И почему мы понимаем его как совместное.

 

В статье рассматривается институт "коллективного" доминирования, определение которого отсутствует в антимонопольном законодательстве, но которое формируется и развивается в практике правоприменения. Правовая неопределенность в регулировании института "коллективного" доминирования порождает различные подходы в регулировании общественных отношений с использованием данного института, а также различную практику применения данного правового института конкурентного права.

 

Ключевые слова: "коллективное" доминирование, "многосубъектное" доминирование, злоупотребление доминирующим положением, индивидуальное нарушение при "коллективном" доминировании, одновременное злоупотребление доминирующим положением.

 

В Законе о защите конкуренции отсутствует определение "коллективного" доминирующего положения. Понятие "коллективного" доминирующего положения или доминирования сформировалось при применении норм ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Оно существует только в антимонопольном праве и практике правоприменения.

Причем и регулятор <84>, и суды трактуют данное понятие расширительно, не основываясь на нормах закона. Порой правоприменители дорабатывают некоторые положения учения о правовом институте "коллективного" доминирования, исходя лишь из наличия термина "коллективное", которое введено в правовой обиход не Законом о защите конкуренции, а как неологизм из перевода иностранной юридической практики. Почему-то прижилось понятие, в котором хозяйствующие субъекты именно "коллективно", а не "совместно" или еще как-то доминируют.

--------------------------------

<84> См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.А. Большаков и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016. 1024 с.; Конкурентное право: Учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; Инфра-М, 2015. С. 110, 111.

 

Викисловарь <85> термин "коллективное" трактует как:

--------------------------------

<85> URL: https://ru.wiktionary.org/wiki/коллективный (дата обращения: 11.12.2018).

 

1) имеющий отношение или принадлежащий коллективу (коллективное хозяйство, коллективная собственность);

2) общий, совместный, не относящийся к какому-то одному конкретному лицу (коллективное бессознательное).

Синонимами являются слова 1) групповой; 2) общий, общественный, совместный.

Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова предлагает следующие значения слова "коллективный" <86>.

--------------------------------

<86> URL: http://ozhegov.textologia.ru/definit/kollektivniy/?q=742&n=175889 (дата обращения: 11.12.2018).

 

Коллективный, -ая, -ое; -вен, -вна.

1. Свойственный коллективу, основанный на общности труда, интересов. К. дух. Коллективные начала.

2. Полная форма прилагательного Общий, совместный, производимый коллективом. Коллективное хозяйство. К. договор (соглашение, заключаемое между профсоюзной организацией и администрацией предприятия, учреждения).

3. Полная форма прилагательного Существующий, предназначенный для коллектива. Коллективное снабжение. Существительное коллективность, -и, женский род (к 1-му знач.).

Например, вот что указано в судебных актах по делу, в котором рассматривается случай "коллективного" доминирования <87>.

--------------------------------

<87> См.: Постановление N А53-14469/2013, оставленное в силе Постановлениями 15-го Арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 N 15АП-18262/2013, ФАС Северо-Кавказского округа от 20.03.2014. Определением ВАС РФ от 15.07.2014 N ВАС-9030/14 отказано в передаче дела N А53-14469/2013 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

 

Под "коллективным" доминирующим положением понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста. Для этого компании - участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка унифицированно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта.

Такой квалифицирующий признак, как злоупотребление "коллективным" доминирующим положением, презюмируется и возможен тогда, когда компании - участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц.

С точки зрения требований антимонопольного регулирования выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, т.е. являются коллективно доминирующими.

Таким образом, по мнению судов, для "коллективного" доминирования необходимо определение одновременного злоупотребления доминирующим положением всеми участниками олигопольного рынка, доминирующими в соответствии с нормами ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Но вот другая позиция судов - для "коллективного" доминирования необходимо определение возможности одностороннего влияния на условия обращения товара на рынке <88>.

--------------------------------

<88> См.: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2018 N 11АП-19881/2017 по делу N А65-19383/2017; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа Ф06-32334/2018.

 

Способность ПАО "А" единолично оказывать влияние на условия обращения товара на рынке не устанавливалась. Какая-либо объективная взаимосвязь между положением ПАО "А" на рынке и якобы ущемлением интересов неопределенного круга лиц отсутствует.

Но указывается на необходимость анализа всех коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов. "Без анализа поведения всех субъектов коллективного доминирования, а также условий обращения товара на рынке в целом нельзя сделать однозначный вывод о влиянии доминирующего субъекта на рынок и условия обращения товара, т.е. о злоупотреблении".

