На товарном рынке в качестве продавцов и покупателей

 

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие или приобретающие в его географических границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10% от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

На основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные:

- полное наименование (с указанием организационно-правовой формы);

- адрес (место нахождения).

В случае необходимости для хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определяются также:

- принадлежность к группе лиц;

- приобретатели товара либо регионы продаж данного товара;

- наличие собственного производства данного товара;

- продавцы данного товара или товаров, необходимых для его производства.

 

5. Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих

Субъектов на товарном рынке

 

Расчет объема товарного рынка, как правило, осуществляется на основании объема продаж (поставок) товара, составляющего продуктовые границы данного рынка. Для расчета общего объема рынка все объемы продаж всех участников складываются.

Доли участников рынка в таком случае рассчитываются как процент, приходящийся на объемы реализации товара соответствующего хозяйствующего субъекта и иных лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в общем объеме товарного рынка. При этом как для целей расчета общего объема рынка, так и для целей определения долей участников рынка, если один и тот же товар перепродается несколько раз на одном и том же рынке, то такие объемы перепродажи не учитываются (п. 6.2 и 6.3 Порядка анализа товарных рынков).

Если информация по объемам продаж (поставок) недоступна или в силу специфики рынка она корректно не отражает реальный объем рынка, то для расчета общего объема рынка и долей его участников могут использоваться и иные показатели (например, когда производственные мощности очень слабо загружены и фактические продажи товара не отражают реальный потенциал производителей, который может быть реализован при росте спроса).

К таким дополнительным показателям относятся:

1) объем производства;

2) объем товара в соответствии с заключенными договорами;

3) объем выручки от реализации соответствующего товара;

4) объем перевозок товара;

5) объем мощностей, используемых в производстве соответствующего товара;

6) объем запасов ресурсов, используемых для производства соответствующего товара (п. 6.1 Порядка анализа товарных рынков).

На практике зачастую возникает вопрос, в каких единицах измерять объем продаж (поставок) товара на рынке и доли его участников: в натуральном выражении (т.е. тонны, литры, километры и т.д.) или в стоимостном (т.е. стоимость реализованного товара в денежных единицах измерения).

Для ответа на этот вопрос целесообразно ориентироваться на разъяснение, содержащееся в Приказе Государственного комитета по антимонопольной политике (ГКАП России) от 03.06.1994 N 67 "О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке ", который по-прежнему действует в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции. Так, согласно данному Приказу если товар на рынке однороден (т.е. с точки зрения свойств товара и наличия единого натурального показателя для исчисления объема товара), то объем реализации (поставок) следует оценивать в натуральных показателях. Здесь важно отметить, что доли участников рынка, рассчитанные в натуральном выражении в отношении однородных товаров, существенно дифференцированных по цене, могут сильно отличаться от их же долей, рассчитанных в стоимостном выражении. Такая ситуация может свидетельствовать о том, что такие товары, дифференцированные по цене, составляют разные товарные рынки (т.е. входят в разные продуктовые границы на основании "теста 10%").

При неоднородности товаров объем реализации можно также измерять в натуральных показателях при наличии условной единицы товара (например, тонна условного топлива). При отсутствии условной единицы объем реализации данных товаров следует оценивать в стоимостном выражении (п. 2.2.3 Приказа ГКАП России от 03.06.1994 N 67 "О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке").

 

6. Определение уровня концентрации товарного рынка

 

В целях оценки состояния конкуренции на товарном рынке и заключения о том, к какому виду рынка относится рассматриваемый товарный рынок, производится расчет показателя уровня концентрации товарного рынка.

Для определения уровня концентрации товарного рынка используются следующие показатели:

а) коэффициент рыночной концентрации (CR₃), который устанавливается как сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного количества крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

б) индекс рыночной концентрации Герфиндаля - Гиршмана (HHI), который определяется как сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке. Смысл этого индекса в том, что он будет тем выше, чем больше на рынке участников с крупными долями. Например, если на рынке всего два участника с долями по 50%, то индекс Герфиндаля - Гиршмана будет равен 5 000, а если один участник с долей 100%, то индекс будет уже 10 000. Этот индекс был законодательно установлен в США в 1982 году как ориентир при согласовании сделок экономической концентрации.

