Необходимо разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную.

Основная цель разделения – избежать злоупотребления властью. Это главное условие для обеспечения 1-го вида свободы.

Личностный аспект свободы заключается в безопасности гражданина. Одно из средств – доброкачественные уголовные законы и судопроизводство.

Типы законов:

естественный,

божественный,

церковный,

м/н,

гражданский,

общее государственное,

частное государственное и другое право.

А. Гамильтон и Т. Джефферсон

Гамильтон. «Федералист».

Защитник сильной централизованной власти государственного правительства.

Выступал за необходимость верховенства власти народа, но только с целью обуздания дурных свойств людей.

В «Заметках федералиста» рассмотрел все разновидности власти и правлений. Всякое учреждение – дело человеческих рук, имеющее свои достоинства и недостатки.

Установление системы сдержек и противовесов в сфере власти необходимо вследствие эгоизма людей, которых нужно заставить сотрудничать во имя общего блага. Народ – огромный зверь, с которым мудрому правителю необходимо считаться в той мере, в которой раздоры могут угрожать его власти.

Отстаивал неограниченные возможности правительства в сфере обороны.

Выступал за пожизненно назначаемых независимых почитаемых и хорошо оплачиваемых членов суда.

Джефферсон. «Заметки о штате Вирджиния», «Общий обзор прав Британской Америки» и др.

Выступал за то, чтобы вернуть народу права, полученные по законам природы.

Надеялся, что вскоре люди научатся извлекать пользу из всякого права и власти, которыми наделены.

Защищал право на свободу вероисповедания, относил его к естественным.

Республиканские принципы организации и деятельности государства должны пронизывать последовательно все уровни государства.

Выступал за правление большинства, правление естественной аристократии талантов и способностей.

 

Руссо

«Об общественном договоре», «Рассуждения о происхождении и основаниях неравенства между людьми» и др.

Обосновывал и защищал принцип народного суверенитета.

До образования государства люди находились в естественном состоянии, которое характеризуется отсутствием частной собственности, свободой и равенством. Однако с появлением частной собственности начинается борьба богатых и бедных. Общество находится в состоянии страшной войны. Выход из такой ситуации состоял в соглашении о создании государственной власти и законов, которым будут подчиняться все. Однако этот договор не давал политической свободы бедным.

Руссо считает, что необходимо создавать такую форму государственности, которая защищает личность и имущество каждого члена общества.

Переход от естественного состояния в гражданское может оправдать только установление политических отношений, законов и государства, соответствующих представлениям Руссо об общественном договоре (см. выше).

Сила не создает права – ни в естественном, ни в гражданском состоянии. Основой любой законной власти могут быть только соглашения.

Благодаря общественному договору все оказываются равными в результате соглашения и по праву. Причем при дурных правлениях это равенство лишь обманчивое.

Руссо выступает за относительное выравнивание имущественного положения граждан. Критикует роскошь и излишки.

В основе общественного договора лежит общая воля, т.е. общие интересы. Поэтому Руссо против партий и ассоциаций, т.к. они ведут к конкуренции с сувереном.

Полномочия суверена ограничены, он не может налагать узы бесполезные для общины. При этом суверен стоит выше и судьи, и закона. Он может освободить от наказания, помиловать и наоборот.

Руссо отвергает требования гарантий защиты прав индивидов в отношениях с государственной властью. Такие гарантии нужны против подданных, чтобы они выполняли свои обязанности.

Общественное соглашение дает политическому сообществу (государству) неограниченную власть над его членами. Это и есть суверенитет. Единственным сувереном является народ. Суверенитет неотчуждаем и неделим.

Отрицал представительство и разделение властей. Законодательной властью обладает только народ. Исполнительная власть создается по решению суверена.

Руссо различает следующие формы правления: демократию (для малых государств), аристократию (средних), монархию (больших).

При этом всякое правление на основе законов – республиканское правление.

Виды законов:

политический,

гражданский,

уголовный,

нравы, обычаи, мнение общественное.

Историческая школа права

Основоположником направления является Густав Гуго — «Учебник естественного права, как философии позитивного права, в особенности — частного права». Представителем этой школы был Савиньи - «Право владения», «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению», в 6-томном сочинении «Система современного римского права». Пухта — «Обычное право» и «Курс институций».

Главная мишень для нападок – естественно-правовая доктрина.

Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право (и частное, и публичное) возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя.

Гуго: подобно тому, как язык не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию и не от Бога, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т.п. Этот ход, полагал Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем — общим убеждением народа.

С точки зрения Пухты, созданная отдельно от самой истории жизни народного духа, не наполненная им, правовая система не может привиться обществу.

Однако историзм рассматриваемой нами школы — историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа. Во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.

Юристы исторической школы права видели назначение в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был (Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений (Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Пухта).

Выступали в защиту крепостничества, монархии и партикуляризма феодального права.

Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.

 

Кант

«Идеи всеобщей истории с космополитической точки зрения», «К вечному миру» и др.