Данные судебные позиции указывают как раз на неопределенность правового института "коллективного" (совместного) доминирования и на продолжающуюся практику его правового конструирования на основании в том числе и буквального толкования не только закона, но и сложившейся в практике и теории терминологии, обозначающей правовое явление, описанное в ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Но даже беглый анализ норм ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции показывает, что данные нормы устанавливают институт многосубъектного доминирования, при котором на олигопольном рынке одновременно с одинаковым набором прав и обязанностей могут "доминировать" несколько хозяйствующих субъектов. Эти хозяйствующие субъекты могут по отдельности, последовательно или одновременно совершать правонарушения, являющиеся злоупотреблением доминирующим положением.

Для такого вида доминирования Закон о защите конкуренции не предусмотрел ни иерархии хозяйствующих субъектов в доминировании по размерам рыночных долей или по каким-либо иным основаниям, ни необходимости каких-либо совместных действий (бездействия) для установления доминирования. Это Закон о защите конкуренции. Но, как мы видели выше, судебная практика указывает на иное.

Необходимо отметить, что нормы Закона о защите конкуренции, устанавливающие институт "коллективного" доминирования, полностью не соответствуют требованиям, которые предъявляются к нормам подобных правовых актов, на что указывает Конституционный Суд Российской Федерации: "...запреты и иные установления, закрепленные в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными..." <89>.

--------------------------------

<89> Постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П.

 

Исходя из всеобщего понимание смысла термина "коллективное" такое одноименное по применяемой терминологии доминирование чаще ассоциируется с термином "совместное", что у специалистов, по всей видимости, исходя из значения слова "коллективное" вызывает мысль о необходимости для "коллективного доминирования" осуществлять совместные действия и даже создает дискуссию о возможности или невозможности индивидуальных злоупотреблений "коллективным" доминированием. В чем мы убедились, когда рассматривали два примера судебной практики.

Между тем описанное в ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции состояние доминирования можно охарактеризовать как "многосубъектное" доминирование: каждый хозяйствующий субъект, который подходит под критерии, установленные ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, и действует на рынке, отвечающем критериям, установленным ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирует на таком рынке. "Потенциальная энергия и возможность взаимодействия" на олигопольном рынке описана через характеристики такого рынка (п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

В Законе о защите конкуренции не установлено, на основании чего каждый из хозяйствующих субъектов, доминирующих по ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, может проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие из состава "коллективно" доминирующих хозяйствующих субъектов.

Следовательно, к такому появлению возможности проявлять рыночную власть создает условия структура товарного рынка, отвечающего характеристикам, указанным в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, такая посылка о появлении возможности проявлять рыночную власть при размере доли менее размера, установленного нормой ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, исходя только из структуры рынка, указывает на признаки объективного вменения.

Ниже будет продемонстрировано также, что исследование структуры рынка, а не поведения участников преимущественно используется не только антимонопольным органом для доказательства нарушения, но даже и хозяйствующим субъектом при оспаривании решений антимонопольного органа в суде.

Анализ норм Закона о защите конкуренции и правоприменительной практики обращает внимание на смешение понятий многосубъектного доминирования и соглашений, согласованных действий, координации экономической деятельности, запрещенной антимонопольным законодательством <90>. Закон о защите конкуренции не содержит четких критериев их разделения. Специалисты объясняют это тем, что структура рынка при "коллективном доминировании" воздействует на стимулы к молчаливому сговору, определяя презумпцию того, что поведение крупных продавцов на рынке, отклоняющееся от эталона результата конкуренции, должно рассматриваться именно как результат молчаливого сговора, а факт координации или молчаливого сговора не нуждается в специальном доказательстве <91>.

--------------------------------

<90> См.: Варламова А. Совместное доминирование и согласованные действия // Корпоративный юрист. 2007. N 5.

<91> См.: Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений: Доклад / С. Авдашева, Н. Дзаурова, П. Крючкова, Г. Юсупова; науч. ред. С. Авдашева. М.: МАС Пресс, 2011. С. 7.

 

Правовая неопределенность даже рождает серьезный дискурс о возможности индивидуального злоупотребления доминирующим положением одним из "коллективно" доминирующих хозяйствующих субъектов.

Основные доказательства по делам о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе по делам о злоупотреблении доминирующим положением - экономические (на основании анализа состояния конкуренции на рынке). Проблемы возникают в случае упрощения стандарта экономических доказательств. Связано это с неполным соблюдением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок 220).

