Понятие и предмет общей теории права

УДК 342.7

Рецензенты:

Шидловский А.В., доцент кафедры уголовного права учреждения образования «Белорусский государственный экономический университет», кандидат юридических наук;

 Червякова Т.А., доцент кафедры государстенного управления учреждения образования «Белорусский государственный экономический университет», кандидат юридических наук.

Шафалович А.А.

Общая теория права. Краткий конспект лекций / А.А. Шафалович. − Минск: БГЭУ, 2018. − 236 с.

Данное учебное пособие разработано на основе обобщения опыта преподавания учебного курса «Общая теория права» в Белорусском государственном экономическом университете. Содержит основные темы указанной учебной дисциплины в соответствии с учебной программой. Предназначено для студентов, слушателей, аспирантов, преподавателей, депутатов различных представительных органов, работников государственного аппарата, широкого круга читателей для самообразования.

ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

Теоретическое знание.

Теория (от греч. исследование, в результате которого образуется система обособленных знаний в определенной области) понимается двояко:

1) в широком смысле  —этосистема научных знаний о внутренней природе, содержании и сущности явлений [40, с. 17], «высшая форма мышления», «важнейший элемент доктрины», которая «стала применяться раньше, чем появилось законодательство» [14, с. 68, 70];

2) в узком смысле как определенный уровень теоретического знания, а именно, как самая высшая форма организации знания, призванная дать целостное интеллектуальное представление об исследуемом предмете. Она принимает во внимание лишь необходимое. Так, говоря о разумности человека, не учитываются душевнобольные, как не соответствующие тезису о разумной природе человека.

Теория как абстрактное, обобщенное знание включает: понятия, категории, а также принципы, признаки, особенности, классификации, юридические конструкции, закономерности, функции и др.

Понятие — форма отражения мира в мышлении, с помощью чего познается сущность явлений и процессов, их связи, обобщаются наиболее важные признаки и стороны; обобщение (и мысленное выделение) предметов и явлений определенного класса по их отличительным признакам. Категория — наиболее общее, широкое, фундаментальное представление, обобщающее различные понятия, фиксирующее наиболее существенные их признаки [7, с. 6].

Юридические понятия и категории, какосновные, наиболее важные понятия, составляют понятийный аппарат, необходимый для единообразного понимания изучаемых процессов и явлений, для осуществления содержательного анализа предмета исследования на языке, свойственном для определенной теории. Понятийный аппарат сосатвляет основу любой теориии. Понятия и категории описывают свойства, устойчивые связи, закономерности изучаемого объекта. Понятияопределены в дефиниции (от лат. definitio — точное указание), в научном определении как способе выражения истины в исследуемом объекте либо путем перечисления их сущностных признаков.[1] Логический прием дефинирования позволяет формулировать значение нововведенного или уточнять значение уже известного в науке термина. Понятиявыражаются соответствующими терминами, но не тождественны им как языковым явлениям.

Юридический термин (от лат. terminus — граница, предел) — слово или словосочетание, которые, обеспечивая определенность и четкость языка права, конкретизируют используемые в нем понятия [14, с. 7]. Терминами в праве, к примеру, пользуются для словесного обозначения понятий, применяемых при изложении содержания нормативного или иного правового акта.

 В современном праве выделяют такие группы понятий, как понятия: всегда соответствовавшие первоначальному значению («презумпция»); которым возвращен первоначальный смысл («социалистическое правосознание»; приобретшие новое смысловое значение при современном использовании («юрисконсульт»); вернувшиеся в лексикон после долгого забвения («суд присяжных»); заменяющие традиционную терминологию, согласно международным требованиям (вместо «сильнодействующего вещества» — «психотропные» или «наркотические»); новые понятия и др.

Можно различать уровни формирования теоретического знания: 1) идею как некую мысль, суждение, умозаключение; 2) концепцию как общий замысел; 3) конструкцию как совокупность нескольких идей; 4) доктрину как более структурированное знание; 5) теорию; 6) учение как объединение нескольких теорий; 7) школу как высший уровень развития теории, которой присуща длительное использование знания и преемственность в его развитии. Иногда все эти понятия рассматриваются как равнозначные. Первые собственно теории о праве возникли не ранее XVII в., а первые обобщения эмпирического свойства появились ранее [14, с. 45]. Например, римская юриспруденция отличалась развитым понятийным (категориальным) аппаратом и правовыми конструкциями, которые используются в правоведении до сих пор. Тем самым, ей характерно теоретическое знание концептуального и конструкционного уровней.

