Влияние регулирования торгов и закупок на конкуренцию

В период распространения в 2020 году новой коронавирусной инфекции ФАС России совместно с Минфином России разработаны и приняты ряд актов, которые направлены на решение первоочередных мер, связанных с распространением новой коронавирусной инфекции.

1. Федеральным законом от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» были внесены следующие изменения в Закон о контрактной системе:

- введена возможность осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона
о контрактной системе в условиях режима повышенной готовности;

- предусмотрено право заказчика не устанавливать требование об обеспечении контракта для закупок среди СМП, за исключением случая, когда установлена выплата аванса;

- предусмотрена возможность изменения заказчиком цены/срока контракта
из-за распространения коронавируса, а также в иных случаях, установленных Правительством Российской Федерации;

- предусмотрено право Правительства Российской Федерации определить иные случае осуществления закупок у единственного поставщика, кроме тех, которые указаны в статье 93 Закона о контрактной системе;

- размер штрафных санкций (пени) теперь рассчитывается заказчиком не от цены всего контракта, а от цены этапа контракта;

2. Федеральным законом от 24.04.2020 № 124-ФЗ «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обеспечения устойчивого развития экономики в условиях ухудшения ситуации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции» были внесены следующие изменения в Закон о контрактной системе:

- предусмотрена возможность заключения контракта с единственным поставщиком по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона
о контрактной системе на сумму до 600 тыс. руб. Размер таких закупок от общего объема закупок увеличен до 10%;

- предусмотрена возможность изменения заказчиком размера аванса по контракту из-за распространения коронавируса;

- предусмотрено право заказчика устанавливать требование об обеспечении гарантийных обязательств по контракту;

- предусмотрена возможность установления требования об обеспечении исполнения контракта в размере с 0,5% до 30% НМЦК;

- предусмотрена обязанность комиссии заказчика проверять участников закупки на факт привлечения к административной ответственности по                              статье 19.28 КоАП;

- предусмотрено, что в рамках закупок по Закону 223-ФЗ сроки, исчисляемые
в рабочих днях должны исчисляться в календарных (за исключением субботы
и воскресения).

3. Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 443 «Об особенностях осуществления закупки в период принятия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции» установлены следующие особенности осуществления закупок:

- предусмотрено, что в рамках закупок по Закону о контрактной системе сроки, исчисляемые в рабочих днях должны исчисляться в календарных (за исключением субботы и воскресения);

- предусмотрено право заказчика при заключении контракта увеличить срок исполнения обязательств по контракту на срок, установленный как нерабочие дни;

- предусмотрено право комиссии заказчика рассматривать заявки дистанционно, с составлением электронного протокола.

Вместе с тем в практике осуществления контроля очень часто встречаются нарушения, которые приводят к сокращению количества участников закупки
и снижению конкуренции на торгах.

Кроме того, для всех уровней контроля постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 утверждены единые правила и порядок проведения плановых и внеплановых проверок.

Также ФАС России совместно с заинтересованными органами исполнительной власти в 2020 году проведена работа по совершенствованию законодательства Российской Федерации в области контрактной системы, в том числе в части совершенствования процедуры контроля.

Так, Минфином России при активном участии ФАС России подготовлен «оптимизационный» законопроект, направленный на внесение изменений
в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон
о контрактной системе), в рамках которого внесены изменения, которые в том числе усовершенствуют процедуру контроля в сфере закупок.

В настоящее время законопроект принят Государственной Думой в первом чтении.

«Оптимизационный» законопроект предусматривает следующие основные изменения Закона о контрактной системе:

1. Сокращение количества способов проведения закупок с 19 до 9,
в частности, исключаются двухэтапные конкурсы, конкурсы с ограниченным участием, запросы предложений, что будет способствовать оптимизации и упрощению норм.

2. Исключение цикличности проведения торгов путем предоставления возможность заключения контракта с единственным поставщиком
по согласованию с контрольным органом в сфере закупок в случае отсутствия заявок на участие в закупке.

3. Установление единых исчерпывающих требований к заявке, что позволит сократить время на подготовку заявки, а также исключить ошибки при ее оформлении.

4. Представление в первой части заявки простой формы согласия, проведение аукциона через 2 часа после даты окончания срока подачи заявок.

5. Введение «универсальной» предквалификации, предъявляющей
при проведении закупок с НМЦК свыше 20 млн. руб. дополнительное требование
к участникам о наличии опыта исполнения контракта (договора) в соответствии
с Законом о контрактной системе и (или) Законом 223-ФЗ, стоимость исполненных обязательств по которому составляет не менее 20% от НМЦК. Данная норма вносится в целях борьбы с «профессиональными жалобщиками».

6. Введение рейтинга деловой репутации, направленного на стимулирование поставщиков качественно исполнять государственные контракты, а также на снижение экономической нагрузки на участников закупок (например, на снижение размера обеспечения исполнения контракта).

7. Исключение закупок у единственного поставщика на конкурентном рынке актом субъекта Российской Федерации.

8. Введение независимой гарантии, которая будет выдаваться банками, государственной корпорацией «ВЭБ.РФ», региональными гарантийными организациями, предусмотренными Законом № 209-ФЗ «О развитии МСП».

9. Введение электронной формы подачи жалобы/ обращения о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков в контрольный орган в сфере закупок.

10. Введение права обжалования в антимонопольный орган решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Также стоит отметить, что в настоящее время процедуры проведения «отраслевых» торгов органами власти всех уровней, в том числе предоставление прав на все виды природных ресурсов, земельные участки, движимое и недвижимое имущество, прав аренды, реконструкции, реализацию конфискованного имущества и т.п., регламентируются более чем 50 нормативными правовыми актами.