Что же думают о "коллективном" доминировании экономисты?

Вот мнение экономиста, основанное на практике иностранного суда:

"Коллективное" доминирование - характеристика структуры рынка, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в условиях сравнительно невысоких издержек координации их действий, обусловлены широкими возможностями оперативного получения каждым из них существенной информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке, пресечения (применения наказания) действий конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке, а также сравнительно невысокие издержки, обусловленные ответными действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования <92>.

--------------------------------

<92> Шаститко А.Е. Рыночная власть коллективно доминирующих компаний в контексте применения антимонопольного законодательства // Научные исследования экономического факультета. Электронный журнал. 2010. N 2. С. 54 - 71.

 

Необходимо отметить, что предложенное определение "коллективного" доминирования подходит под описание согласованных действий, предусмотренных ст. 8 Закона о защите конкуренции, запрет на которые установлен в соответствии со ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.

И.В. Князева, С.Н. Чирихин <93>, рассматривая институт "коллективного" доминирования, указывают, что для получения итогового ответа о наличии или отсутствии угроз конкуренции на олигополистическом рынке следует рассматривать наравне со структурой рынка связи его участников, и в первую очередь влияние этих связей на способность этих участников воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, затруднять доступ на рынок потенциальных его участников и т.п. Здесь также присутствует процедурный момент.

--------------------------------

<93> См.: Актуальные вопросы проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках (методологический комментарий): Монография / И.В. Князева, С.Н. Чирихин. Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2018. 291 с. (Серия "Монографии НГТУ"). С. 57.

 

"Коллективное" доминирование возникло в экономической теории, которая предполагает взаимодействие субъектов такого доминирования между собой. Однако экономическая конструкция "коллективного" доминирования была облечена в юридическую форму в качестве универсальной конструкции, не предусматривающей наличие процедурных моментов, которая была ограничена лишь описанием структурных требований к олигопольному рынку и поведению хозяйствующих субъектов на нем, а также к размерам долей таких хозяйствующих субъектов. Между тем правоприменительная практика изобилует описанием процедурных моментов, которые относятся к "коллективному" доминированию, но не вытекают из норм закона.

Интересное представление о правоприменении института "коллективного" доминирования дает анализ практики.

Н.А. Горейко указывает, что "анализ решений ФАС и ТО, а также судебной практики показал, что в делах, в которых применялась норма о коллективном доминировании, преобладает исследование немногочисленных структурных характеристик рынка, круг которых гораздо уже даже по сравнению с прямо предусмотренным Законом.

Исследование структуры рынка, а не поведения участников преимущественно используется не только антимонопольным органом для доказательства нарушения, но и хозяйствующим субъектом при оспаривании решений ФАС России в суде.

Среди структурных характеристик рынка наиболее востребованными были определение продуктовых и географических границ рынка, наименьшее внимание уделялось барьерам входа, эластичности спроса, доступности информации о ценах и условиях реализации" <94>.

--------------------------------

<94> См.: Горейко Н.А. Норма о коллективном доминировании в российской антимонопольной практике // Современная конкуренция. 2011. N 6(30). С. 41, 44.

 

Это указывает на то, что как раз не анализируется то, что относится к нормативному регулированию института "коллективного" доминирования.

Что является общим и различным для "коллективного" и индивидуального доминирования?

Общее установлено в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Для установления доминирования необходимо, чтобы соблюдались следующие условия:

- хозяйствующий субъект (субъекты) имеет (имеют) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

- хозяйствующий субъект имеет возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

- хозяйствующий субъект имеет возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Различия мы поместили в таблицу.

Если рассмотрим таблицу, то увидим, что для индивидуального и "коллективного" доминирования существует видимое различие в размере долей и описании характеристик рынка. Но если прочитаем текст внимательнее и сравним содержание, то убедимся, что характеристики рынка для индивидуального и "коллективного" доминирования практически совпадают.

 

Таблица 1

 

Индивидуальное и "коллективное" (многосубъектное)

доминирование. Видимые различия по форме

 

Индивидуальное доминирование

Многосубъектное доминирование

Пункты 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, доля которого на рынке определенного товара составляет 50% или менее 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из: - неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке; - относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам; - возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем 3 ХС, доля каждого из которых больше долей других ХС на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 ХС, доля каждого из которых больше долей других ХС на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных ХС менее чем 8%); 2) в течение длительного периода (в течение не менее одного года или, если такой срок составляет менее одного года, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

Примечание 1.