Школа естественного права.

Естественная школа права (юснатурализм, от лат. jus naturale, естественно-правовая, философская, нравственная, этическая, школа возрожденного естественного права или естественного права с растущим содержанием) основана на следующих идеях:

· приоритета естественного права — совокупности неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от субъективной воли, от государства. Это — принципы высшего разума, справедливости, объективного порядка ценностей, мудростей Бога, действующих напрямую и обязательных для законодателя. Естественные права человека — идеальное правовое начало, не требующее никакой фиксации, поскольку источник прав человека находится в самой природе человека. Естественными правами считаются: жизнь, честь, достоинство, частная собственность, труд, участие в делах общества и др.;

· деления права на естественное (свойственное природе человека, мироздания, данное извне, природное явление) и волеустановленное (позитивное, устанавливаемое, санкционируемое государством), различие права и закона по содержанию. Естественное право противопоставляется позитивному праву: во-первых, как идеальная божественная норма — несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой природы и потому неизменная — изменчивой и зависящей от человеческого установления. Естественное право выше позитивного (непозитивизм) или является лишь частью позитивного права (позитивизм);

· несправедливости рукотворного закона. Не всякий безупречный по форме закон содержит в себе естественное право;

· необходимости соответствия позитивного права праву естественному, выражающему требования человеческого разума, коренящегося в природе человека, воле Бога, высшей справедливости, общечеловеческих идеалах и ценностях.

Философско-этическое понятие права отражает сущность права через понятие справедливости. Справедливость есть соразмерность, эквивалентность в отношениях социального обмена. В философском правопонимании право и мораль концептуально едины. Так, С.Г. Дробязко пишет: «Сущность права — общесоциальная политическая справедливость, выражающая баланс интересов всех социальных групп, личности и общества в системе охраняемых государством норм, призванных служить обеспечению социального прогресса» [22, с. 46].

Концепции о естественном праве содержались уже в этическом учении античных мыслителей: Конфуция, Лаоцзы (даосизм), Сократа, Платона. Аристотель также соединял право со справедливостью, объяснял справедливость через право. Он выделял уравнивающую (все равны в конкурсе, в очереди, равное наказание за преступление) и распределяющую справедливость (деление благ пропорционально личному вкладу). Естественно-правовые концепции высказывали Полибий, Цицерон, римские юристы (Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин, Гай), считавшие, что справедливость и общее благо есть закон законов. Древнеримские юристы определяли право как науку о добром и справедливом и различали естественное право и закон. В римском праве, кроме гражданского права и права народов, имелся блок «jus naturale» — естественных прав.

В средние века те же идеи подкреплялись авторитетом церкви. Грациан, Ф.Аквинский обосновывали идеи о том, что основа естественного права — в законе Божественном, как универсальном законе вселенной; что законы разделяются на Божественный и вечный, естественный и человеческий. Согласно их концепциям, человеческий закон имеет силу лишь постольку, поскольку он согласован с естественным; если законы правителей не согласны с Божественным законом, то их нельзя исполнять; князья правят в силу полномочий, полученных ими от церкви.

Теория же естественного права как системное теоретическое знание (Б.Спиноза, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Монтескье, Ж.-Ж.Руссо) создана в XVII-XVIII вв. «Отцом естественного права» считается Г.Гроций.  Сторонники школы естественного права считали правом то, что не противоречит справедливости, а противоречит справедливости то, что противно природе существ, обладающих разумом. По мнению буржуазных идеологов, право — это воплощение разума, добра и справедливости; где нет закона, нет свободы, и не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву.

В отличие от античных мыслителей, обосновывавших естественное право действием законов природы, создатели классической школы под естественным правом понимали требования человеческого разума, коренящиеся в природе человека.

По типу мировоззрения различают атеистические и религиозные подходы к естественному праву. В религиозных теориях естественного права под «естественностью» понимают некое метафизическое, сверхприродное существо права, источник права проистекает от воли Бога. Христианские доктрины естественного права представлены учениями Отцов Церкви, Ф.Аквинским, разработавшим официальную доктрину католицизма, а также ее современной версией в лице теории Ж.Маритена (неотомизм).

