Хозяйствующего субъекта на товарном рынке

 

Алгоритм реализации функций ФАС России по определению доминирующего положения содержится в Административном регламенте по исполнению функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345). Данный регламент подробно описывает процедурные вопросы по определению доминирующего положения.

Ключевым элементом процедуры установления доминирующего положения является анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно ч. 8 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении анализа в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Процедура анализа состояния конкурентной среды на рынке подробно регламентирована Приказом N 220, положения которого подлежат применению и при установлении доминирующего положения.

Анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая установления доминирующего положения субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (такой случай имеет свои особенности обзора состояния конкурентной среды на товарном рынке);

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление аналитического отчета.

Пропуск какого-либо из этих этапов при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке является основанием для признания такого анализа незаконным <57>.

 

1. Определение временного интервала исследования

 

Определение временного интервала исследования выделено в качестве отдельного этапа процедуры анализа состояния конкуренции на товарном рынке, потому что правильный выбор такого интервала является крайне важным для обеспечения точности анализа. Дело в том, что состояние конкуренции на рынке может отличаться в различные периоды времени. Субъект может занимать доминирующее положение в настоящее время, но не доминировать на рынке два года назад по причине, например, ухода с рынка ряда конкурентов. Поэтому если, например, субъект совершил действие, подпадающее под признаки злоупотребления доминирующим положением, два года назад, когда он не занимал доминирующего положения на рынке, то такой субъект не может нести ответственность даже в том случае, если в настоящее время он занимает доминирующее положение. Поэтому если в приведенном примере анализ рынка будет проведен по состоянию на настоящее время, то такой анализ будет ошибочным, поскольку он не будет обосновывать или опровергать значимые для дела обстоятельства.

Определение временного интервала исследования товарного рынка, таким образом, предполагает выбор такого периода существования товарного рынка, в который произошли значимые для разрешения вопроса об установлении доминирующего положения обстоятельства и который позволит эти обстоятельства установить.

Выделяют два вида анализа рынка: ретроспективный и перспективный.

Ретроспективный анализ предполагает анализ рынка в период его существования до проведения анализа рынка, то есть анализ прошлых характеристик рынка.

Перспективный анализ предполагает анализ характеристик рынка, которые сложатся на нем в будущем. Перспективный анализ рынка является наиболее сложным, поскольку предполагает исследование еще не сложившихся характеристик рынка. В этой связи этот анализ немыслим без предположений, но каждое предположение должно быть обосновано экономическим анализом.

Зачастую проводятся одновременно ретроспективный и перспективный анализы рынка. Например, если нарушение произошло в прошлом, но его влияние на конкуренцию может состояться только в будущем. Такие случаи бывают, в частности, когда проводятся торги по отбору мощности на какой-то календарный год. Такие торги проводятся в предыдущем году, а их влияние на состояние конкуренции может быть только в следующем году. Поэтому в рассматриваемом случае важно провести как ретроспективный анализ (чтобы установить наличие доминирующего положения на момент совершения предполагаемого правонарушения, например, в виде манипулирования ценами), так и перспективный анализ (чтобы установить, приведет ли совершенное нарушение к ограничению конкуренции).

Какой бы вид временного интервала избран ни был, обязательным во всех случаях является проведение анализа состояния конкуренции на момент совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. Здесь следует иметь в виду, что анализ состояния конкуренции на рынке может проводиться и не в связи с нарушением антимонопольного законодательства, а, например, в ходе разрешения вопроса о том, согласовать ли сделку экономической концентрации. В каждом случае надлежит тщательно выбрать правильный временной интервал анализа рынка. Так, в случае с согласованием сделки наиболее правильным будет, скорее всего, перспективный анализ рынка - нужно будет определить, как сделка повлияет на состояние конкуренции в будущем.

Если же анализ проводится в связи с нарушением, то момент нарушения в обязательном порядке должен быть включен во временной интервал исследования. Однако в большинстве случаев, если анализ рынка проводится в связи с рассмотрением дела о совершении антимонопольного правонарушения, анализ рынка лишь в период, когда было совершено правонарушение, является недостаточным. Необходимо также проанализировать рынок в тот период, когда нарушения еще не было. Если же нарушение к моменту анализа рынка уже завершилось, то и в период, который последовал после нарушения. Только так можно выявить нерыночный характер действий некоторых участников рынка в период нарушения либо иные, отклоняющиеся от рыночных, условия рынка.

