то, что указанный договор будет регламентировать только отношения между застройщиком и участником долевого строительства. Если же застройщик осуществляет строительство не своими силами, а с привлечением подрядчика, то отношения между застройщиком-заказчиком и подрядчиком буду регламентироваться нормами гл. 37 ГК РФ.

Существенными условиями договора долевого строительства закон признает:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

Серьезным новшеством данного вида договоров стало требование о его государственной регистрации. Причем такая регистрация будет производиться как минимум дважды: после заключения договора долевого строительства (с момента этой регистрации договор будет считаться заключенным) и после ввода дома в эксплуатацию и передачи объекта участнику долевого строительства (с этого момента возникает право собственности на объект долевого строительства).

В первом случае регистрация договора необходима для ограничения права застройщика на земельный участок, предназначенный для застройки, и возводимый объект с целью возникновения на него залога в силу закона в пользу участников договора долевого строительства. Во втором – государственная регистрация служит актом признания права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства (квартиру в многоквартирном доме), производится по заявлению участника долевого строительства и документов, указанных в ст. 25.1 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». К тому же государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество. С момента второй регистрации прекращаются права залога на застраиваемый земельный участок и возводимый объект.

Интересно, что согласно ст. 17 Закона договор и (или) уступка прав требований по договору долевого строительства так же подлежат государственной регистрации. Однако ни ГК РФ, ни указанным Законом не предусмотрен такой порядок, как, впрочем, и сама регистрация таких договоров и уступки прав требования.

Обязанность застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором, была предусмотрена и нормами ст. 708 ГК РФ. Но последствия его просрочки регламентировались общими нормами ст. 405 ГК РФ. Статья же 6 Закона указывает, что в случае нарушения срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает неустойку (пени) в размере одной семидесятипятой ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Статья 8 Закона вводит обязанность застройщика передать объект долевого строительства участнику долевого строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока, после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Такая передача, как и прежде, осуществляется на основании акта приема-передачи.

Закон сохранил требование о гарантийном сроке для объекта долевого строительства, который устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Таким образом, для регламентации договора долевого участия в строительстве законодатель позаимствовал основные нормы подряда и договора инвестирования, дополнив и уточнив их особенностями нового вида гражданско-правовых договоров.

Законам установлены существенные гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. Однако введение новых требований к застройщику почти наверняка скажется на стоимости объектов строительства – и не в меньшую сторону. Что в свою очередь может стать причиной образования у клиента «упущенной» выгоды.

Другим не менее интересным вариантом оформления правоотношений сторон при строительстве жилого комплекса, является ипотека. Сейчас в большинстве литературы на жилищную тему активно исследуется данный вопрос, поэтому, мы в рамках настоящей книги не станем излишне углубляться в правовые основы данных правоотношений, а рассмотрим наиболее спорные вопросы и нововведения законодателя, внесенных Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Анализируя нормы Закона нельзя не отметить, что целый ряд гражданско-правовых институтов получил новое содержание. Согласно п. 6 ст. 13 до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, если недвижимое имущество было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение строительной организацией денежных средств дольщиков допускается при одновременном соблюдении следующих условий:

1) залогодержателем указанного имущества является банк;

2) от этого банка получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона.

Из данного положения вытекает, что, если застройщик имеет намерение осуществлять строительство жилых домов путем привлечения денежных средств по договорам долевого участия, определенные выше объекты недвижимого имущества могут быть переданы им в ипотеку в счет обеспечения своих обязательств только банку.

Таким образом, Закон практически исключает возможность для строительных организаций пользоваться заемными средствами «обычных» юридических лиц или предпринимателей, так как в большинстве случаев договоры займа заключаются под ипотеку незавершенных объектов недвижимости.