Выделяются школы естественного права:

· классическая школа естественного права (мыслители XVII-XVIII вв. и И.Кант);

· возрожденная (современная) естественная школа права XX в.: неотомистская, неокантианство (Р.Штаммлер и др.), экзистенциалистская, феноменологическая, герменевтическая, онтологическая и др. теории. Речь идет о возрождении в начале ХХ в. на новой методологической основе традиций естественного права, прерванных юридическим позитивизмом и формально-догматической юриспруденцией сер. XIX в.

Неокантианцы объявили абсолютным естественным правом – справедливость, которая стала критерием оценки идеального права. 

Сущностное (онтологическое) понимание естественного права не отделимо от ценностного (аксиологического), воспринимаемого как руководящий принцип судебной и административной практики «живого права».

Экзестенционалистская теория естественного права рассматривает право как непрерывную цепочку отдельных правовых казусов, которые не могут быть выражены застывшей нормой, поскольку каждая ситуация уникальна. Правовое решение, а не норма есть основа права, т.е. право индивидуально, а не нормативно.

  Современная естественно-правовая теория — неотомизм. Идеи о божественном первоисточнике государственной власти и права в XX в. развивали Ж.Маритен, А.Ауэр, Э.Вольф, X.Домбоис, Ф.Харст, В.Катрайн, И.Месснер). Именно в Боге (его разуме, воле, творении и т. д.) в тандеме с волей, разумом и творчеством человека они видят исходное основание и источник права и государства. В настоящее время данная концепция представляет официальную доктрину Ватикана и Израиля. Неотомизмпродолжал идеи христианского правопонимания на научной основе. Согласно неотомизму, человек обладает естественными правами и способен осознать их в силу своей сопричастности божественному разуму и веры. Естественное право раскрывается людям постепенно, по мере устремления человека к Богу, и поэтому перечень прав человека никогда не будет исчерпывающим и окончательным. Учение Ж.Маритена способствовало разработке Всеобщей Декларации прав человека, принятой ООН 10.12.1948 г. Однако с принятием основных документов по правам человека 1966г., имеющим обязательную силу для ратифицировавших их государств, крупнейшие представители естественно-правовой теории того времени А.Кафман и В.Майхофер заявили о бесперспективности дальнейшего исследования естественного права. Эту теорию продолжают разрабатывать только последователи религиозного персонализма [84, с. 253].

Отличительными особенностями возрожденной естественной школы права является то, что: она охватывает отличающиеся теории, не имеющие общего понимания естественного права и права вообще; она исходит из идеи расширения перечня естественных прав по мере общественного развития. К т.н. «естественным правам с изменяющимся содержанием» относятся право на информацию, на здоровую экологию, права социальных общностей (право наций на самоопределение), на свободное развитие, свободу от всяческой дискриминации, право на мир, права меньшинств и др.

Слабой стороной естественно-правовой теории стала субъективно-идеалистическая трактовка происхождения государства и права и понимание государственно-правовых явлений как продукта человеческого разума, воли и игнорирование объективных экономических и социально-политических факторов. Положительной стороной естественно-правовой теории является признание приоритета естественного права над позитивным и морального совершенствования права.

Историческая школа права.

Историческая школа права (Г.Гуго, Ф.Савиньи, Г.Ф. Пухта и др.) возникла в Германии в середине XIX в. как реакция на умозрительность и отвлеченность доктрины естественного права, доминировавшей в Европе уже с нач. XVI в. Ее предвестником является Г.Гуго, первым высказавший идею исторического континуитета права как достояния того или иного народа на определенной территории. Г.Гуго первым из юристов оспорил теорию естественного права.

Историческая же школа права возникла в «кодификационном споре» споре между А.Тибо и Ф.Савиньи. Суть спора заключался в вопросе о целесообразности принятия в германских землях единого гражданского кодекса. А.Тибо выступал за кодекс как во Франции. Ф.Савиньи был против и раскритиковал идею кодификации как чуждой духу народа: по его мнению, право образуется не на материальной, а духовной основе.

Историческая школа права выступала против дуалистического понимания права (как естественного и позитивного), за монизм, а именно за единое позитивное право, независимое от сознания и воли людей, поскольку в нем в нем отражен объективный «народный дух», какособенность правосознания нации и сущность права. «Народный дух» дан изначально и не способен к саморазвитию, а определен историческими условиями формирования народа. Когда творчество народа угасает, в праве господствует закон, и уже не создается ничего нового. Право живет за счет старых норм. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не может, как и нет единого для всех народов права. Гармония права нарушается, когда в него произвольно вклинивается законодатель.