В соответствии с различными значениями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля - Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка:

- высокий - при 70% <= CR₃ <= 100% >= или 2 000 <= HHI <= 10 000;

- умеренный - при 45% <= CR₃ <= 70% >= или 1 000 <= HHI <= 2 000;

- низкий - при CR₃ < 45% или HHI < 1 000.

С точки зрения доминирующего положения индексы концентрации имеют значение в основном тогда, когда доля субъекта на рынке менее 50%, но более 35% либо менее 35% в тех случаях, когда закон допускает признание такого субъекта доминирующим в принципе.

Как правило, на более концентрированных рынках необходима большая доля участника для признания его доминирующим. Если на рынке много участников с небольшими долями, то участник с долей 40% с большей вероятностью будет доминировать на рынке, чем в случае, когда на рынке всего несколько участников, при этом доля одного из них превышает 50%.

 

7. Определение барьеров входа на товарный рынок

 

Барьеры входа на рынок - это любые факторы и обстоятельства правового, организационного, технологического, экономического, финансового характера, препятствующие новым хозяйствующим субъектам вступить на данный товарный рынок и на равных конкурировать с уже действующими на нем хозяйствующими субъектами.

Процедура определения барьеров входа на товарный рынок включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Барьеры входа на товарный рынок подразделяются на четыре группы:

1. Экономические ограничения - это барьеры, обусловленные особенностями отрасли (технологией производства, стартовыми и текущими затратами), а также особенностями рынка (его зрелостью, развитостью инфраструктуры). Например, создание производства труб большого диаметра в России составляет порядка 1 млрд долларов США, что, безусловно, является барьером входа на рынок, поскольку найти такие средства затруднительно.

Другим примером экономического ограничения является необходимость проведения долгосрочных и затратных научно-исследовательских работ, что характерно для отрасли высоких технологий или для фармацевтических компаний.

2. Административные ограничения - это ограничения деятельности, создаваемые органами власти и управления всех уровней. Одним из примеров является лицензирование деятельности. Еще одним примером административных ограничений выступает тарифное регулирование, когда, например, ограничивается вход на рынок иностранных поставщиков путем установления заградительных ввозных пошлин на товары.

3. Стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов. Данные ограничения появляются в результате целенаправленной деятельности фирм, их стратегического поведения, препятствующего проникновению новых компаний на данный рынок. В качестве наиболее яркого примера можно привести обладание одним хозяйствующим субъектом объектами исключительных прав, необходимых для производства товара, и отказ предоставить разрешение на их использование.

4. Вертикальная интеграция. Вертикальная интеграция имеет место тогда, когда весь цикл производства товара замкнут в рамках одной группы лиц. Имеется в виду, когда группа лиц обладает возможностями полностью обеспечить себя всеми комплектующими, не обращаясь при этом к сторонним поставщикам. На стороне поставщика вертикальная интеграция имеет место тогда, когда одна группа лиц реализует товар и продукты его переработки.

Например, группа лиц осуществляет добычу нефти, ее реализацию в сыром виде, реализацию попутного газа конечным потребителям, переработку и реализацию продуктов нефти и газопереработки как на оптовом, так и на розничном рынке. В указанном примере выход на рынок, например, субъекта, желающего заниматься розничной продажей бензинов (бензоколонки), ограничен, поскольку бензин для реализации он должен будет покупать у вертикально интегрированного игрока, который сам осуществляет деятельность на рынке розничной торговли бензином и объективно не заинтересован продавать свой товар конкуренту, лишая тем самым себя розничной маржи.

Поэтому наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, как правило, приводит к созданию барьеров входа на рынок участников, конкурирующих с входящими в составе вертикально интегрированных холдингов компаниями.

Барьеры могут быть преодолимыми и непреодолимыми. Примером непреодолимого барьера является заградительная импортная пошлина. Отменить или снизить ее - не в силах хозяйствующего субъекта. Барьеры в виде действующих на рынке вертикально интегрированных компаний зачастую являются преодолимыми в случае, когда новый игрок может приобретать необходимые ему товары у других хозяйствующих субъектов и реализовывать их по ценам, сравнимым с ценами вертикально интегрированной компании.

Выявление характера барьера (преодолимый или непреодолимый) также является задачей анализа рынка. Если барьер преодолим, то следует принимать во внимание, как говорилось выше, потенциальных участников рынка, которые могут выйти на этот рынок. А это, в свою очередь, повлечет за собой сокращение рыночной доли фактических участников рынка, что может оказать влияние на вывод об их доминировании.