Закон определяет особенности обращения взыскания на предмет залога. Одной из них является следующая: при обращении взыскания на заложенные объекты недвижимости застройщик и банк-залогодержатель в полном объеме несут солидарную ответственность по денежным обязательствам застройщика, вытекающим из договоров об участии в долевом строительстве. В обозначенной правовой норме (п. 3 ст. 14 Закона) интерес вызывает основание возникновения солидарной ответственности банка – обращение взыскания на предмет залога. Как известно, солидарная ответственность возникает при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств основным должником.

В рассматриваемом же случае факт неисполнения обязательства застройщиком и возникновение обязанности банка-залогодержателя исполнить денежные требования дольщиков разделяет довольно длительный промежуток времени, так как обращение взыскания на предмет залога согласно ч. 1 ст. 14 Закона осуществляется через определенный период времени. Более того, для совершения самого юридического действия – обращения взыскания на недвижимое имущество – необходимо проведение судебного процесса, вступление решения суда в законную силу, возбуждение исполнительного производства и последующее проведение публичных торгов для реализации предмета залога.

Что понимать под «обращением взыскания на предмет залога», то есть как определить момент возникновения у банка солидарной ответственности, рассматриваемый Закон не раскрывает. Поэтому применять данное правило возможно только в совокупности с п. 4 ст. 15 Закона. Следовательно, моментом возникновения субсидиарной ответственности банка является отрицательный для дольщиков результат распределения денежных средств, вырученных от продажи недвижимого имущества.

Также необходимо отметить, что согласно содержанию рассмотренных выше правовых норм на банки-залогодержатели возлагается солидарная ответственность только по тем требованиям дольщиков, в отношении которых велось исполнительное производство. В связи с этим возникает вопрос: какими правами обладают те участники долевого строительства, кто заявил свои претензии в судебном порядке, но не успел «войти» в исполнительное производство до продажи имущества?

В силу п. 5 ст. 15 Закона подлежат зачислению в депозит нотариуса денежные средства, причитающиеся дольщикам, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Формулировка данного правила не позволяет определить, каким образом дольщики должны заявлять свои требования: предъявить их застройщику, обратиться с иском в суд или предъявить на исполнение в службу судебных приставов исполнительный лист.

По нашему мнению, в целях защиты прав всех дольщиков под предъявлением требований следует понимать возбуждение исполнительного производства. Соответственно участники долевого строительства, предъявившие свои требования застройщику или уже инициировавшие судебный процесс, но не предъявившие исполнительный лист до проведения торгов, имеют право на получение денежных средств через депозит нотариуса. Исходя из этого не совсем понятно, обязаны ли банки-залогодержатели выполнять данную правовую норму (нести солидарную ответственность) и как она будет реализована в случае ее неисполнения?

Проанализированные выше положения Закона, определяющие порядок обращения взыскания на предмет залога, не дают ответа на один из самых главных вопросов: как реализация не завершенного строительством многоквартирного дома повлияет на права и обязанности дольщиков, застройщика и покупателя объекта недвижимости?

Рассмотрим такой случай из практики. Застройщик нарушил срок сдачи в эксплуатацию первой блок-секции при строительстве пятиподъездного жилого дома, где каждый подъезд принимается приемочной комиссией самостоятельно. Допустим, дольщики по первому подъезду обратились к застройщику с иском в суд общей юрисдикции о возврате уплаченных денежных средств по договору с начисленными процентами за их пользование.

По истечении 6 месяцев после наступления установленного договором срока передачи квартир не завершенный строительством объект был выставлен на торги. За эти месяцы в суд с претензиями к застройщику обратилось 70 % дольщиков, так как строительство объекта ведется с периодическим приостановлением, остальные же участники долевого строительства решили дождаться сдачи дома в эксплуатацию и получить квартиры. Далее, торги были проведены успешно, и не завершенный строительством многоквартирный дом был приобретен другой строительной организацией.

Новый владелец «незавершенки», естественно, не связан никакими обязательствами с участниками долевого строительства, которые не пожелали расторгнуть договор. Из этого вытекает, что с момента регистрации не завершенного строительством жилого дома за