Статья 3. Юридический метод и аналитическая психология

 

Я никогда не был столь безрассуден, чтобы воображать, что мне удалось что-то большее, чем наметить некоторые черты из обширных основ происхождения видов.

Чарльз Дарвин

 

1. Основа юридического метода заключается в том, что выявление нарушенного интереса (а за ним и права) происходит интуитивно, а применение правовых средств защиты - уже рационально, на основе логической оценки адекватности применяемых мер, их эффективности для восстановления нарушенного права. Однако этот переход от интуитивного к рациональному происходит незаметно. Когда мы осознаем нарушенное право, нам кажется, что мы имеем о нем рациональное представление, но это не так. В любом случае нам не защитить нарушенный интерес, если он не идентифицирован. Поэтому главной и фундаментальной ошибкой правовых исследований является изучение правовых средств в отрыве от защищаемых ими интересов. Чтобы научиться исправлять ошибки в области рационального (система правовых средств), необходимо больше знать об интуитивном в юридическом методе.

Биологи, изучающие становление человека как разумного существа, применяют методы аналитической психологии Карла Густава Юнга. Аналитическую психологию Юнг называл именно методом, а не теорией в отличие от З. Фрейда, который свои методы обосновывал теорией психоанализа. Метод Юнга был основан на практическом опыте изучения снов пациентов. При появлении признаков нервного истощения, нервозов, тревоги, беспокойства пациенты в своих снах видели древние символы (колесо, солнце, символ Дао, чаша Грааля, образы Героя, Спасителя, Дракона), так называемые архетипы, "образования архаического характера, содержащие мифологические мотивы", природа которых лежит, по убеждению Юнга, в коллективном бессознательном. Все случаи, приведенные им в Тэвистокских лекциях*(17), свидетельствуют о том, что излечение от депрессий происходило путем объяснения Юнгом своим пациентам, какие действия, желания и проблемы лежат в основе их недуга. Осознав реальные причины своих страхов, многие выздоравливали. Таким образом, любому иррациональному чувству Юнг искал рациональное объяснение.

Такие же процессы мы наблюдаем и в праве. Иррациональные состояния беспокойства, неудовлетворенности, страха побуждают осознавать их причины и принимать рациональные действия по их преодолению. Движение от иррационального (неудовлетворенность потребностей, ограничение свободы) к рациональному (осознание нарушенных интересов и создание правового механизма их защиты) лежит в основе развития права. Применение принципов права требует исключительно рационального подхода, но осознание нарушенных интересов и желание их защиты начинаются с чисто симпатических (иррациональных) ощущений.

С этих ощущений начинается попытка рационального осознания будущим истцом своих нарушенных интересов. Поняв их, он должен найти нормы права, которые защищают эти интересы, и доказать суду, что эти нормы были нарушены.

2. Я был удивлен, когда Юнг на своих лекциях отметил, что судья тоже полагается на интуицию, которая относится к сфере бессознательного (поскольку Юнг делал свои выводы только на основе опыта, это означает, что кто-то из судей тоже был пациентом Юнга). Знакомясь с исковым заявлением, судья также определяет, какие интересы нарушены на основе имеющихся обстоятельств и какие нормы права подлежат применению в данном деле. Как правило, норма права, прямо регулирующая возникшую ситуацию, отсутствует. И в этом случае судья в поисках смысла нормы использует соответствующие методы, иррационально воспроизводит содержание метода. Например, в данном случае судья определяет цели закона, проверяя свои выводы с тем, соответствуют ли сформулированные им цели общим публичным интересам (интересам общего блага).

К тем же выводам приходит Фридрих фон Хайек, лауреат Нобелевской премии по экономике 1974 года, человек, далекий от психоанализа: "Идея, что судья может или должен приходить к решению исключительно в результате логического вывода из исчерпывающих предпосылок, всегда была и неминуемо будет ложной, потому что на самом деле судья никогда не действует таким образом... Причина, по которой судью просят вмешаться, заключается в том, что правила, обеспечивающие согласование ожиданий*(18), не всегда соблюдаются, или недостаточно ясны, или непригодны*(19) для предотвращения конфликта даже при их соблюдении. Поскольку постоянно возникают новые ситуации, работа... оказывается бесконечной и требует не только применения уже установленных правил, но и формулирования новых. В своем стремлении решать новые проблемы с помощью "принципов", которые приходится извлекать из ratio decidendi (решающих доводов), прежних решений и развивать эти "принципы" таким образом, чтобы они в новых ситуациях давали нужный эффект, судьям необходимо, чтобы правила служили успешному формированию ожиданий в широком диапазоне обстоятельств"*(20). Наконец, Хайек соглашается с Р. Паундом, профессором права в Гарварде, который справедливо отмечал, что "тренированная интуиция судьи неизменно приводит его к верным решениям, под которые ему потом приходится подводить безупречные логические выводы"*(21).