 

8. Установление доминирующего положения хозяйствующего

субъекта (хозяйствующих субъектов)

 

На данном этапе анализа проводится исследование на предмет наличия или отсутствия хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), занимающего доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке в соответствии с критериями.

 

9. Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке

 

На данном этапе делаются выводы относительно:

1) вида рынка с точки зрения развитости на нем конкуренции;

2) перспектив изменения конкуренции на рынке (п. 9.1 Порядка анализа товарных рынков).

Данные выводы основываются на рассчитанных показателях уровня концентрации рынка, барьерах входа на него и иных факторах (п. 9.2 - 9.5 Порядка анализа товарных рынков).

Такая оценка включает заключение, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок:

- к рынку с развитой конкуренцией;

- рынку с недостаточно развитой конкуренцией;

- рынку с неразвитой конкуренцией.

Часть 8 ст. 5 Закона о защите конкуренции предусматривает как правомочия, так и обязанность антимонопольного органа при проведении анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком анализа товарных рынков давать оценку влияющим на состояние конкуренции обстоятельствам. Несоблюдение данной обязанности, как указывалось ранее, влечет необоснованность принимаемых антимонопольным органом актов. Вместе с тем для реализации данной обязанности антимонопольный орган обладает определенными правомочиями по сбору необходимых для анализа данных. Так, в силу ст. 25 Закона о защите конкуренции любой хозяйствующий субъект, независимо от того, ограничивает он конкуренцию или нет, обязан представлять антимонопольному органу информацию, необходимую ему для осуществления своих функций.

 

10. Составление аналитического отчета

 

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Давая толкование положениям ст. 5 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с другими нормами антимонопольного законодательства, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 13.06.2013 N А50-21444/2012 пришел к выводу, что "цели установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта могут быть различны, по результатам достижения данных целей могут быть приняты различные акты, влекущие для данного либо иных субъектов исследованного товарного рынка определенные правовые последствия". Далее суд кассационной инстанции определяет правовую природу самого аналитического отчета: " Используемый же при данном исследовании и установлении доминирующего положения аналитический отчет является лишь анализом и оценкой состояния конкуренции на товарном рынке, принимаемым антимонопольным органом при принятии различных форм актов ненормативного правового характера" <58>.

--------------------------------

<58> Постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2013 N Ф09-3971/13 по делу N А50-21444/2012.

 

Сам по себе аналитический отчет не может быть обжалован в судебном порядке. В случае нарушения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, полагающие, что анализ определенного товарного рынка антимонопольным органом проведен неполно, неточно и (или) имеет другие недостатки, повлекшие принятие антимонопольным органом необоснованных решений и предписаний, вправе не соглашаться с результатами анализа, оформленного аналитическим отчетом, и заявить соответствующие доводы в рамках обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Согласно ч. 7 ст. 44 Федерального закона "О защите конкуренции" при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст. 10 указанного Закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы. Сказанное не касается случая, когда антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным ч. 9 указанной статьи.

Часть 9 указанной статьи предусматривает 7 оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Все эти основания, кроме предусмотренного п. 2 ч. 9, имеют формальный характер (отсутствует компетенция антимонопольного органа, истекли сроки давности, по данным фактам дело уже было возбуждено ранее и пр.). Подпункт 2 ч. 9 предусматривает единственное основание для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, которое формальным не является и состоит в том, что отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Как представляется, анализ рынка может не проводиться только в том случае, если антимонопольный орган установит, что отсутствуют иные признаки нарушения антимонопольного законодательства, чем доминирующее положение субъекта. Например, рассматривая заявление о наличии признаков такого нарушения, как неправомерный отказ в заключении договора, антимонопольный орган может установить, что отказ был правомерен, поскольку субъект не имел технологической возможности заключить договор. На этом основании можно отказать в возбуждении дела, не проводя анализ рынка для установления доминирующего положения, поскольку такой анализ не будет иметь никакого смысла, так как если доминирующее положение и будет установлено, то в возбуждении дела все равно нужно будет отказать. Если же все иные признаки нарушения, кроме доминирующего положения, будут установлены, то для установления доминирующего положения проведение анализа рынка является обязательным. Сказанное объясняется тем, что без установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта возбуждение дела по признакам злоупотребления таким положением невозможно.

Глава 5. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ

 

§ 1. Общая характеристика запрета злоупотребления

хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке

 

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона N 275-ФЗ устанавливает запрет на действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта, результатом которых могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из анализа приведенного определения можно выделить следующие признаки рассматриваемого антимонопольного правонарушения.