Временной интервал анализа состояния конкуренции должен составлять не менее одного года или срока существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. Имеется в виду, что временной интервал должен быть более или менее продолжительным, поскольку если анализ проводится в отношении короткого периода существования рынка, то такой анализ будет, скорее всего, не очень показательным, поскольку не позволит в полной мере охватить закономерности на рынке, тенденции развития рынка и пр. Но в отношении так называемых молодых рынков, то есть рынков, которые сформировались недавно, законодатель по понятным причинам предусматривает возможность провести анализ рынка за период менее одного года; но в этом случае анализ должен проводиться за весь период существования данного рынка. В большинстве случаев рынок будет "молодым" тогда, когда появляется принципиально новый товар, который не имеет заменителей и которого не было ранее. Из недавних примеров можно привести вывод компанией Apple на рынок нового продукта - iPhone. Сейчас уже, безусловно, такой рынок не может считаться молодым, но во время вывода указанного товара был сформирован новый рынок, на котором обращается ранее не существовавший товар, по своим потребительским качествам принципиально отличающийся от всех товаров, существовавших ранее.

На правильный выбор интервала исследования могут влиять самые разные факторы. Например, если потребление товара носит сезонный характер, то временной интервал исследования такого рынка должен быть более продолжительным, поскольку после завершения сезона условия реализации данного товара, его цена и иные условия продажи могут сильно отличаться от сезонных.

Пример.

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке реализации антигололедных реагентов ФАС России относительно временного интервала исследования пришел к следующим выводам.

"Проведенное исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования. Интервалом исследования указанного рынка является 2012 - 2014 гг.

Также необходимо отметить, что при исследовании данного рынка учитывался фактор сезонности применения АГР, используемых для борьбы с льдообразованием на искусственных покрытиях гражданских аэродромов на территории РФ.

Реализация АГР на территории РФ осуществляется круглогодично, но, учитывая сезонность товара, цена на него в зависимости от времени года изменяется. Спрос и цена на АГР возрастают непосредственно в осенне-зимне-весенние периоды, когда в связи с погодными условиями происходят осадки в виде снега и образования наледи.

В периоды наименьшего спроса на АГР (теплое время года) поставщики и производители АГР осуществляют хранение наработанных объемов данного товара при особых условиях с целью сохранения его качественных характеристик, что также отражается на формировании цены товара в период наибольшего спроса на него.

Учитывая указанную сезонность поставки товара, выбор трехгодичного интервала исследования данного рынка представляется обоснованным".

 

2. Определение продуктовых границ товарного рынка

 

Определение продуктовых границ товарного рынка предполагает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Товаром на товарном рынке в целях применения антимонопольного законодательства является тот объект гражданских прав, который не может быть заменен в процессе производства или потребления другим объектом. Например, хлеб не может быть заменен молоком. А вот белый хлеб может быть заменен черным хлебом. Поэтому хлеб и молоко составляют разные товарные рынки, а белый и черный хлеб - один товарный рынок. Товары, которые хотя и являются разными товарами, но могут быть заменены один на другой в процессе их потребления (личного или производственного), называются взаимозаменяемыми товарами.

Процесс выявления взаимозаменяемых товаров и представляет собой процесс определения продуктовых границ товарного рынка. Как только в процессе такого анализа будет выявлен товар или несколько товаров, которые не могут быть заменены другими товарами, задача определения продуктовых границ товарного рынка будет считаться решенной.

Выявление взаимозаменяемых товаров - процесс крайне сложный и сопряжен с большим количеством споров, поскольку в ряде случаев вывод о том, являются ли товары взаимозаменяемыми или нет, представляется неочевидным. Например, являются ли взаимозаменяемыми смартфоны, работающие на операционной системе iOS, и смартфоны, работающие на операционной системе Android? Являются ли взаимозаменяемыми упаковки для напитков, которые производятся из алюминия (банки), стеклянные бутылки и пластиковые бутылки (пэт-тара)?