Данная точка зрения позволяет сделать вывод о сущности прецедента. Общераспространенным является заблуждение юристов стран континентальной Европы о том, что право, основанное на прецедентах, является более абстрактным, чем право, состоящее из сформулированных правил. Еще в XVIII столетии один из выдающихся юристов того времени лорд Мэнсфилд подчеркивал, что "право состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами"*(22). Это означает максимальную конкретизацию содержания общих принципов права, что опровергает тезис об общих принципах как о нормах поведения, обладающих высшей степенью нормативной обобщенности (особенная часть данной работы доказывает конкретный характер принципов, если их рассматривать в качестве методов правового регулирования). Это также означает, что прецедент является не особенностью англо-американской системы права, а необходимым универсальным методом правовой науки и правового регулирования. Кстати, Ф. Хайек ставит успехи британцев в иррациональном усвоении конституционных принципов разделения властей и их реализации в обществе выше, чем успехи французов в их стремлении сначала теоретически обосновать принципы разделения властей*(23).

3. Говоря о коллективном бессознательном, Юнг приводит примеры массовых эмоциональных всплесков одновременно у многих людей (фанатизм церкви в средние века, фашизм, Великая Французская Революция, битва швейцарцев при Базеле против войск герцога Бургундии, когда все солдаты небольшого дивизиона в общем порыве желания битвы, не дождавшись основных сил, ринулись на целую армию противника и все погибли).

Эти всплески обычно бывают мгновенными, но они обусловлены ростом напряжения, которое перед всплесками может расти годы или даже столетия. Как эмоции после забитого мяча в футбольном матче вырываются сразу, но накапливаются со временем. Напряжение в юном возрасте и необходимая эмоциональная разрядка приводят к тому, что молодым людям необходимо находиться в компании сверстников. Вот как о своем детстве пишет Жан-Поль Сартр: "Писать мне было некогда из-за школьных занятий, да и охота пропала - наконец-то у меня были товарищи! Меня, изгоя городских садов, приняли здесь с самого первого дня и самым естественным образом, я не мог опомниться. Крича, мы неслись на площадь Пантеона, то была минута проникновенного счастья, я охотно вторил смеху товарищей, подхватывал команды и остроты, молчал, слушался, копировал повадки тех, кто был рядом, страстно стремился к одному: не выделяться. Собранный, твердый, веселый, я чувствовал, что отлит из стали, что грех существования мне, наконец, отпущен"*(24).

Коллективное бессознательное подтверждает, что первая Декларация основных прав и свобод человека была принята не просто для борьбы с феодальными пережитками, как считают многие, а в стремлении к освобождению от многовекового гнета и произвола, пыток и массовых казней без надлежащей судебной защиты (вспомните "Процесс" Ф. Кафки или "Святую Жанну" Б. Шоу). Взрыв недовольства и революция во Франции произошли не потому, что созрели экономические условия или потому что новое поколение было более активным, чем предыдущие, и даже не благодаря иностранной финансовой поддержке революции (как показал опыт революций в Грузии и Украине, финансирование обеспечивает лишь кратковременный успех). Главной причиной революции был эффект коллективного бессознательного, который не может быть создан путем подкупа или манипуляции сознанием. Этот эффект может быть создан только совместными страданиями, переживаниями, опытом многих людей, накапливаемыми в течение многих лет. Всеобщее юридическое признание основных прав и свобод во Франции произошло благодаря коллективному бессознательному. А вот дальнейшее распространение данного института в других странах происходило на основании заимствования, т.е. уже на рациональной основе.

О роли революции в развитии права точно сказал Г. Мадзини: "Идеи правят миром и событиями. Революция - это переход идей из теории в практику. Что бы там люди ни говорили, материальные интересы никогда не были и никогда не будут причиной революции"*(25). Этот тезис в полной мере подтверждается примером появления в правовом поле основных прав и свобод человека.

Это также означает, что нарушенные интересы рано или поздно будут защищены, если они являются частью правовой системы. Если раньше правовое регулирование отличалось стабильностью, сравнимой только с консерватизмом, и изменения можно было ждать десятилетиями, то в условиях более современной правовой методологии это может произойти довольно быстро. Сейчас многие законопроекты основываются на самой свежей судебной практике.