Важнейшим источником права считался обычай. Развитие права сравнивалось с развитием языка или некоторыми видами игр (шахматы или карты), так как их правила формировались постепенно, по мере необходимости разрешить ту или иную ситуацию. Авторы игр — все и никто. Также право складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи общеизвестны и привычны, между тем, как множество законов и договоров не выполняется.

Согласно Г.Ф. Пухте, развитие права имело три стадии: 1) обычай, 2) законодательство (персонификация общей воли), 3) право юристов (когда юристы вскрывают нормы, таящиеся в духе национального права, но еще не обнаруживающиеся ни в обычае, ни в законе). Согласно Ф.Савиньи, право вышло сначала из природного обычного права, позже из ученого права как научной обработки природного права и живущего двойной жизнью (и природного, и ученого). Но право едино, т.к. его источник один — народный дух.

Позитивное в исторической школе права состоит в историческом подходе к этногенезу как определяющему фактору формирования государства и права, признание социальной обусловленности права его первоисточником (народом). Недостатками считаем отрицание кодификации, преувеличение роли общественного сознания.

Значение исторической школы состоит в том, что: она поставила вопрос о преемственности современного права и права предшествующих эпох; стали изучать исторические правовые документы и римское право, что привело к формированию правоведения как самостоятельной науки; перестали воспринимать естественное право как универсальный идеал, что ознаменовало появление юридического позитивизма и начало перехода к нему в начале XX в.; германская кодификация осуществилась под влиянием исторической школы права; правовой моделью немецкой юриспруденции стала правовая доктрина, а не законодательство как во Франции. По личной договоренности М.М. Сперанского и Ф.Савиньи русские студенты-юристы стали учиться в Берлине, в силу чего русская дореволюционная школа цивилистов развивалась под сильным влиянием германской юриспруденции.

Юридический позитивизм.

В конце XIX в. в юриспруденции господствующим направлением стал юридический позитивизм (легизм), что выразилось в активной кодификации при стабильном обществе. Философской основой позитивизма стали учение И.Канта о категорической императиве и О.Конта о позитивной философии, далее теория Л.Дюги о гармонии и солидарности и социологическая теория Э.Дюркгейма.

Позитивисткая теория происхождения права исходила из идеи провозглашения права как результата властного веления, приказа государства. В основу правового регулирования был положен легизм — идея понимания права в объективном смысле как системы общеобязательных юридических норм. Кредо юридического позитивизма гласит: «Я не знаю, что такое гражданское право, меня интересует только Гражданский кодекс». Особенностью юридического позитивизма является отождествление норм права и норм действующего законодательства, отказ от идей естественного права и исторического права.

Представители классического юридического позитивизма (Д.Остин, Р.Иеринг, П.Лабанд, К.Бергбом, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, Э.Дюркгейм):

· отождествляли право и закон, т.к. официально установленный закон объективен и доступен для изучения. С их точки зрения, закон — это абстрактные общеобязательные нормы, установленные государством и обеспеченные его принудительной силой. Основной источник права — закон в широком смысле, т.е. нормативный правовой акт. Поначалу позитивисты не признавали международного права и в отличие от марксистов не указывали, чью именно волю выражает закон. Содержание закона (содержит ли он право) не важно. Противоречащие закону акты они считали подлежащими исполнению, пока они не отменены уполномоченным государственным органом. Любой приказ наделенного властью лица есть закон, пока вышестоящее лицо не отменит его;

·   рассматривали государство как главенствующую, вездесущую силу в обществе. Государство первично, право вторично. С их точки зрения, нет правоотношений, прав человека вне закона.

Соотношение права и закона в позитивизме и непозитивизме таково:

· в позитивизме: право и закон отождествляются; право — любые властные акты, правильные по форме и процедуре; государство творит право и им не связано; сущность права — возведенная в закон воля социальной группы, обладающей государственной властью; естественные права вне закона не признаются; правовой режим всеобщего соблюдения законов и издания подзаконных актов во их исполнение; принцип верховенства закона;

· в непозитивизме (в том числе, с естественной школе права): право шире закона; право — содержание, а закон — форма; право верховенствует над государством, которое должно искать право и зафиксировать в законе; сущность права — система естественных, неотъемлемых прав человека; закон должен содержать права человека; принцип верховенства права.

