Западный тип правового регулирования, или «сетевой либерализм»

В большинстве стран Европы, Северной и Латинской Америки, а также в Австралии сложился другой тип регулирования прав и свобод человека в сети Интернет. В отличие от рассмотренного выше восточного типа регулирования, где приоритетное положение занимают государственные и общественные интересы, в том числе в сфере безопасности и поддержания социальной стабильности, в основе западного типа лежит принцип гуманизма, означающий приоритет индивидуальной свободы над публичными интересами. Впрочем, этот приоритет не должен толковаться как абсолютное подчинение общественных и государственных интересов интересам отдельных индивидов. Речь идет о том, что любое ограничение индивидуальной свободы во имя публичных интересов должно быть, во-первых, оправданным (или, как гласит Конвенция о защите прав человека и основных свобод, «необходимым в демократическом обществе»), во-вторых, соразмерным тем целям, для достижения которых оно вводится и, в-третьих, предсказуемым и понятным, основанным на законе. Данный «тройной тест» в большей степени характерен для европейских стран, однако аналогичные по сути критерии можно встретить и в правоприменительной практике американских государств.

С появлением Интернета выработанные ранее принципы регулирования, защиты и ограничения прав и свобод человека были перенесены и на виртуальную среду, что нашло отражение, в частности, в ряде документов «мягкого» международного права Совета Европы. Так, в тематическом докладе Комиссара Совета Европы по правам человека «Верховенство права в Интернете и в остальном цифровом мире» 2014 г. (далее – Тематический доклад) отмечается, что цифровая среда «может в силу самой своей природы размывать основы частной жизни и фундаментальных прав… Здесь кроется... возможность подрыва верховенства права путем ослабления или разрушения права на частную жизнь, ограничения свободы коммуникаций или свободы собраний, а также произвольного вмешательства». В связи с этим подчеркивается необходимость соблюдения как в физической, так и в виртуальной среде принципа верховенства права, предусматривающего «верховенство закона, равенство перед законом, подотчетность закону, справедливость при применении закона, разделение властей, участие [граждан] в процессе принятия решений, правовую определенность, необходимость избегать произвола, а также обеспечение процедурной и правовой прозрачности».

В изданном в 2014 г. Руководстве по правам человека для интернет-пользователей (далее – Руководство), являющемся приложением к Рекомендации Комитета министров Совета Европы СМ/ Rec(2014)6, каждому интернет-пользователю гарантируется соблюдение фундаментальных прав и свобод, включая право на доступ к сети без какой-либо дискриминации. Руководство подчеркивает, что свобода выражения мнения распространяется на «политические заявления, [выражающие] отношение к религии, мнения, которые воспринимаются положительно или считаются безобидными... и те, которые могут оскорблять, шокировать или беспокоить других». Ограничения же «могут применяться к выражению мнений, в которых содержится призыв к дискриминации, ненависти или насилию. Эти ограничения должны быть законными, иметь узконаправленный характер и исполняться под надзором суда». Также выделяется право человека «не раскрывать свою личность в Интернете, например, используя псевдоним».

Свобода собрания и ассоциации в цифровой среде понимается как «право мирно собираться и объединяться с другими, используя Интернет», включая «свободу выбирать любой веб-сайт, приложение или любой другой сервис для того, чтобы создавать группы, присоединяться, объединяться и участвовать в любой социальной группе или собрании» и «право на мирный протест в Интернете». Особое внимание Руководство уделяет реализации права на непри-

косновенность частной жизни и защите данных. В частности, отме чается, что интернет-пользователи «не должны подвергаться мерам общего наблюдения или перехвата информации», а частная жизнь «должна уважаться и на рабочем месте… [что] подразумевает конфиденциальность… частной онлайн-корреспонденции и коммуникации». Документ не обходит стороной и социально-экономические права, например право на «онлайн-доступ к образовательному и культурному, научному, академическому и другому контенту на официальных языках», а также «в рамках интернет- и медиаграмотности» право на «доступ к интерактивному образованию и знаниям для того, чтобы пользоваться своими правами и свободами в Интернете».