В жалобе, направленной в Конституционный Суд РФ в 2000 г., граждане В.Н. Ежов и Ю.А. Варзугина просили признать ст. 80 Федерального закона "Об акционерных обществах" не соответствующей ст. 17 и 19 Конституции РФ, поскольку ее положения распространялись лишь на акционерные общества с числом акционеров более одной тысячи, ставя тем самым в неравные условия акционеров крупных акционерных обществ и акционеров акционерных обществ с меньшей численностью. Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению этой жалобы, так как при определении механизма правового регулирования законодатель исходил из того, что именно большое количество акционеров обусловливает меньшую вероятность их альянсов среди мелких акционеров, способных противостоять акционеру с крупным пакетом голосов*(26). Однако уже в 2005 г. на рассмотрение Государственной Думы был внесен проект федерального закона о включении новой главы в Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(27), посвященной недружественным поглощениям, которая относит к сфере регулирования этих отношений любые открытые акционерные общества. В начале 2006 г. соответствующий закон был принят*(28).

Необходимо отметить, что в большинстве случаев принципы права применяются интуитивно.   В культуре правовых дискуссий не является общепринятым упоминание о принципах, как это делают математики или экономисты, упоминая о каких-либо правилах, аксиомах, кривых, формулах, зависимостях, переменных и постоянных значениях и иных известных профессионалам инструментах, используемых для дальнейшего познания действительности. Если вы скажете: "Это противоречит такому-то принципу", то это не вызовет реакции у оппонента, так как конкретное содержание принципа применительно к конкретной ситуации ему не известно.

4. Влияние так называемых архетипов на наше сознание отмечали многие. Можно вспомнить Осипа Мандельштама, который говорил о том, что в жилах нового века течет кровь века минувшего. На вопрос о том, что помогает достичь идеального звука - чувства или разум, Лучано Паваротти в своем последнем интервью сказал со ссылкой на Карузо, что ему помогают воспоминания, которые рождают чувства, и тогда появляется идеальный звук.

Юнг не пытается понять появление архетипа в подсознании человека, ограничиваясь указанием на элементы сознания и подсознательного, включая память и интуицию. Однако сам факт проникновения в подсознание современного человека во время сна о чем-то, что производило сильное впечатление на людей, живших в древнюю эпоху, позволяет сделать простой, но невероятный вывод: это одна и та же душа, которая когда-то была свидетелем священного обряда, образ, символ которого опять всплыл в сознании через много лет спустя. Было бы странно в такой серьезной книге говорить о руке Господа, если бы не Вольтер (и многие думают так же), который признался, что "если бы Бога не было, его следовало бы выдумать, но вся природа свидетельствует о том, что Бог существует". А как иначе объяснить, откуда у человека существует интуиция*(29)?

По убеждению Юнга (а в своих убеждениях он всегда основывается на собственном опыте), судьи также используют интуицию в поисках правильного решения. Очевидно, что судьи поставлены в экстремальные условия, когда спор связан со случаями, прямо не описанными в законе, поэтому в таких условиях интуиция лучше срабатывает. История прецедента показывает, что только в таких условиях судьи интуитивно (иррационально) находят те методы, с помощью которых может быть найдено правильное решение. Однажды найденные, эти методы служат уже рациональному развитию этих методов и поиску новых.

Таким образом, методология правовой науки направлена на выведение правовых знаний о подлежащих правовой защите интересах, методах их защиты из сферы иррационального в сферу рационального. Правовые принципы - это рациональные методы, являющиеся продуктом иррационального.

5. Интуитивное, иррациональное происхождение методов относится не только к принципам права, но и к другим методам, например, к методам, применяемым в теории игр в экономике. Если внимательно следить за Нобелевскими премиями в области экономики, будет видно, что количество награжденных за развитие теории игр приближается к десяти, а их лауреаты награждались несколько раз подряд в течение последних 20 лет*(30). Первым был Джон Нэш (John Nash), награжденный этой премией в 1994 г., который сумел доказать возможность ситуации, при которой наличие выигрыша для одних игроков не означает проигрыша для других. Момент возникновения этой идеи ярко показан в фильме "Игры разума" ("A Beautiful Mind"), когда всем четверым друзьям в баре понравилась яркая блондинка, выделявшаяся в компании девушек. Джон спонтанно предложил не соперничать из-за блондинки, а каждому выбрать девушку для ухаживания. Предложение было поддержано и реализовано. Уходя из бара, Джон благодарит блондинку за эту идею.