Во-первых, субъектом данного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке. Отсюда следует, прежде всего, что если субъект не обладает признаками хозяйствующего субъекта, то он не может быть признан злоупотребляющим своим положением на рынке, независимо от того, является ли такое положение доминирующим. Вторым признаком, характеризующим субъекта рассматриваемого правонарушения, является положение данного субъекта на рынке. Это положение должно быть доминирующим. Если субъект на рынке не доминирует, то он не может совершить антимонопольное нарушение в виде злоупотребления доминирующим положением. Не доминирующий на рынке субъект поэтому вправе устанавливать монопольно высокие и монопольно низкие цены, немотивированно отказывать в заключении договора, сокращать производство товара и совершать другие действия, которые запрещены доминирующему субъекту.

Во-вторых, объективная сторона рассматриваемого правонарушения характеризуется тем, что доминирующий субъ ект должен использовать свое доминирующее положение, совершая те или иные действия. Другими словами, злоупотребление доминирующим положением имеет место лишь тогда, когда доминирующий субъект использует свою рыночную власт ь, то есть когда совершение тех или иных действий и вызванные ими последствия возможны только потому, что при совершении этих действий была использована рыночная власть субъекта. Так, например, если доминирующий субъект немотивированно отказывает в заключении договора, имея возможность такой договор заключить, то нарушение интересов контрагента происходит только потому, что этот субъект доминирует на рынке. Если отказывающий в заключении договора субъект на рынке не доминирует, то говорить о нарушении законных интересов его контрагента не приходится, поскольку этот контрагент с легкостью может найти другого участника рынка и заключить с ним договор. Если субъект, будучи доминирующим на рынке, при совершении тех или иных действий свою рыночную власть не использует, то признавать его злоупотребившим доминирующим положением нельзя.

В-третьих, объективная сторона рассматриваемого правонарушения характеризуется особыми последствиями. При этом для квалификации действий лица в качестве злоупотребления доминирующим положением достаточно установить не только фактическое наступление, но и возможность наступления указанных последствий.

Закон предусматривает три возможных последствия злоупотребления доминирующим положением.

 

1. Ограничение, устранение или недопущение конкуренции

 

Закон о защите конкуренции не дает определения понятий недопущения или устранения конкуренции, хотя неоднократно их использует.

В теоретическом плане под недопущением конкуренции могут пониматься действия хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которые направлены на то, чтобы конкуренция не возникла на рынке, на котором она отсутствует, либо на то, чтобы конкуренция не расширялась, не развивалась на рынке, где конкуренция имеется. Иными словами, хозяйствующий субъект предпринимает действия для того, чтобы сохранить свое положение на рынке и чтобы препятствовать возникновению или развитию на нем конкуренции. Образно говоря, недопущение конкуренции имеет целью "не рост" конкуренции.

Устранение конкуренции имеет место тогда, когда доминирующий субъект предпринимает действия, направленные на то, чтобы полностью исключить конкурентность рынка. То есть конкуренция на рынке имелась, но хозяйствующий субъект предпринял действия, чтобы конкуренция исчезла полностью. Образно говоря, устранение конкуренции имеет целью "ликвидацию" конкуренции.

Под ограничением конкуренции следует понимать действия доминирующего субъекта, направленные на то, чтобы рынок стал менее конкурентным, но не имеющие целью полностью ликвидировать конкуренцию. Образно говоря, ограничение конкуренции имеет целью "сократить количество" конкуренции.

В практическом плане можно предположить, что в тех случаях, когда Закон говорит об устранении, недопущении, ограничении конкуренции, употребляя эти термины через запятую, то имеются в виду различные формы ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона. Ведь в каждом случае недопущения, ограничения, устранения конкуренции, как они описаны выше, наступят обстоятельства, являющиеся признаками ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона. В этом смысле можно говорить о том, что законодатель употребляет термин "ограничение конкуренции" в двух смыслах - узком и широком.

В широком смысле ограничение конкуренции - это любое негативное влияние на реальную или потенциальную конкуренцию, если имеются признаки, описанные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Если "устранение" и "недопущение конкуренции" употреблены законодателем вместе с понятием "ограничение конкуренции", то следует считать, что в этом случае законодатель понимает ограничение конкуренции в узком смысле.

 

2. Ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере