Специализированной системы антимонопольного комплаенса

 

Предлагается авторское определение комплаенса как системы управления рисками несоответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности нормам права и всем иным значимым для осуществления предпринимательской деятельности факторам. Внедрение системы комплаенса в деятельности хозяйствующего субъекта должно рассматриваться в качестве естественной потребности в рамках свободы предпринимательской деятельности, а сам комплаенс - как инструмент самоконтроля предпринимателя. Комплаенс не следует отождествлять с инструментами административного контроля. Принцип добровольности комплаенса диктует добровольность внедрения системы комплаенса, а обязательность применения комплаенс-процедур должна основываться на риск-ориентированном подходе как особом методе организации и осуществления внутреннего контроля, тяжести потенциальных негативных последствий.

 

Ключевые слова: комплаенс, антимонопольный комплаенс, риск предпринимательской деятельности, предпринимательство, правонарушения, самоконтроль, контроль, надзор, добровольность и обязательность комплаенс-контроля, риск-ориентированный подход.

 

Необходимость достижения ключевых показателей развития конкуренции в субъектах Российской Федерации следует из Указа Президента Российской Федерации от 21.12.2017 N 618 "Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции" <98>, утвердившего Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 - 2020 годы, Перечня поручений Президента Российской Федерации N Пр-817ГС по итогам заседания Государственного совета Российской Федерации от 05.05.2018.

--------------------------------

<98> Здесь и далее все ссылки на российские нормативные правовые акты и их проекты приводятся по СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения 21.02.2018). URL: http://www.consultant.ru.

 

Пункт 2.1 "Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 - 2024 гг." (утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013) в качестве меры по развитию и совершенствованию институтов, предупреждающих правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, называет разработку и внедрение на законодательном уровне норм, стимулирующих внедрение систем комплаенса (корпоративных мер, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства).

Одним из средств решения указанной цели в соответствии с п. 1.2 "Плана деятельности Федеральной антимонопольной службы на период 2019 - 2024 годов" (утв. ФАС России 07.02.2019) выступает оказание содействия субъектам Российской Федерации в реализации мер по профилактике нарушений антимонопольного законодательства, результатом чего будет повышение эффективности внедрения комплаенса.

В Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) понятие антимонопольного комплаенса не содержится, и разработанный Федеральной антимонопольной службой РФ проект <99> о внесении изменений в Закон о конкуренции свидетельствует скорее о необходимости дискуссии о содержании данного института, чем о его готовности к практическому внедрению.

--------------------------------

<99> Проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (подготовлен ФАС России) // СПС "КонсультантПлюс".

 

В российском законодательстве легальное определение понятия "комплаенс" не содержится, за исключением нескольких сегментов бизнеса, например в банковской сфере <100>, или на локальном уровне в крупных коммерческих организациях <101>. Отдельные элементы комплаенса (без определения этого понятия как такового) содержатся в Федеральном законе от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" <102>, определяющем меры по предупреждению коррупции (определение ответственных лиц за профилактику коррупции, внедрение соответствующих стандартов и процедур, принятие кодекса этики и служебного поведения сотрудников).

--------------------------------

<100> См.: Положение об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах (утв. Банком России 16.12.2003 N 242-П). Ранее действовало указание Банка России от 07.07.1999 N 603-У "О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях // Вестник Банка России. 1999. N 41 (в настоящее время утратило силу).

<101> Комплаенс-программы внедрены, например, в таких компаниях, как ПАО "МТС", ООО "Пивоваренная компания "Балтика" и ряде других.

<102> Федеральный закон от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции".

 

В юриспруденции довольно часто термин "комплаенс" трактуют излишне узко - как выражение функции обеспечения контроля субъектами предпринимательской деятельности за соблюдением нормативных актов, что обусловило довольно узкую трактовку антимонопольного комплаенса в подготовленном ФАС России Проекте, в соответствии с которым антимонопольный комплаенс как система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства представляет собой совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такой хозяйствующий субъект, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения.

Комплаенс-процедуры не должны ограничиваться контролем за соблюдением требований нормативных правовых актов и как проявление риск-ориентированной модели поведения заинтересованных субъектов должны учитывать все факторы, влияющие на условия осуществления любых видов экономической деятельности (предпринимательской, профессиональной, деятельности самозанятых и иных).

На наш взгляд, комплаенс является межотраслевым понятием и представляет собой систему управления рисками несоответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности 1) требованиям нормативных правовых актов, обычаев, обязательных стандартов саморегулируемых организаций; 2) предписаниям контролирующих органов, 3) складывающейся правоприменительной практике; 4) макроэкономическим параметрам; 5) иным значимым для осуществления деятельности факторам (в частности, факторам толкования норм права, обыкновениям делового оборота, существу обязательств, требованиям добросовестности, разумности и справедливости).

В подготовленном Комиссией ICC по конкуренции документе Международной торговой палаты (ICC) "Практическое пособие ICC по антимонопольному комплаенсу" (Практические меры по соблюдению антимонопольного законодательства для малых и средних предприятий и крупных компаний) <103> (далее - Практическое пособие МТП) отмечается, что целью любой программы антимонопольного комплаенса является (в конечном итоге) снижение риска совершения любого нарушения антимонопольных требований. И поскольку на данный момент антимонопольными органами на международной арене не выработан единый подход к тому, как лучше всего поддерживать бизнес, действительно стремящийся к соблюдению антимонопольных требований, такого рода рекомендации, как Практическое пособие МТП, предлагает бизнесу ориентиры в целях содействия в выстраивании и совершенствовании надежных программ антимонопольного комплаенса с учетом рисков и ресурсов, имеющихся у каждой конкретной компании.

--------------------------------

<103> URL: http://www.iccbooks.ru/upload/iblock/9fc/9fc52916a12f5bb7f2007d529c659f3e.pdf (дата обращения: 08.01.2019).

 

Представляется, что внедрение системы комплаенса в деятельность субъекта должно рассматриваться в качестве естественной потребности. Обязательность применения комплаенс-процедур возможна, но должна в этом случае основываться на риск-ориентированном подходе как особом методе организации и осуществления внутреннего контроля, при котором выбор интенсивности проведения мероприятий по контролю и профилактике нарушений определяется отнесением деятельности субъекта к определенной категории риска с учетом тяжести потенциальных негативных последствий и вероятности несоблюдения соответствующих требований.

Подтверждением этому служит (пока декларируемое по причине отсутствия подзаконных нормативных правовых актов) применение риск-ориентированного подхода при организации государственного контроля (надзора) за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии со ст. 8.1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" <104> и п. п. 29 - 33 "Перечня видов государственного контроля (надзора), которые осуществляются с применением риск-ориентированного подхода", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.08.2016 N 806 "О применении риск-ориентированного подхода при организации отдельных видов государственного контроля (надзора) и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" <105>. В основе декларируемой модели здесь лежит оценка потенциальных рисков, пропорционально влияющая на интенсивность антимонопольного контроля.

--------------------------------

<104> Собрание законодательства РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6249.

<105> Собрание законодательства РФ. 2016. N 35. Ст. 5326.

 

Соответственно, обязательность применения комплаенс-процедур должна соответствовать как минимум тяжести потенциальных негативных последствий для конкуренции. К примеру, наличие комплаенс-процедур было бы полезным для:

- федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации;

- государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов. Данные организации институционально занимают доминирующее положение в отрасли, а значит, в наибольшей степени подвержены риску антиконкурентного поведения, что влечет значительные последствия с учетом их секторального положения.

В то же время выглядит недостаточно обоснованным предложение ФАС России об обязательности антимонопольного комплаенса для государственных и муниципальных унитарных предприятий, автономных учреждений, а также хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50% <106>, поскольку здесь критерием введения комплаенса служит не положение организации на рынке и непосредственное влияние на него, а доля публично-правовых образований в их уставных капиталах (фондах), что само по себе не предоставляет возможность прямого негативного воздействия на конкуренцию.

--------------------------------

<106> Проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (подготовлен ФАС России).

 

Неоднозначность тезиса об обязательности антимонопольного комплаенса не позволяет нормативно закрепить соответствующие правила. Поэтому внутренний контроль соблюдения антимонопольного законодательства (как совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, правовых и организационных мер и инструментов, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта и направленных на проверку и стимулирование соблюдения хозяйствующим субъектом требований законодательства и предупреждение нарушения законодательства в целях снижения регулируемых рисков) регламентирован в форме методических рекомендаций по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность <107>.

--------------------------------

<107> Методические рекомендации по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность, утверждены распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 N 795-р. URL: https://fas.gov.ru/documents/561689.

 

Комплаенс-контроль должен применяться не только ко всему юридическому лицу на любых его структурных уровнях, по осуществляемым им функциям, проектам и видам деятельности, но и в рамках группы лиц. Группа лиц не обладает правоспособностью, но входящие в нее субъекты действуют в едином экономическом интересе, коммерчески зависимы друг от друга и несут бремя распределяемых головной компанией групповых рисков. Соответственно, головная компания группы лиц обязана обеспечить единство подходов к организации комплаенса и нести ответственность за обеспечение его эффективной организации.

Необходимость внедрения приемлемой системы антимонопольного комплаенса должна предусматривать как назначение специального должностного лица и консультанта по вопросам комплаенса, подотчетного высшему руководству, с общей ответственностью за реализацию программы, так и определение лиц, отвечающих за каждый элемент программы, принятие внутренних мер дисциплинарного воздействия в отношении работников, умышленно или по неосторожности вовлекающих организацию в нарушение антимонопольного законодательства.

Для этого необходима система обучения по вопросам внедрения комплаенс-системы, для чего на кафедрах конкурентного права целесообразно разработать в рамках высшего дополнительного профессионального образования соответствующие программы учебных дисциплин.

 

А.В. ТЕСЛЕНКО, Ф.И. КОНИЕВА

"РОБОТИЗАЦИЯ" ТОРГОВ - НОВЫЙ ВЫЗОВ В БОРЬБЕ

С КАРТЕЛЯМИ? <108>

 

--------------------------------

<108> В статье изложена авторская позиция, которая может не совпадать с официальной позицией ФАС России.

 

Статья посвящена некоторым современным проблемам, возникающим в ходе расследования дел, связанных с картелями. Анализируя возможности и функционал одного из достижений цифровизации в сфере закупок (аукционных роботов), авторы приводят примеры дел по сговорам на торгах с использованием подобных программных модулей, а также предлагают оценить риски, связанные с использованием подобных роботов с точки зрения действующего законодательства.

 

Ключевые слова: картели, сговоры на торгах, цифровизация, "роботы".

 

Активное развитие цифровых технологий приводит к интенсивной трансформации всей системы общественных отношений. В то время как диджитализации подвергаются те сферы, которые на первый взгляд невозможны без человеческого участия <109>, одной из наиболее развитых "цифровых" сфер в России, на наш взгляд, продолжает оставаться сфера торгов (государственных и муниципальных закупок, продажи имущества должника в рамках процедуры банкротства). Так, первые электронные торговые площади (ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "РТС-тендер", ОАО "Единая электронная торговая площадка", ГУП "Агентство по государственному заказу Республики Татарстан", а также ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа") для государственных и муниципальных нужд были отобраны и утверждены еще в 2009 году <110>. Согласно Перечню, утвержденному распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008. N 236-р, с 01.01.2010, размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно было производиться путем проведения открытых аукционов в электронной форме. Таким образом, все аукционы были переведены в электронную форму.

--------------------------------

<109> Так, например, прокуратура округа Буэнос-Айрес уже успела подвести промежуточные итоги тестирования программного приложения Prometea, способного за 10 секунд вынести и оформить судебное решение по ряду категорий гражданских и административных дел. Оказалось, что местными судьями были утверждены 100% решений, принятых за последний год с помощью искусственного интеллекта (This AI Startup Generates Legal Papers Without Lawyers, and Suggests a Ruling. URL: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-10-26/this-ai-startup-generates-legal-papers-without-lawyers-and-suggests-a-ruling (дата обращения: 16.03.2019). О подобных разработках для отечественных судов не так давно сообщала и председатель Московского городского суда Ольга Егорова (Приговоры в суде будут выносить роботы. URL: https://www.kp.ru/daily/26816/3853172/ (дата обращения: 16.03.2019)).

<110> Приказом Минэкономразвития России от 26.10.2009 N 428 и Приказом Минэкономразвития России и ФАС России от 14.11.2009 N 466/763.

 

Одной из целей цифровизации системы закупок являлась проблема сговоров на торгах <111>. При электронных торгах действительно сложнее достигнуть антиконкурентного соглашения, поскольку одним из основных требований к первым частям заявок, подаваемых на электронный аукцион, является их анонимность. Предполагается, что потенциальные участники сговора не знают друг о друге до начала аукциона и в процессе участия в торгах, а значит, вступить в картельное или иное антиконкурентное соглашение значительно сложнее. Тем не менее недобросовестные участники торгов даже в подобных условиях находят возможности ограничения конкуренции в собственных интересах, в связи с чем уже в 2011 году было возбуждено первое дело по сговору на электронных торгах для государственных и муниципальных нужд.

--------------------------------

<111> Подробнее об антимонопольном регулировании в цифровую эпоху см.: Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: Монография / Нац. исслед. ун-т "Высшая школа экономики"; ФАС России; под ред. А.Ю. Цариковского, А.Ю. Иванова и Е.А. Войниканис. М.: Изд. дом. Высшей школы экономики, 2018. 311 с.

 

ФАС России обнаружила признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) со стороны ИП Еске Н.Ю. и группы лиц: ООО "Блиц", ООО "Сириус", ИП Бородина М.А. По итогам рассмотрения дела было вынесено решение, согласно которому ИП Еске Н.Ю. и входящие в одну группу лиц ООО "Сириус" и ООО "Блиц" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен при проведении открытых аукционов в электронной форме на поставку продуктов питания для лечебных учреждений г. Надыма Ямало-Ненецкого автономного округа. Решение по данному делу примечательно еще и тем, что именно в нем антимонопольным органом впервые было использовано распространенное (сегодня) доказательство реализации антиконкурентного соглашения, заключающееся в использовании участниками антиконкурентного соглашения одного IP-адреса <112>.

--------------------------------

<112> Решение ФАС России от 06.04.2012 N АЦ/10491 по делу N 1 11/141-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

 

На сегодняшний день ФАС России возбуждается около 400 дел о нарушении ст. 11 Закона о защите конкуренции ежегодно, при этом около 85% указанных дел - это сговоры на торгах <113>. За прошедшие годы сговоры на торгах изменились не только количественно, но и качественно. Так, например, нельзя не отметить, что, в то время как отечественные компании в целом все шире начинают использовать достижения цифровизации <114>, участники антиконкурентных соглашений также все чаще используют в своей деятельности различные инновационные решения <115>. Очевидное противоречие между "отсутствием регулирования и желанием участников процесса, как можно скорее сделать доступными и удобными для всех современные цифровые инструменты" <116> в сфере закупок приводит к "созданию "опережающих" антиконкурентных практик" <117>.

--------------------------------

<113> Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год. Интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями ФАС России // СПС "КонсультантПлюс".

<114> Определенный интерес, на наш взгляд, в этом отношении представляют последние результаты исследования "Бизнес-лидеры в эпоху искусственного интеллекта", проведенного компанией Microsoft, согласно которым руководители российских компаний внедряют искусственный интеллект гораздо активнее своих иностранных коллег (Microsoft: Россия стала лидером по внедрению искусственного интеллекта. URL: https://rg.ru/2019/03/06/microsoft-rossiia-stala-liderom-po-vnedreniiu-iskusstvennogo-intellekta.html (дата обращения: 16.03.2019).

<115> Картель не пройдет. ФАС настаивает на усилении ответственности за антиконкурентные соглашения. URL: https://www.moscowtorgi.ru/news/Antimonopolnyy_komitet/6031/ (дата обращения: 16.03.2019).

<116> Нестеренко А.К. Реформа корпоративного права в России продолжается // Закон. 2019. N 1. С. 16.

<117> Согласно оценкам Андрея Тенишева, в настоящее время 90% российских картелей являются "традиционными", а 10% - "современными" (использующими инновации), причем доля последних растет (см.: Картель не пройдет. ФАС настаивает на усилении ответственности за антиконкурентные соглашения. URL: https://www.moscowtorgi.ru/news/Antimonopolnyy_komitet/6031/ (дата обращения: 16.03.2019).

 

Одним из примеров сказанного могут служить так называемые аукционные роботы. На сегодняшний день существуют различные варианты легальных программных модулей, позволяющих автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения и интегрированных непосредственно в интерфейс электронной торговой площадки. Отмеченные модули могут иметь различные наименования, например аукционный робот ЗАО "Сбербанк-АСТ", режим автоторга РСТ-Тендер и др.

Использование аукционных роботов возможно непосредственно на стадии участия в электронном аукционе, т.е. на стадии подачи ценовых предложений. Так, после успешного формирования и подачи заявки на участие в электронном аукционе участнику аукциона становится доступна возможность, обеспечивающая участие аукционных роботов от имени такого участника. Для активации робота участник торгов входит в личный кабинет по сертификату электронной цифровой подписи, выбирает интересующий аукцион и дает согласие на использование робота в ходе аукциона, подтверждая, что предложения о цене контракта, поданные аукционным роботом и зафиксированные в системе, являются предложениями о цене контракта, поданными от имени такого участника. Участник также устанавливает параметры работы аукционного робота - шаг работы (шаг снижения НМЦК), а также минимальное (лучшее) предложение о цене контракта, которое может сделать робот во время проведения аукциона. После настройки параметров участник активирует робота, подтверждая заданные параметры аукционного робота посредством использования цифровой подписи, что свидетельствует о юридической значимости действий участника по использованию аукционного робота и действий, совершаемых самим роботом от имени участника по заранее заданным параметрам. Таким образом, действия, совершаемые аукционным роботом от имени участника, признаются действиями, совершаемыми самим участником.

Во время проведения электронного аукциона активированные роботы начинают подавать предложения в определенные отрезки времени (зависит от настроек того или иного робота). Каждому роботу, встроенному в интерфейс торговой площадки, присваивается сквозной порядковый номер в хронологическом порядке активации роботов в системе. Вместе с этим с момента начала проведения электронного аукциона и до завершения работы аукционного робота (т.е. достижения роботом заданного при активации лимита), участник аукциона может деактивировать аукционного робота и подать предложение о цене контракта вручную <118>.

--------------------------------

<118> Разъяснения ФАС России "Об аукционных роботах" (исх. от 28.06.2018 N АЦ/49006/18).

 

Важно при этом отметить, что использование роботов не запрещено антимонопольным законодательством и позволяет решить целый спектр задач: экономия времени участников торгов; оптимизация работы (актуально для участников, параллельно участвующих в десятках аукционов по всей стране); исключение человеческого фактора и др. Однако недобросовестные участники электронных аукционов нашли собственное применение указанным программным модулям, явно не соответствующее их изначальному назначению.

Так, например, Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области пришло к выводу, что в действиях ООО "Орко-инвест" и ООО "УК ЦОО" имело место соглашение, заключающееся в минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта при условии отсутствия иных участников торгов. Указанное обстоятельство подтверждено тем, что "при вступлении в игру иных юридических лиц ООО "Орко-инвест" и ООО "УК ЦОО" меняли свое поведение и начинали конкурентную борьбу" путем деактивации аукционных роботов и подачи предложений в "ручном" режиме <119>.

--------------------------------

<119> Решение УФАС по Мурманской области по делу N 05-03-16/6.

 

В другом примере, в целях реализации заранее выработанной стратегии поведения, ООО "Валирия" и ООО "Эгамед" в части электронных аукционов, в которых они принимали участие, устанавливали лимит снижения для аукционного робота - 0,5% с шагом в 0,5%, соответственно, подавали одинаковые ценовые предложения. Победителем в аукционах признавалось ООО "Валирия", поскольку предложение ООО "Валирия" о цене контракта поступало раньше <120>. Разница между временем подачи ценовых предложений во всех случаях составляла 0,003 секунды, в связи с тем что аукционный робот ООО "Валирия" был создан раньше, чем аукционный робот ООО "Эгамед" <121>.

--------------------------------

<120> Порядок очередности роботов, как правило, устанавливается согласно присвоенному ему [роботу] при активации порядковому сквозному номеру. То есть в случае, если участниками аукциона роботы были настроены на подачу одинаковых предложений, ценовое предложение будет подано сначала от имени того участника аукциона, которым аукционный робот был создан раньше. Следовательно, ценовое предложение от имени лица, создавшего аукционного робота позднее, будет принято торговой площадкой также позже. При таких обстоятельствах лицо, которое настроило аукционный робот раньше, станет победителем аукциона при воздержании от дальнейшей подачи ценовых предложений участниками электронного аукциона, поскольку ценовое предложение такого лица гарантированно поступит раньше в автоматическом режиме.

<121> Решение ФАС России по делу N 1-11-166/00-22-17.

 

Идентичная стратегия поведения была реализована и участниками закупок по поставке расходных материалов для медицинских лабораторий г. Пермь. Признаки антиконкурентного соглашения были обнаружены в более чем десяти аукционах, в которых принимали участие ООО "МЕД с" и ООО "МикроТех". Доказать сговор удалось благодаря анализу настроек аукционных роботов - у обеих компаний они были практически идентичны. Роботы делали все, чтобы завершить торги в первую же секунду со снижением цены в 0,5% от максимальной (начальной). В ходе рассмотрения дела оба поставщика диагностикумов и тест-систем признали свою вину <122>.

--------------------------------

<122> Решение УФАС России по Пермскому краю от 09.02.2019 по делу N 707-17-А о нарушении антимонопольного законодательства.

 

В отмеченных примерах результаты проведенного антимонопольным органом анализа настроек аукционных роботов использовались в качестве одного из доказательств заключения и участия в антиконкурентном соглашении.

На сегодняшний день антимонопольными органами возбуждено уже около 7 дел о нарушении антимонопольного законодательства с использованием легальных аукционных роботов, являющихся функционалом электронной торговой площадки.

Не лишним будет еще раз обратить внимание на тот факт, что само по себе использование аукционных роботов является абсолютно легальной и нормальной практикой <123>.

--------------------------------

<123> См.: Интервью с Тенишевым А.П. Об антимонопольных киберпреступлениях, доступе к тайнам и цифровом спецподразделении ФАС // Конкуренция и право. N 41. URL: https://www.pgplaw.ru/analytics-and-brochures/legislation/competition-and-law-events-of-the-week-issue-no-41-october-15-21-2018-/ (дата обращения: 24.10.2018).

 

При недобросовестном использовании участниками торгов подобных программных модулей в целях реализации антиконкурентных соглашений такие роботы становятся средством совершения правонарушения (в некоторых случаях - преступления). Использование легальных роботов в обозначенных целях на сегодняшний день не влечет для участников соглашения повышенной ответственности за ограничение конкуренции.

При этом нельзя не отметить, что на рынке появляется множество аукционных роботов, не интегрированных в интерфейс электронных торговых площадок и распространяемых на коммерческой основе. Анализ возможностей некоторых из таких роботов свидетельствует о том, что их функционал намного шире "легальных аукционных роботов" и заведомо включает в себя возможность использования таких роботов в противоправных целях.

Так, разработчики некоторых аукционных роботов <124> непосредственно на официальных сайтах указывают их основной функционал, заключающийся в "успешном использовании в процессе торговли тремя разными фирмами (данные схемы именуются "торпеда" или "таран" <125>)". Кроме того, такие роботы функционируют "через прокси-сервера (авторизация происходит через входящий ай-пи; аутентификация без ввода пароля) и при помощи программ-проксификаторов", что усложняет обнаружение "цифровых" следов, необходимых для доказывания использования подобных программ.

--------------------------------

<124> Мы не приводим конкретные "наименования" обозначенных аукционных роботов, но при необходимости соответствующие сайты, на которых размещена информация о подобных роботах с возможностью покупки, могут быть достаточно легко обнаружены в сети Интернет.

<125> Схема "таран" ("торпеда") является при этом широко распространенным способом совершения антимонопольных нарушений, квалифицируемых антимонопольным органом как нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции.