Впоследствии выяснилось, что данное правило характерно для любых других игр. Более того, если спроецировать данную теорию на правовые принципы, то выяснится, что она вполне соответствует концепции общего блага (см. статью 15 "Приоритетные интересы"), согласно которой защита интересов одних субъектов не означает наступление негативных последствий для других субъектов, а создает дополнительные возможности для достижения публичных целей (экономическое развитие, повышение качества жизни, улучшение экологии, расширение возможностей самореализации личности), имеющих положительное значение для любого субъекта*(31).

Надо сказать, что Нэш с его концепцией "эквилибриума" (равенства) выбивается из общей теории игр, которая изучает способы достижения победы над остальными соперниками. Достаточно вспомнить и иные сочинения о методологии достижения своих целей в борьбе: "Современная школа и ее тенденции" В. Стейница, "Борьба" Э. Ласкера, "Государь" Н. Макиавелли. Данные сочинения не имеют никакого отношения к праву, как право не предназначено для достижения целей, право предназначено для защиты интересов. Иисус Христос не случайно кроме 10 заповедей советовал людям еще и любить ближнего своего. В контексте права "любить" означает "беречь" (наверное, и в общем контексте, хотя многие писатели, как, например, Ф.М. Достоевский, буквально воспринимали это напутствие Христа). Данное напутствие отвечает чаяниям каждого человека и, таким образом, общей основы происхождения правовых принципов: определенности (защищенности) человеческого существования.

Поэтому главное в игре - это красота самой игры, красота комбинаций, стратегических замыслов, тактических ходов, неординарной (но не коварной или нечестной) мысли, когда игра превращается в искусство. А победа здесь не главное, хотя все вышеназванное является непременным условием победы.

Задача законодательства о защите конкуренции, следовательно, заключается в том, чтобы соревнование экономических субъектов было честным, чтобы у всех были равные возможности войти и развиваться на рынке, чтобы не было злоупотреблений со стороны крупных игроков. Эта задача выполняется с помощью тех же общих принципов права. Следовательно, право стоит выше игры, над игрой и, значит, играет более важную роль в жизни общества. Если общество не может жить без игры, как не может жить без права ("правил игры"), можно сделать маленький вывод о том, что в этом единстве находятся как телесные, так и духовные устремления человечества.

 

Статья 4. В поисках права

 

Нельзя создать подводную лодку только читая Жюля Верна; невозможно создать гуманистическое общество, лишь читая книги пророков.

Эрих Фромм

 

1. Исследование права всегда начинается с исследования социальных связей, а не собственно правовых средств. Данному подходу препятствуют сложившиеся представления о праве и правовом регулировании, а также господство позитивизма в российской правовой науке. Обрисовать картину права не означает изложить различные субъективные суждения о праве или дать наиболее полное определение права, поскольку таким образом невозможно понять объективные механизмы, лежащие в основе появления и развития права. Все существующие сформулированные понятия права отражают лишь объект права и формы его воздействия.

Вот примерный перечень определений права (начат А.Г. Бережновым*(32) и продолжен мною): "право - это система норм", "право - это нормативное выражение справедливости", "право - это принцип формального равенства", "право - это средство удовлетворения притязаний людей", "право - это мера свободы", "право - это гарантия свободы". Из этих определений не видно, как формируется право. А.Г. Бережнов весьма точно отмечает вечные проблемы, стоящие на пути формирования права и вызванные субъективным человеческим фактором (человеческими пороками и несовершенством рационального мышления): "В содержании правовых норм могут выражаться представления о социальной справедливости, желание следовать религиозным, моральным, идеологическим и иным ценностям, идеалам, убеждениям, научным теориям, правовым учениям или доктринам. На содержании правовых норм могут сказываться заблуждения, ошибки, недоразумения, симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам; они могут отражать желание остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман, могут быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне. Их содержание может быть очевидным выражением произвола, диктата, следствием проведения политических, экономических и социологических экспериментов"*(33). Никто не в силах сопротивляться выражению в решении органов управления государства или частной организации обмана, произвола или диктата, но их действие продолжается недолго, благодаря природе права, общечеловеческим ценностям и общеправовым принципам. Чтобы преодолеть все вышеперечисленное, что мешает достичь истинного предназначения права, необходимо понять методологическую основу права (точку опоры) и оценить ее практическое значение.

2. В определении права как совокупности норм, регулирующих общественные отношения, нет ничего, кроме формы выражения права, тогда как его суть остается неясной. Сказать, что правовое регулирование - это установление прав и обязанностей субъектов права, не означает сказать что-либо по существу о том, каким образом эти права и обязанности устанавливаются. Хороший совет в данном случае заключается в том, чтобы понять содержание возникающих отношений. Даже если продвинуться еще немного дальше и увидеть за содержанием отношений интересы и притязания субъектов права, все равно этого мало для понимания целостной системы функционирования права, приводящей к появлению правовой нормы. Такой нормы, которая не будет почти сразу же отменена и будет применяться неоднократно и очень долгое время.