От правильного определения товарных границ во многом зависит вывод о том, доминирует ли субъект на рынке или нет. Например, если признать, что рынок алюминиевой банки, стеклянной бутылки и пэт-тары - это единый рынок, так как эти товары взаимозаменяемы, то доля лица, которое производит только алюминиевую банку, будет всегда ниже, чем если бы рынок алюминиевой банки считался самостоятельным рынком.

Принимая во внимание сложность процесса установления продуктовых границ рынка и важность результатов этого анализа, законодатель ввел определенную процедуру, которой необходимо следовать, чтобы результаты были проверяемые и достоверные. Нарушение установленной процедуры влечет за собой признание выводов относительно состояния конкуренции на рынке и доминирующего положения лица недействительными.

 

Этапы определения продуктовых границ рынка

 

Определение продуктовых границ товарного рынка включает три этапа:

1) предварительное определение товара;

2) выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

3) определение взаимозаменяемых товаров.

 

Предварительное определение товара

 

На данном этапе выявляются отличительные признаки товара, позволяющие идентифицировать этот товар среди множества других объектов гражданских прав.

Этап предварительного определения товара является в известной мере формальным и предварительным этапом. На данном этапе в качестве источника информации о товаре используются как обыденные представления о товаре, так и данные различных классификаторов товаров, работ и услуг. Например, могут использоваться данные общероссийского классификатора товаров, данные классификатора, применяемого таможенными органами для целей таможенного регулирования, и пр.

Основной задачей данного этапа является включение в перечень потенциально взаимозаменяемых товаров как можно более широкого круга товаров, объединенных родовыми признаками. Например, в случае с упаковкой для напитков на этапе предварительного определения товара в круг потенциально взаимозаменяемых товаров следовало бы включить абсолютно все виды упаковки, в которые разливаются напитки, определив, таким образом, товар как "упаковку для напитков".

При предварительном определении товара, так же как и на последующих этапах определения продуктовых границ рынка, учитываются как товары, произведенные в России (например, услуги, оказываемые российскими исполнителями), так и товары иностранного производства (например, услуги, оказываемые иностранными исполнителями).

Определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами, указанных выше источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка.

Одни и те же товары могут восприниматься разными приобретателями как невзаимозаменяемые, так как для одной категории потребителей могут быть важны отдельные свойства товаров, которые для другой категории не представляют интереса.

Например, для оптовых покупателей, приобретающих товар для целей перепродажи, потребительские качества такого товара могут не иметь столь важного значения, как для конечных потребителей. В одном из дел ВАС РФ поддержал позицию ФАС России, согласно которой для оптовых покупателей - перепродавцов бензинов и дизельного топлива - эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей. Напротив, для конечных потребителей бензины и дизельное топливо будет представлять собой два разных товара, поскольку, например, невозможно заправить личную автомашину, оснащенную бензиновым двигателем, дизельным топливом. Для оптовых же продавцов, основной вид деятельности которых - реализация бензина и дизельного топлива, не имеет большого значения, какой вид топлива продавать. Поэтому на рынке оптовой купли-продажи топлива бензины и дизельное топливо обоснованно признаны одним товаром.

В этой связи анализ товарных границ рынка всегда необходимо продолжать для более углубленного изучения товара.

 

Выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя,

и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми

для данного товара

 

В рамках данного этапа выявляются:

- свойства предварительно определенного товара, определяющие выбор покупателя;

- товары, которые составляют одну товарную группу с предварительно определенным товаром и потенциально могут являться взаимозаменяемыми товарами;

- свойства товаров, составляющих одну товарную группу, которые определяют выбор покупателя.

В целях дальнейшего определения свойств товара, имеющих ключевое значение для выбора покупателя, и выявления окончательного перечня потенциальных товаров-заменителей, свойств таких товаров проводится выборочный либо сплошной опрос покупателей (продавцов).

Также возможно исследовать предмет договоров, заключаемых между потребителями товара и его продавцами, или провести ретроспективный анализ фактической замены потребителями рассматриваемого товара товарами-заменителями в течение предшествующего периода.

В рамках данного этапа могут учитываться в том числе:

а) заключения органов статистики;

б) сведения от налоговых, таможенных и иных государственных органов, ЦБ РФ, органов местного самоуправления;

в) результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций;

г) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, объединений потребителей и объединений производителей;

д) выводы маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования (п. 1.5 Порядка анализа товарных рынков).