Человеку, как существу разумному, в практической жизни присуще стремление к моральному закону. Это стремление выражается в категорическом императиве – поступай так, чтобы ты относился к человечеству как к цели, но не как к средству. Т.е. человек должен обладать чувством долга, ответственностью. Право тесно связано с моралью. Право и мораль – это 2 части учения о правах. Оба они основаны на категорическом императиве.

Происхождение государства связано с заключением общественного договора. Цель государства – осуществление принципа права и морального закона, т.е. обеспечение правопорядка.

Выступал за разграничение власти на законодательную и исполнительную. При этом законодательная власть должна принадлежать народу. Он выделяет и судебную власть.

Кант выступал за установление вечного мира. Люди должны прекратить войны, отказаться от армий и насильственного вмешательства в дела другого государства.

Осуществление права требует того, чтобы оно было общеобязательным. Это достигается наделением его принудительной силой. Последнего достичь можно лишь посредством государства.

Т.к. общественный договор заключают морально развитые люди, то государство не может обращаться с ними как с животными.

Свобода в рамках правового состояния предусматривает в первую очередь свободу критики.

Кант различал следующие формы правления: автократию, аристократию, демократию.

Наиболее приемлемая – конституционная монархия.

Осуждает право на восстание, право народа наказывать правителя. Форма борьбы – легальное сопротивление власти (неповиновение).

Гегель

«Конституция Германии», «Философия права» и др.

В гегелевской философии права понятие право употребляется в следующих значениях:

1) право как свобода;

2) право как определенная ступень и форма свободы;

3) право как закон.

Превращение права в закон придает ему форму всеобщности и подлинной определенности. Предметом законодательства могут быть лишь внешние стороны человеческих отношений.

Гегель считает недоразумением противоречия между естественным и позитивным правом.

Закон – конкретная форма выражения права. Хотя не исключены случаи, когда насилие и тирания могут быть элементом позитивного права.

Право, точнее закон, носит национальный характер.

Ступени развития права:

1) абстрактное – право абстрактно свободной личности. Свою реализацию свобода личности в первую очередь находит в частной собственности;

2) мораль;

3) нравственность.

Гегель обосновывает формальное правовое равенство людей.

Он считает, что наказание является не только средством восстановления нарушенного права, но и правом самого преступника.

Снятие преступления через наказание приводит к морали.

Гегель различает гражданское общество и политическое государство.

Первое – буржуазное общество, это сфера реализации особенных, частных интересов личности. На этой ступени еще не достигнута подлинная свобода. Это гражданское общество раздирается противоречиями.

3 основных момента гражданского общества: система потребностей; правосудие; полиция и корпорация.

3 сословия в гражданском обществе: земледельцы; промышленное и всеобщее (чиновники) сословие.

Второе – государство. Воплощение разума; это и идея свободы, и конкретное и высшее право, и правовое образование и т.д.

Идея государства проявляется трояко:

1) как государственный строй;

2) как внешнее государственное право;

3) как всемирная история.

Политическое государство подразделяется на 3 власти: законодательную, правительственную; власть государя.

Б. Констан

«Курс конституционной политики»

Свобода современного европейца – личная независимость, самостоятельность, безопасность, право влиять на управление государством. Прямое постоянное участие каждого индивида в отправлении функций государства не входит в обязательные элементы свободы по Констану.

Цели и устройство государства должны быть подчинены таким ценностям, как материальная и духовная автономия человека, надежная защищенность человека.

Для него естественным устройством государства является такое устройство, при котором институты государства образуют пирамиду, вырастающую на фундаменте индивидуальной свободы, неотчуждаемых прав личности.

Констан уверен: люди, будучи свободными, в состоянии самостоятельно и разумно реализовать себя в жизни. Поэтому он считает, что границы народного суверенитета должны кончаться там, где начинается независимость частного лица и собственная жизнь. Власть нужно сдерживать и контролировать.

Констан настаивает на жестком определении конкретной меры социальной полезности институтов власти, на точном установлении пределов их компетенции.

Идеальная форма – конституционная монархия. В лице монарха народ приобретает «нейтральную власть»: она вне исполнительной, законодательной и судебной. Власть монарха регулятивна и арбитражна.

Гарантом индивидуальной свободы выступает и право. Право противостоит произволу во всех его ипостасях.

Его не любил Бонапарт.

В древние времена преобладали права политические, а в настоящее время – гражданские. Это связано с размером государства, отменой рабства и изменившимся отношением к труду.

Сперанский

Руководил комиссией по составлению Свода законов Российской империи по поручению Николая 1.

Воспринимал Бога как верховного законодателя Вселенной. Договорную концепцию государства он допускал как гипотезу (договор как реализация воли Бога).

Россия в своем историческом развитии прошла три ступени: в Средние века — уделыцина; в Новое время — абсолютная монархия, а в настоящий период — промышленное состояние, котороетребует конституционного ограничения верховной власти и предоставления политических и гражданских прав всем подданным.

В своих проектах государственных преобразований мечтал о конституционной монархии (прямо КМ не называет, это лишь вариант). Законность форм осуществления власти связывал с необходимостью разделения властей. В государстве должны быть три власти: исполнительная, законодательная и судебная. Законодательная власть вручается Государственной думе; власть управления — министрам и правительству; судебная — Сенату и судебной системе. Но у Сперанского есть и четвертая власть, которая заключена в особе императора. Он называет эту власть державной и предусматривает для нее всеохватывающий диапазон действия. Власть императора стоит над всеми остальными.