Философия права предлагает лишь общие постулаты для формирования права: право как мера свободы и право как гарантия свободы (В.С. Нерсесянц)*(34). Однако данные постулаты противоречат друг другу. Можно, конечно, признать их диалектическое единство, но диалектический материализм уже приводил к ошибкам глобального масштаба. И хотя история развития права - это история проб и ошибок, их лучше учесть, чтобы не совершить новых. В данном же случае эти постулаты имеют слишком общий характер и не способны дать конкретные рекомендации.

Недопустимость чрезмерного ограничения прав и законных интересов и тем более их умаления свидетельствует о двойственной функции норм права: они защищают одни интересы и одновременно ограничивают иные конфликтующие с ними интересы*(35). К этому выводу правовая наука пришла только после законодательного признания основных прав и свобод человека и гражданина. В противовес этой концепции позитивизм определяет право как меру дозволенного поведения. Вот какое изящное, но не совсем верное определение права дает Савиньи: "Если свободные существа намерены существовать рядом друг с другом в непосредственном контакте, друг другу взаимно содействуя и не препятствуя развитию, то это возможно только благодаря признанию невидимых границ, внутри которых существование и деятельность каждого из них получали бы свободное пространство. Правило, посредством которого определяются эти границы и это свободное пространство - и есть право"*(36). В данном определении нет ни слова о защите интересов, и оно ничего не дает нам с точки зрения методологии, кроме утопических пожеланий "содействия развитию друг друга".

3. Само по себе осознание необходимости защиты интересов не решает всех проблем и является лишь изначальным постулатом, от которого необходимо оттолкнуться для поиска методологии. Ограничиваемые интересы не всегда непосредственно вытекают из действий по защите интересов конкретного лица, как это бывает в двусторонних отношениях или отношениях, носящих абсолютный характер. При возврате имущества, полученного в результате неосновательного обогащения, удовлетворение интересов одного лица происходит непосредственно за счет интересов другого лица.

Сложнее обстоит дело с организационными отношениями, в которых участвуют несколько субъектов на уровне компании, ассоциации, муниципального образования или даже всего государства. Акционерам предоставляется преимущественное право покупки акций в случае их продажи одним из акционеров третьему лицу. Поскольку цель такого права не ясна, то и последствия неиспользования такого права всеми акционерами также становятся не ясными, но только в этом случае происходит ущемление интересов продающего акционера. Если не все акционеры выкупят свою долю продаваемых акций, у продающего акционера остается меньший пакет акций, на который не рассчитывает третье лицо, и его отказ от покупки оставшихся акций становится очень вероятным. С другой стороны, такой способ защиты оставшихся акционеров только в случае продажи акций можно обойти путем их безвозмездного отчуждения или предоставления доверенности на голосование. В этом примере проблема также возникает из-за отсутствия четких целей защиты остающихся акционеров и понимания их интересов. Но эта задача решена в случае с продажей доли в общей собственности или доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при отсутствии согласия общества на продажу доли: остальные участники долевой собственности или общество должны выкупить всю долю (п. 2 ст. 250 ГК РФ). В данном случае частичный отказ от преимущественного права не должен ущемлять интересы продающего акционера, и конфликт интересов между акционерами может быть решен путем применения аналогии закона.

4. Ликвидация конфликтов, возникающих в процессе человеческой деятельности, является одной из задач права. Но чтобы понять, почему интересы одних лиц ограничиваются в пользу интересов других лиц, необходимо руководствоваться иными интересами, стоящими над интересами отдельной личности. К таким интересам относятся интересы общего блага*(37).

Однако древний законодатель не всегда руководствовался интересами общего блага. В основном право было необходимо для установления и укрепления власти монарха (забота о себе и своих подданных, обеспечивающих процветание монархии). Отсюда провозглашение божьей милости как источника власти, отсюда предоставление привилегий для знати и защита простых членов общества от посягательств на их жизнь, здоровье и имущество. Не случайно Никколо Макиавелли в своем труде "Государь" дает советы о том, как действовать монарху ради сохранения своей власти. Этот труд очень популярен у юристов, хотя абсолютно неприемлем с точки зрения современного открытого общества, право которого предполагает совершенно иные приоритеты и ценности*(38). Таким образом, развитие права обусловлено изменением осознаваемых значимых социальных ценностей. Когда-то они были запечатлены в 10 заповедях, но сейчас современное состояние права показывает, что эти заповеди далеко не полно отражают весь спектр защищаемых интересов*(39).