Применимость в интернет-среде в полном объеме европейских стандартов в области прав человека была подтверждена и в ряде прецедентных решений Европейского Суда по правам человека. Так, в решении по делу «Йильдирим против Турции» ЕСПЧ констатировал, что Интернет стал «одним из основных средств, благодаря которым люди осуществляют свое право на свободу выражения мнения и информацию, обеспечивая таким образом важнейшие инструменты для участия в деятельности и обсуждениях, касающихся политических вопросов и вопросов, представляющих общий интерес». Право на получение информации, в свою очередь, включает и право на доступ к Интернету. Суд, применив «тройной тест» для анализа законности, необходимости и соразмерности блокировки всего интернет-ресурса в связи с наличием на одной из его страниц нелегального контента, пришел к выводу о том, что у турецких властей не было достаточных оснований для такой блокировки^[140].

Впрочем, если речь идет о массовом распространении контента с нарушением авторских прав, ЕСПЧ может признать блокировку соответствующего интернет-ресурса отвечающей требованиям необходимости и соразмерности. Как отмечает Суд, обмен файлами в Интернете – даже если речь идет о материале, защищенном авторскими правами и предназначенном для коммерческих целей,– охватывается правом на получение и распространение информации. Однако данное право не является абсолютным, а потому нужно взвешивать, с одной стороны, важность обмена информацией, а с другой – заинтересованность в защите прав носителей авторско го права, поскольку интеллектуальная собственность также пользуется защитой Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (решения ЕСПЧ по делам «Ней и Сунде Колмисоппи против Швеции», «Яман Акдениз против Турции» и др.).

В полной мере применимы к интернет-пространству и стандарты права на неприкосновенность частной жизни. Так, в решении по делу «Коплэнд против Соединенного Королевства» Суд распространил пределы «частной жизни» человека не только на его корреспонденцию и телефонные переговоры, но и на электронную переписку и использование Интернета в целом. Сбор и хранение информации, связанной с использованием заявителем средств связи, без ее ведома, Суд счел вмешательством в ее права, гарантированные ст. 8 ЕКПЧ. Данная логика получила развитие в деле «Барбулеску против Румынии». Большая палата ЕСПЧ в постановлении по данному делу сформулировала перечень критериев правомерности контроля работодателя за использованием работниками интернет-сервисов на рабочем месте, в том числе для личной переписки^[141].

Как видно из приведенных примеров, Европейский Суд по правам человека и применительно к интернет-отношениям стремится к установлению баланса между частными и публичными интересами с сохранением незыблемости основных принципов правового статуса личности. Недопустимость чрезмерного и произвольного ограничения индивидуальной свободы в регулировании интернет-отношений – вот основной лейтмотив «западного» подхода, коренным образом отличающий его от «восточного».

В то же время данный тип правового регулирования не исключает фильтрации интернет-контента и блокировки сайтов, содержащих незаконную информацию, с учетом необходимости достижения названного баланса. Изначально подобные меры были направлены на борьбу с разжиганием ненависти на почве расовой или религиозной розни и противодействие распространению детской порнографии. Однако в Тематическом докладе выражена обеспокоенность, что государства стали «предпринимать попытки блокировать доступ к так называемым „неприемлемым“ материалам… на остальные не угодные им темы».

Действительно, в последнее время и в странах Запада наметился отчетливый тренд на ужесточение фильтрации интернет-контента, в том числе путем возложения соответствующих обязанностей на поставщиков интернет-услуг. Несмотря на то что ст. 15 Директивы ЕС 2000/31/ЕС об электронной коммерции фактически освобождает таких поставщиков от каких-либо обязанностей или ответственности в данной области («Государства-члены ЕС не должны налагать на поставщиков при предоставлении ими услуг, указанных в ста- тьях 12, 13 и 14 [настоящей Директивы], обязательств по мониторингу информации, которую они передают или хранят, а также обязательств по активному поиску фактов или обстоятельств, указывающих на нелегальную деятельность»), некоторые страны ЕС стараются обойти данный запрет в национальном законодательстве^[142].

