Правовой (юридический) обычай: понятие, отличия, виды.

В Республике Беларусь правовой обычай является самостоятельным, но дополнительным (по отношению к нормативному правовому акту и нормативному договору — основным источникам права) санкционируемым источником права. Санкционирование норм обычая предполагает, что государственный орган, принимающий нормативный правовой акт отсылает адресатов искомой нормы права к нормам обычая. Такой обычай тем самым приобретает силу правового обычая и становится правовой нормой (например, в области перевозок морским транспортом, в банковской сфере, в международном праве).

 Если вместо отсылки в нормативном правовом акте (или в нормативном договоре) текстуально воспроизводится правило обычая, то норма правового обычая становится нормой нормативного правового акта или нормативного договора. Чаще всего обычаи публикуются в справочной и иной специальной литературе (в сфере международной торговли создан сборник обычаев ИНКОТЕРМС).

Понятие «обыкновение» не упоминаются в современных нормативных правовых актах, но ссылки на другие разновидности привычного поведения довольно часты в законодательстве (Гражданский кодекс упоминает «обычаи делового оборота», «обычные условия», «деловое обыкновение», «обычно предъявляемые требования» и т.д. [17]). Ст. 5 Гражданского кодекса Республики Беларусь гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко распространенное в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное актами законодательства».Деловое обыкновение действует небольшой срок.

Выделяют отличия правовых обычаев от обыкновений:

1) правовой обычай носит характер правовой нормы, поэтому носит общеобязательный характер. Обыкновение не имеет обязательный характер, поэтому субъекты права могут предусмотреть в договоре иные правила поведения;

2)  правовой обычай консервативен, практически не изменяется, а обыкновение и являются более гибким регулятором, поскольку может корректироваться под конкретную ситуацию;

3) правовой обычай требует государственного санкционирования и обеспечивается санкцией. Обыкновение не имеет санкции. Обыкновение имеет вспомогательный характер, зачастую предшествует правовому обычаю в процессе его формирования и может трансформироваться в последний при условии санкционирования государством. Обыкновения называют как «суррогатом права», который при применении судами перерастает в обычай. Обыкновение имеет двойственный характер: с одной стороны, обыкновения не являются источником права, с другой стороны, обыкновения могут иметь значения для разрешения спорных ситуаций в судебном порядке (например, для обоснования поведения);

4) обыкновение складывается из практики применения (применение обыкновения предполагает наличие осведомленности сторон о наличии такого обыкновения), а обычай — из правила, которое формирует поведение;

Право и обычай соотносятся в следующих аспектах:

1) правовой обычай (обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения. Позже часто санкционировалось государством и включалось в его систему правовых норм. Поэтому изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания возникновения права и преемственности в развитии правовых норм;

2) обычай имеет неограниченную область применения. Смысл и содержание обычая, в настоящее время, зависит от сферы применения: культура, право, предпринимательство, торговля;

3)  не все обычаи (обычные нормы) признаются в качестве источников права (правовые обычаи);

4) не во всех государствах обычаи признаются источниками права, и лишь в ограниченном круге правовых отношений. В семье обычного права, в т.н. «недифференцированных правовых системах» (Африка и Мадагаскар), где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой, признаются правовые обычаи против права;

5) в т.н. «развитых» правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности в нормативном договоре или законодательстве. Здесь обычаи, которые противоречат законам, классифицируются как правонарушения (например, кровная месть);

6) право само стимулирует прогрессивные обычаи. Так, значительную роль правовой обычай играет в международном праве в форме неписаных норм международного права.

Различаются виды правового обычая:

· по критерию соотношения с законом: 1) в дополнение к закону; 2) при отсутствии закона (при коллизиях и пробелах); 3) против закона (правовые обычаи с преимуществом перед законом или равные закону, как в Кении с ее биюридической правовой системой);

· по функциям: 1) правоотменяющий обычай; 2) правотворящий обычай. Причем некоторые обычаи могут быть и тем, и иным одновременно.

Среди достоинств правового обычая называют: 1) долгосрочную привычку исполнения; 2) его возникновение снизу, т.е. он выражает объективность и справедливость, волю народа; 3) простоту формулировок.

Недостатков правового обычая также хватает: 1) консервативность и неспособность реагировать оперативно на изменение общественных отношений; 2) неопределенность формулировки, поскольку устная формулировка допускает интерпретации; 3) преимущественно локальный характер обычая.