Все власти соединяются в Государственном совете. Заседает Совет под председательством императора или кого-либо по его личному назначению. Он обладает правом законодательной инициативы.

По АТУ Россия делится на области и губернии, а они - на округа и волости. Каждая АТЕ управляется выборным органом — думой, избранной местным населением из числа владельцев недвижимости. Дума заседает сессионно и обладает распорядительными полномочиями, а исполнительные функции вручаются избранному правлению. Систему дум завершает Государственная дума.

Судебная власть реализуется посредством судебной системы, отделенной от администрации и имеющей самостоятельный статус. Судебная система состоит из волостного, окружного и губернского судов и завершается Верховным судилищем — Сенатом. Все действуют на коллегиальной основе. Все дела слушаются публично, при открытых дверях, включая и заседания Сената. Судебный процесс носит состязательный характер, с участием прокурора и защитника.

Для соблюдения законности большое значение имеет нравственное состояние общества. Утверждал, что законы, а не люди должны управлять государством. Различает три рода законов: законы государственные, законы гражданские и законы уголовные.

Сперанский не возражает против заимствования чужого опыта при составлении законов, но призывает делать это с осторожностью.

Под политическим рабством он понимал такое состояние, «когда воля одного — закон для всех», а политическую свободу определял как подчинение всех и каждого законам.

Гражданское рабство рассматривал как подчинение одного класса другому, а гражданскую свободу — как основанную на законе независимость друг от друга всех сословий и групп в обществе. Отмечал, что политическая свобода является фундаментом для свободы гражданской.

Права гражданские должны быть основаны на правах политических. Но законодательство не самоцель и само по себе не является гарантом против произвола. Гарантом всех свобод в государстве является конституция и основанное на ней разделение властей.

Выступал за сохранение сословного строя, но правовое оформление прав и обязанностей сословий.

Дворянство имеет все политически и гражданские права + право владеть землей и крестьянами.

Среднее сословие – все гражданские права, а политические – по имущественному цензу.

Рабочий народ – только гражданские права.

Конституционная монархия должна опираться на квалифицированный чиновничий аппарат.

К крепостному праву Сперанский относился отрицательно, однако немедленной отмены крепостного права Сперанский опасался, полагая, что она потребует «особенных сноровок».

 

Консервативные теории

Бёрк. «Размышления о революции во Франции» (1790). Основоположник консервативного традиционализма.

В узком круге возникла идея переустройства государства. И, придя к власти через революцию, этот узкий круг людей попытался воплотить свою идею в жизнь. Народ стал сопротивляться, и к нему применили диктатуру.

По Бёрку, недостатки идеологии Просвещения заключались в следующем:

1) просветители в своих опытах рассматривали людей в качестве мышей, т. е. они не любили мышей;

2) пытаясь исправить людей, просветители совершали больше зла.

Идеологи революции считали, что смогут воссоздать свои идеалы «с чистого листа». Абстрактным идеалам французских просветителей Бёрк противопоставляет исторический опыт, а разуму – традиции. Законодатель должен учитывать опыт народа и ни в коем случае не должен создавать нормы «с чистого листа».

Государство возникает в результате долгой исторической работы, утверждающей традиции и обычаи, а не в результате общественного договора. Государство – это явление человеческой природы, а человеческая природа не идеальна. Поэтому и нет власти, которая устраивала бы всех. Следовательно, политика проводится не с воли всех, а с воли тех, кто способен отвечать за ее последствия.

Бёрк – сторонник управления элитных групп. Он говорит, что каждое общество имеет иерархическую структуру, а неравенство естественно и необходимо.

Наилучшая форма правления по Бёрку – это конституционная монархия,которая сочетает принцип наследования и принцип народного представительства. Задача правителя состоит в том, чтобы найденное им решение было реализовано. Правитель должен обеспечить управление элитных групп.

Цель государства заключается в обеспечении общественного спокойствия, общественного порядка и закона. Общественный порядок является следствием иерархии. к отрицает теорию естественного права. По его мнению, права и свободы – это не преимущества и привилегии, а обязанности, обусловленные имущественным положением человека. По Бёрку, права человека складываются исторически.

 

Ж. де Местр.

Противник Французской революции. Считал, что она обречена на бесплодие. Революции всегда производят большее зло, чем то, которое хотят исправить.

Критиковал убеждение о всесилии разумного законодательства. Человек не может сочинить Конституцию так же, как не может сочинить язык. Задача конституции – найти законы, подходящие для конкретного народа с учетом населения, нравов, религии и т.п.

Суть основного закона в том, что никто не имеет права его отменить. Подлинные конституции складываются исторически, при их создании действовала не воля человека, а обстоятельства. Изменение потребностей народа ведет к изменению конституции.

Считает, что человек греховен. Он способен делать только зло. Он слишком зол, чтобы быть свободным. Равенство противоречит и законам природы, и законам человеческого общежития.