Так, в Германии в 2017 г. был принят Закон «О совершенствовании соблюдения права в социальных сетях» («О мерах в отношении социальных сетей», NetzDG)^[143]. Закон обязывает администрации крупных таких интернет-сервисов, как Facebook, Instagram, Twitter и YouTube, оперативно удалять контент, являющийся незаконным в соответствии с Уголовным кодексом Республики. Принятый в том же году в Великобритании Закон «О цифровой экономике»^[144] предусматривает процедуру проверки возраста пользователей интернетсервисов (age verification) и обязывает поставщиков интернет-сервисов закрывать доступ к материалам, запрещенным к распространению среди детей (в частности, к порнографии), если пользователь не подтвердил, что является совершеннолетним.

Значительный объем ограничений направлен на борьбу с распространением «пиратского» контента, нарушающего авторские права. 7 июня 2019 г. вступила в силу Директива ЕС 2019/790 об авторском праве на едином цифровом рынке^[145], согласно которой на администрации интернет-сервисов возлагается ответственность за распространение контента, охраняемого авторским правом, в отсут ствие соответствующего разрешения правообладателя (ст. 17).

Осознавая сложность вопроса об установлении баланса интересов при фильтрации интернет-контента, Комитет министров Совета Европы еще в 2008 г. издал Рекомендацию CM/Rec(2008)6 «О мерах по развитию уважения к свободе слова и информации в связи с интернет-фильтрами». В документе говорится, что «добровольное и ответственное использование интернет-фильтров (программ, систем и мер для блокирования или фильтрации интернет-содержания) может содействовать укреплению доверия и безопасности в Интернете для пользователей, особенно детей и молодых людей, в то же время... использование таких фильтров может повлиять на право на свободу выражения мнения и информации, защищаемое статьей 10 Европейской конвенции по правам человека».

В тематическом докладе также содержится вывод о том, что «блокирование [интернет-контента] само по себе может (непреднамеренно) привести к неправильным „позитивным результатам“ (блокирование веб-сайтов, не содержащих запрещенных материалов) и неправильным „негативным“ результатам (когда веб-сайт с запрещенными материалами проскальзывает сквозь фильтр)». По причине данных опасений Генеральный секретарь Совета Европы Т. Ягланд подчеркнул, что законодательство, предусматривающее ограничительные меры по блокированию, установлению фильтров и изъятию интернет-контента, должно быть предсказуемым, доступным, четким и ясным, а также предоставлять достаточные гарантии для свободы выражения мнения^[146]. В частности, такое законодательство должно:

четко и ясно определять законную цель ограничительных мер и

пределы их применения; быть достаточно ясным в отношении дискреционных полно-

мочий, предоставленных государственным органам, в применении ограничительных мер и в отношении способа их применения; предусматривать механизмы установления пределов применения

ограничительных мер судами или иными независимыми органами; предусматривать эффективный судебный контроль за реализа

цией ограничительных мер, в том числе с точки зрения пропорциональности, «включая оценку того, является ли это [ограничение] минимальной доступной мерой для достижения законной цели».

Тенденции к ужесточению интернет-регулирования наблюдаются и за пределами европейского пространства. Например, в США Законом об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act)^[147]установлены во многом схожие ограничения, связанные с защитой интересов правообладателей от незаконного распространения принадлежащих им объектов интеллектуальной собственности. Существует в США и ответственность за распространение «раздражающих сообщений» по электронной почте, а также за распространение детской порнографии. В Новой Зеландии в 2015 г. был принят Закон «О вредоносных цифровых коммуникациях» (Harmful Digital Communications Act)^[148]. Им предусмотрена ответственность, в том числе, за оскорбления в сети Интернет (к которым может быть приравнен и «троллинг»), причем ответственность будут нести как лицо, допустившее неправомерное высказывание, так и владелец соответствующей интернет-страницы, где это высказывание было размещено.