Данные акты предусматривают различное регулирование, в том числе в вопросах, не имеющих отраслевой специфики, таких как порядок информационного обеспечения, подача и допуск заявок, процедура торгов, условия заключения и исполнения договоров. При этом большинство таких актов не предусматривают проведение торгов в электронной форме, что приводит к их непрозрачности и низкому уровню конкуренции.

Сложившаяся ситуация не только негативно сказывается на правах предпринимателей, но и приводит к недополучению финансовых средств в бюджеты всех уровней. В результате потери несут как собственники, заинтересованные в получении максимального дохода от реализации соответствующих материальных прав или максимального снижения расходов (если торги проводятся в целях исполнения общественных обязательств), так и хозяйствующие субъекты, лишенные возможности принять участие в торгах, процедура которых не является в достаточной степени прозрачной, поскольку риск убытков в результате участия в таких торгах несоизмеримо выше вероятности приобретения соответствующих имущественных прав.

Кроме того, разрозненность процедур торгов также предопределяет неоднородную правоприменительную практику ФАС России и судов на всей территории страны.

В этой связи ФАС России разработан проект федерального закона о переводе обязательных в силу закона торгов в электронную форму по единым унифицированным правилам на основе Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В законопроекте предлагается внести изменения в Закон о защите конкуренции в части введения универсальных положений, таких как:

- размещение извещения о проведении торгов на сайте www.torgi.gov.ru;

- проведение торгов в электронной форме на едином перечне электронных площадок;

- мораторий на заключение договора;

- порядок обжалования нарушений всех процедур обязательных торгов (статья 18.1 Закона о защите конкуренции);

- саму процедуру торгов предлагается установить актом Правительства Российской Федерации.

По итогам встречи Президента Российской Федерации и руководителя Федеральной антимонопольной службы, состоявшейся 28.09.2020, Президентом Российской Федерации было дано поручение Правительству Российской Федерации рассмотреть и поддержать данные предложения ФАС России.

Отдельно следует выделить сферу, требующую скорейшего кардинального изменения подходов к проведению торгов – сферу заключения концессионных соглашений. Концессионное законодательство, как и законодательство о государственно-частном партнерстве в целом, не предусматривает проведения торгов в электронной форме. Торги в данной сфере проводятся в «бумажной» форме, критерии конкурсного отбора концессионера (частного партнера) устанавливаются органом власти самостоятельно и, как правило, приводят к необоснованному ограничению конкуренции.

В настоящее время перевод процедуры заключения концессионных соглашений в электронную форму, а также установление прозрачной конкурентной процедуры торгов предусмотрены рядом «дорожных карт», в частности:

- Планом мероприятий («дорожной картой») по развитию конкуренции в отраслях экономики Российской Федерации и переходу отдельных сфер естественных монополий из состояния естественных монополий в состояние конкурентного рынка на 2018-2020 гг., утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 16.08.2018 № 1697-р;

- Планом мероприятий по развитию инструментария государственно-частного партнерства, утвержденным Правительством РФ от 05.03.2018
№ 1775-п-П9.

Кроме того, в рамках концессионного законодательства и законодательства о государственно-частном партнерстве остро стоит вопрос разграничения проектов государственно-частного партнерства и проектов в рамках законодательства о контрактной системе, предусматривающих финансирование проекта в полном объеме за счет бюджетных средств.

Практика ФАС России свидетельствует о том, что зачастую поводом для заключения концессионных соглашений по неконкурентной процедуре является возможность ухода от проведения закупок, предусмотренных законодательством о контрактной системе. При этом финансирование проекта в рамках государственно-частного партнерства осуществляется в полном объеме за счет бюджетных средств, несмотря на то, что законодательством о концессионных соглашениях на сегодняшний день предусмотрено только частичное софинансирование проекта концедентом.

Для решения указанной проблемы Минэкономразвития России (ответственный исполнитель) совместно с ФАС России (соисполнитель) разработан законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования механизмов государственно-частного партнерства» (далее – Законопроект).

Законопроектом предусмотрена реализация мероприятий «дорожной карты» по развитию конкуренции (распоряжение Правительства РФ от 16.08.2018 № 1697-р), включающих в себя:

- установление единых требований к заинтересованный лицам в случае заключения концессии в порядке частной инициативы;

- порядок проведения конкурса в электронной форме.

Планом мероприятий по развитию инструментария государственно-частного партнерства (утверждено Правительством РФ от 05.03.2018 № 1775-п-П9) предусмотрена реализация:

- положений, предусматривающих разграничение принципов государственно-частного партнерства и госзаказа.

Законопроектом предусматривается установление объема финансового участия со стороны государства в проектах государственно-частного партнерства, что создаст исчерпывающий и понятный для заинтересованных сторон механизм разграничения законодательства о контрактной системе и законодательства о государственно-частном партнерстве.

В целях разграничения принципов государственно-частного партнерства и госзаказа Законопроектом предполагается дополнить Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» статьей 10.1, в соответствии с которой финансовое участия концедента - не более 80 % от расходов концессионера на создание/реконструкцию/эксплуатацию объектов концессии, а концедента – не менее 20%.

При этом ФАС России в целях соблюдения баланса интересов публичного и частного партнеров ранее предлагала установить возможность привлечения равного количества ресурсов обеих сторон, т.е. установить размер финансового участия концедента и концессионера - 50% / 50%.

Вместе с тем целью государственно-частного партнерства является привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации при условии соблюдения баланса интересов публичной и частной сторон. В обратном случае, при отсутствии инвестиций со стороны концессионера, создание/реконструкция/эксплуатация объектов концессионных соглашений за счет средств концедента будет представлять собой госзаказ.

В 2021 году ФАС России планирует продолжить работу в данном направлении.