Таким образом, юридический позитивизм предлагает узкое определение праву через закон. Слабость позитивизма видится в преувеличении роли закона и власти, т.к. как будто они могут решить любую задачу путем приказа (закон определяет жизнь общества), и в игнорировании содержательной стороны законодательства.

Ответвлениями юридического позитивизма чаще всего считают классический юридический позитивизм (легизм), этатический позитивизм (этатический легизм), марксизм, социологический позитивизм и неопозитивизм (нормативизм). Право в этатическом позитивизме  — это:

· тотальный государственный регулятор общественных отношений, закон, возведенная в закон воля социальной группы, обладающей властью (то, что установлено верховной властью);

· иерархичная, полная, непротиворечивая и согласованная система неперсонофицированных норм, исходящих от государства и им охраняемых;

· как идеал позитивно закрепленное стабильное законодательство.

Классический юридический позитивизм породил:

· французскую школу права (право есть нормы закона, изданные по воле законодателя.), чья модель права есть кодекс;

· германскую школу права (правовые нормы выработаны учеными, юридической доктриной), чья модель права есть догматические конституции;

· англо-саксонскую школу права (право есть нормативные принципы в судебных решениях или прецедентах), чья правовая модель есть юридическая казуистика, прецеденты.

В первой пол. XX в. в рамках позитивизма сформировался новый позитивизм — нормативизм (неопозитивизм, «чистое учение о праве»). Это течение традиционно связывают с учением Г.Кельзена, Х.Л.А. Харта. Г.Кельзен (1881–1973) существенно модифицировал юридический позитивизм, включив в него социологические идеи и философию неокантианства [84, с. 246–248]. Постулатами нормативизма стали [33]: 

· право — это иерархия принудительных норм должного поведения, обязанностей, а не субъективных прав, основанных на других принудительных нормах во главе с абстрактной первичной нормой («правило признания» у Х.Л.А. Харта и «grundnorm» у Г.Кельзена). Основная норма может быть представлена в виде правила вести себя  согласно предписаниям конституции;

· ступенчатая концепия права как закрытой динамической регулятивной системы выстраивает правовые нормы в пирамиду: 1) основная норма;  2) нормы конституции; 3) «общие нормы» (нормы законодательства и правового обычая); 4) индивидуальные нормы, создаваемые судебными и администравтиными органами при решении конкртеных дел [33];

·  для практики не важно, откуда берется первичная норма и каково содержание акта; правом признается государственная воля, выраженная в нормативном акте, обязательном к исполнению;

· государство — это персонифицированный правопорядок, у которого нет классовой сущности;

· отрицание существования у человека неотчуждаемых прав человека, посокольку права человека остаются на усмотрении государства;

· приоритет международного права  над национальным, если норма конституции предписывает это. Г.Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения суверенных государств органам международной юрисдикции;

· правоприменительная практика осуществляется только в рамках закона; главное в праве — это режим законности, поскольку источник права — только государство; 

· судья — это только «уста, произносящие закон», а не правотворец;

· изучение права как оно есть, т.е. законы и подзаконные акты без учета классовой или иной оценки содержания, вне влияния экономики, психологии, морали и др. факторов («чистое» учение о праве Г.Кельзена); юриспруденция изучает только поддерживаемые государством нормы; юриспруденция должна быть деидеологизирована, поскольку в обществе сосуществуют различные идеологии.

Например, в ст. 1 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. № 361-З  (утратил силу) была дана легальная дефиниция права: «Право — система общеобязательных правил поведения, устанавливаемых (санкционируемых) и обеспечиваемых государством в целях регулирования общественных отношений» [61]. Данное определение права позволяет охарактеризовать официальный тип правопонимания как нормативисткий.

Положительным аспектом нормативизма является подчеркнутая нормативность права, его формальная определенность, противостояние произволу и беззаконию, фиксированность средств государственного принуждения в случае нарушения. Слабые стороны обусловлены чрезмерно широким влиянием государства на формирование права, отсутствием этической оценки норм права или прогрессивности возведенной в закон воли, игнорированием содержательной стороны права. [5]

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

Типы происхождения права.