Защита неприкосновенности частной жизни в сети Интернет – еще одно направление правового регулирования, когда речь идет о сборе и обработке персональных данных пользователей.

Еще в 1981 г. в Страсбурге государства-члены Совета Европы заключили Конвенцию о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных, которая с учетом поправок, внесенных в 1999 г., считается своеобразным «золотым стандартом» в области защиты и использования персональных данных. В соответствии со ст. 5 Конвенции персональные данные должны собираться и обрабатываться на справедливой и законной основе, храниться для определенных и законных целей и не использоваться иным образом, несовместимым с этими целями.

В Европейском союзе в 2018 г. вступил в силу Общий регламент по защите персональных данных (General Data Protection Regulation, GDPR). Документом предусматривается в числе автоматизированных операций с персональными данными их профилирование, под

которым понимается«любая форма автоматизированной обработки персональных данных, которая заключается в использовании персональных данных с целью вычисления конкретных личных аспектов, связанных с физическим лицом, в частности для анализа или прогноза аспектов, относящихся к трудовым достижениям, экономической ситуации, здоровью, личным желаниям, интересам, надежности, поведению, местонахождению или перемещению указан- ных лиц».

По общему правилу, профилирование, порождающее обязательные для субъекта юридические последствия, может осуществляться только с его «недвусмысленного согласия», а также в некоторых других строго определенных случаях. Однако национальное законодательство многих европейских стран (прежде всего законодательство в области безопасности) предоставляет государственным органам юридические инструменты для установления электронной слежки за индивидами, подозреваемыми в причинении вреда государственным интересам. Например, соответствующие возможности предусмотрены Актом Соединенного Королевства о следственных полномочиях 2016 г. (UK Investigatory Powers Act)^[149].

В США частная жизнь человека, включая его персональную информацию, охватывается термином «приватность» (privacy), право на которую вытекает из Четвертой поправки к американской Конституции и регламентируется соответствующим Законом 1974 г. Закон о приватности в электронных коммуникациях 1986 г. устанавливает для третьих лиц ограничения по мониторингу телефонных и электронных сообщений, а также (в более поздней редакции) запрет на доступ к электронным сообщениям^[150]. В силу этого не допускается неправомерный сбор информации о пользователях интернет-сервисов (включая информацию об их поисковых запросах, посещаемых ими сайтах и т. д.), а также использование этой информации во вред самим пользователям, например при распространении таргетированной рекламы^[151]. Вместе с тем в соответствии с принятым в 2015 г.

Законом «Об обмене информацией в области кибербезопасности» (Cybersecurity Information Sharing Act) частные компании обязаны делиться персональной информацией с правительственными органами, если это необходимо для целей обеспечения безопасности.

В обозримом будущем на смену «сетевому либерализму», очевидно, придет ужесточение правил поведения пользователей в сети. Так, правительство Австрии выступило с инициативой обязать пользователей с 2020 г. указывать настоящие имена при регистрации на интернет-платформах, а администрации крупных социальных сетей – хранить информацию о реальных именах пользователей^[152]. Национальное собрание Франции в июле 2019 г. приняло законопроект, обязывающий администрации социальных сетей удалять контент, который рассматривается правительством Франции как проявление «языка вражды»^[153]. А в Бразилии суд уже несколько раз блокировал доступ к мессенджеру WhatsApp в связи с отказом компании Facebook (владельца мессенджера) предоставить властям информацию о наркоторговцах, использующих данное программное обеспечение в преступной деятельности.

Тем не менее говорить о переходе мира к «сетевому коммунитаризму» преждевременно. Для «западного» типа правового регулирования по-прежнему большое значение имеют инструменты судебного контроля и критерии допустимости вводимых ограничений, согласно которым то или иное ограничение будет считаться оправданным, только если достичь необходимой публичной цели при помощи иных законных средств нельзя.