 

Некоторые из существующих аукционных роботов могут быть использованы и для целей ограничения конкуренции путем превышения интенсивности запросов, установленных регламентом электронных торговых площадок, создания паразитной нагрузки на электронные торговые площадки, подачи предложений о цене в нарушение предусмотренного регламентом порядка. Подобные действия участников торгов, в свою очередь, приводят к исчерпанию системных ресурсов программно-аппаратного комплекса электронных торговых площадок, которые влекут за собой блокирование компьютерной информации, размещенной на торговой площадке. Как отмечают эксперты, применение подобных нелегальных роботов равноценно осуществлению DDOS-атаки, когда в результате воздействия может нарушиться доступность электронной торговой площадки <126>.

--------------------------------

<126> ФАС поймала аукционных роботов. URL: https://www.comnews.ru/content/110263/2017-10-31/fas-poymala-aukcionnyh-robotov (дата обращения: 16.03.2019).

 

Полагаем, что создание, распространение и использование подобных заведомо вредоносных роботов, в отличие от использования легальных программных модулей в противоправных целях, не может и не должно признаваться исключительно средством (как в случае с легальными программными модулями) совершения правонарушения (преступления) и требует углубленного анализа и изучения, а также верной правовой квалификации.

 

Заключение

 

Цифровизация в сфере торгов, на наш взгляд, имеет целый ряд положительных характеристик и должна рассматриваться как несомненное достижение. Однако, как и любое другое изменение, отмеченная цифровизация привносит в сферу торгов определенные риски. Сказанное приводит к тому, что одной из важнейших задач, которые на сегодняшний день стоят перед антимонопольными и правоохранительными органами в части декартелизации российской экономики является своевременная оценка различных достижений цифровизации, используемых в процессе торгов, и правильная правовая квалификация недобросовестных практик в указанной сфере, а также выработка механизмов реагирования на подобные "цифровые" посягательства на интересы конкуренции. Особое внимание, на наш взгляд, должно уделяться разнообразным коммерческим разработкам <127>, поскольку они на сегодняшний день наиболее активно развиваются и вместе с этим менее всего урегулированы.

--------------------------------

<127> В части детального и комплексного анализа таких разработок для определения соответствующих возможностей, функционала и рисков.

 

Сказанное особо важно с учетом одних из последних изменений, внесенных в Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с которыми все конкурентные закупки (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос предложений и запрос котировок) проводятся в электронной форме <128>.

--------------------------------

<128> Федеральный закон от 31.12.2017 N 504-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

 

Список литературы

 

1. Microsoft: Россия стала лидером по внедрению искусственного интеллекта. URL: https://rg.ru/2019/03/06/microsoft-rossiia-stala-liderom-po-vnedreniiu-iskusstvennogo-intellekta.html (дата обращения: 16.03.2019).

2. This AI Startup Generates Legal Papers Without Lawyers, and Suggests a Ruling. URL: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-10-26/this-ai-startup-generates-legal-papers-without-lawyers-and-suggests-a-ruling (дата обращения: 16.03.2019).

3. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: Монография / Нац. исслед. ун-т "Высшая школа экономики"; ФАС России; под ред. А.Ю. Цариковского, А.Ю. Иванова и Е.А. Войниканис. М.: Изд. дом. Высшей школы экономики, 2018. 311 с.

4. Интервью с Тенишевым А.П. Об антимонопольных киберпреступлениях, доступе к тайнам и цифровом спецподразделении ФАС // Конкуренция и право. N 41. URL: https://www.pgplaw.ru/analytics-and-brochures/legislation/competition-and-law-events-of-the-week-issue-no-41-october-15-21-2018-/ (дата обращения: 24.10.2018).

5. Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год. Интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями ФАС России // СПС "КонсультантПлюс".

6. Картель не пройдет. ФАС настаивает на усилении ответственности за антиконкурентные соглашения. URL: https://www.moscowtorgi.ru/news/Antimonopolnyy_komitet/6031/ (дата обращения: 16.03.2019).

7. Нестеренко А.К. Реформа корпоративного права в России продолжается // Закон. 2019. N 1. С. 16.

8. Приговоры в суде будут выносить роботы. URL: https://www.kp.ru/daily/26816/3853172/ (дата обращения: 16.03.2019).

 

И.В. КНЯЗЕВА