Выделяют типы генезиса права (и государства):

1) восточный тип: право как составная часть религии, предназначенная для регулирования наиболее значимых отношений в рамках конкретной религиозной доктрины даже до сего дня);

2) западный тип: право как самостоятельная регулятивная система, предназначенная для регулирования отношений между людьми на основе добра и справедливости;

3) синтез восточного и западного типов права в кодификации Юстиниана.

Восточный путь возникновения государства и права: 1) обусловлен необходимостью вести масштабные ирригационные работы. Государство стало организатором масштабных работ. Оно вынуждено постоянно принуждать работника работать; 2) социальная дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства (функциональная система) как положения личности в системе власти; 3) экономика основана на государственной и общественной форме собственности, частная собственность слабая. Сохраняются сельские общины; 4) основным способом закрепления (формализации) правовых норм становятся сборники религиозно-нравственных поучений (законы царя Хаммурапи, законы Ману, законы XII таблиц и др.); 5) в них правовые нормы носившие, как правило, казуальный характер дополнялись в случае необходимости древними обычаями и конкретными распоряжениями монарха и высших чиновников; этиконцентризм дополнялся императивностью.

Западный путь характеризуется тем, что: 1) рабовладельческое государство возникает в результате имущественного неравенства, появления частной собственности и раскола общества на классы. Государства и создаётся для смягчения борьбы имущих и неимущих. Наиболее богатые занимают и высшие должности в государственном аппарате; 2) земля в общем находится в частной собственности; 3) для защиты прав собственников, привилегий господствующего класса постепенно формируется законодательство и судебное право, обладающее институциональностью, формализованностью, обязательностью, процедурностью, регулирующее, прежде всего, властные, имущественные и личные неимущественные отношения; 4) право выступает как основа организации власти, установления и закрепления ее структуры. Афины, Спарта, Древний Рим — классический пример западного пути возникновения государства.

Синтезный путь возникновения государства и права (Русь и Германия) ранее не выделялся как самостоятельный, а рассматривался как особенность западного типа. Он характеризуется тем, что: 1) происходит переход от родоплеменных отношений сразу к раннефеодальному государству под воздействием политического и имущественного неравенства одновременно; 2) община сохраняется из-за внешней угрозы. Рабский труд не распространен из-за неэффективности. Верхушка в лице вождя и дружины обретает богатство путём военных походов. Разорившаяся часть населения попадает под власть богатой части, оказывается зависимой; 3) в некоторых случаях на процесс образования государства оказывает решающее воздействие внешняя агрессия. Идёт активное заимствование государственности у других народов (Русь — Византия, Германия — Рим). Римское право Византии начинают изучать в университете Падуи по случайно найденному Кодексу Юстиниана. К слову, позже в Священной Римской империи германской нации римское право считалось обычным немецким правом. Кодификация Юстиниана как акт права смешанного типа формирования обладает религиозной сущностью и содержанием. Римское право было перенесено в Византию, но уже отражало влияние христианства. Правовые институты трактуются в настолько религиозном духе, что стройная логика римского права безвозвратно испорчена.

По сложности различаются следующие типы социальных и правовых структур (Н.Рулан):

1) элементарная социальная структура. Главным моментом в регулировании социальных отношений внутри группы являются родственные связи, право, а вне группы — сила. Правосудие только внутри группы. Источники права — миф и обычай;

2) полуэлементарная социальная структура. Идет дифференциация родственной и политической власти. Правоотношения внутри и вне социальной группы, хотя и являются продолжением внутригрупповых связей;

3) полусложная социальная структура. Четко разделены политическая и родственная власть. Существуют три источника права: миф, обычай и закон. Отсюда тройная организация судебной системы: семейная, общественная и политическая;

4) сложная социальная структура. Осуществление правосудия является монополией государства — «никто не вправе быть судьей в своем деле». Появляется публичное и частное право. Продолжают существовать такие формы правосудия как примирение, посредничество и арбитраж, но самой распространенной становится судебное разбирательство.

 

 

СУЩНОСТЬ ПРАВА

Эффективность права.

«Эффективность» — широко используемое в социологии права,  комплексное, неоднозначное понятие [92, с. 153–201]. Существующие подходы к пониманию эффективности права не в состоянии полно отразить все важные элементы эффективности права. Наиболее приемлемым считаем определение эффективности права в структурно-целевом подходе – это соотношение общего фактического результата действия норм права c желаемым результатом, для достижения которого принимались нормативные акты, с учетом общественных затрат на правореализацию.

Советская теория эффективности законодательства (инструменталисткий подход) рассматривала право как средство руководства обществом, инструмент достижения экономических и др. внешних к праву целей.

Постсоветская традиция видит задачу правового регулирования не в достижении заданных сверху внешних к праву целей, а в выражении и согласовании естественно возникающих социальных интересов. При этом правовой закон есть согласование различных социальных интересов, при котором свобода реализации одних интересов не ущемляет других с учетом правообразующего интереса.

Различается: юридическая эффективность — исполнение нормы закона (законность) — и социальная эффективность — эталоном является отдаленная социальная цель, находящаяся вне сферы правового регулирования (светлое будущее) [42, c. 216–217].

Сложность определения эффективности права заключается в том, что: эффективность одной нормы влияет на эффективность других норм; на регулируемые правом отношения действуют, помимо права, и другие факторы, ослабляющие или усиливающие эффективность права; сложно вычленить действие только права на общественные отношения; изучение эффективности права в целом или отдельной отрасли является практически неосуществимым, поэтому при проведении конкретно-социологических исследований определяется эффективность отдельных норм права.

Для эффективности права важно социально-правовое качество закона, которое различается по форме и социальному содержанию. Качество закона по форме включает: 1) адекватность выбора способа правового воздействия; 2) правильность определения субъектов правового регулирования; 3) обеспечение должной координации прав и обязанностей; 4) значимость предусмотренной санкции и поощерения; 5) наличие и действенность гарантий реализации закона; 6) «вписанность» нормы в существующую правовую систему [42, с. 216].

Качество закона по социальному содержанию определяется: 1) адекватностью потребностям развития общества; 2) адекватностью потребностям регулируемым отношениям; 3) способностью закона быть инструментом согласования различных интересов; 4) способностью закона оптимизировать уровень социальных конфликтов [93, с. 158–162].

Корпоративные нормы.

Корпорация (от лат. corporation) —группа людей, объединенных общими интересами. Феодальное корпоративное право было сословным. [7, с. 83].

Сейчас корпоративные нормы —правила поведения, установленные организациями (корпорацией, общественными объединениями, трудовыми коллективами, учебными заведениями, предпринимательскими союзами, клубами и т.д.) в корпоративном документе (уставы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции, кодекс чести cудьи и другое), обязательные для исполнения в рамках этой группы под угрозой корпоративного принуждения (морального и дисциплинарного воздействия), в виде предупреждения, выражающего недовольство поведением члена (участника) организации или исключения из организации.

Корпоративные нормы закрепляют порядок организации управления, функционирования, членства, права и обязанности членов этих организаций, отношения между участниками и корпоративными образованиями, их органами управления, с государством. Корпоративные нормы не действительны в случае противоречия морали и праву (национальному и/или международному).  

В правовой науке имеется спор о характере корпоративных норм:

· сторонники позитивизма не видят юридического характера у корпоративных норм. Они считают, что неправовые корпоративные нормы в отличие от локальных норм, действующих внутри определенных организаций и являющихся правовыми, не порождают права и обязанности, обеспеченные юридическими механизмами. Т.е., в случае нарушения локальных нормативных правовых актов можно обращаться в правоохранительные органы, а в случае нарушения корпоративных норм — нельзя;

· непозитивисткие теории правопонимания (например, плюралистическая концепция права Л.Дж. Посписила) причисляют корпоративные нормы к правовым. В.А. Витушко считает корпоративные нормы внутренним и локальным правом корпораций (хозяйственных обществ, товариществ, кооперативов, холдингов, общественных организаций, церкви, спорта и т.д.), комплексными подотраслями гражданского права (типа спортивного права), дополняющими государственное право [13, с. 214–215].

Корпоративное право чаще всего понимают в двух смыслах: в широком смысле — это совокупность юридических норм, регулирующих правовой статус, порядок деятельности и создания организаций (корпораций); в узком смысле — система правил, установленных собственником или администрацией организации и регулирующих правоотношения внутри данной организации.

По поводу отраслевой принадлежности корпоративного права имеются следующие подходы: 1) подотрасль гражданского права, совокупность норм, регулирующих на основе частно-управленческих методов правового регулирования общественные отношения, связанные с образованием и деятельностью корпораций (корпоративных форм юридических лиц); 2) подотрасль предпринимател