Карл Ллевеллин (правильнее Ллуэллин; 1893—1962).

Работы:"Куст ежевики", сборник статей "Юриспруденция: реализм в теории и на практике".

Право – это институт, созданный на базе группы профессий. В основе этой группы профессий - люди права. Именно практика образует "костяк правовой системы".

Вместо того чтобы спорить о содержании общих принципов и норм права, юристам следует прежде всего обобщить существующую юридическую практику. На первый план выдвигаются вопросы о том, " как, насколько и в каком направлении расходятся между собою принятая норма и практика вынесения решений ".

Сферой права является деятельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществляющие эту деятельность по должности (судьи, шерифы, чиновники, тюремщики или юристы) являются официальными выразителями права. То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть само право

Творцами права являются судьи, шерифы, тюремные служащие и адвокаты.

Не отрицает значение норм в праве, но главное – техника прецедента и толкование.

В основе – люди права, ведомые идеями и идеалами.

Точки правового реализма:

1) право происходит в движении и развитии

2) право – это средство достижения социальных целей

3) общество развивается быстрее права, судья понимает это развитие быстрее, чем норма

4) правовые нормы не устанавливают границ, а только общее направление (направление решения дела)

5) судьи не просто применяют правовые нормы – они либо их ссужают, либо расширяют

6) свобода действий суда – возможность не только различного толкования норм, но и различного толкования фактов.

Методы работы судей и адвокатов – мастерство и чутье.

Судья решает дело не на основе норм, а на основе интуиции, чувств, биологических импульсов, предрассудков и других иррациональных фактов.

Факты, а не нормы ведут к принятию решения. Именно на них основывается чувство справедливости. Судья, рассматривая дело, сначала принимает решение по интуиции и только затем подыскивает для него аргументы с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.п.

Правовые нормы обеспечивают справедливость, если результат судебного разбирательства соответствует жизненным нормам.

 

Джером Фрэнк (1889—1957). Работа: "Право и современное сознание".

Поставил под сомнение то, ≪как мы думаем и что мы думаем о праве≫.

Правовые нормы "не действуют сами по себе".

Они содержат определенные идеалы, моральные ценности и ориентиры политики государства, однако не порождают у индивида субъективных прав, пока не будут применены в решении по конкретному делу.

" Право состоит из решений, а не из норм. Если это так, то судья создает право всякий раз, когда решает дело".

Право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Его лишь в малой степени можно предсказать или унифицировать, в значительной своей пропорции судебные решения являются непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается к производству и не начинает слушаться в судебном заседании.

Решение – это также процесс, с помощью которого оно вырабатывается.

Судья создает право каждый раз, когда принимает решение.

Отрицает нормативный характер права. Норма права не в состоянии охватить реальную ситуацию.

«Право есть норма» - это комплекс авторитарного отца.

 

73. Теория элит (Парето, Моска).

Теория элит – теория, согласно которой необходимые составные части любой социальной структуры – высший привилегированный слой или слои, осуществляющие функции управления.

Оба исходили из идеи о наличии в сфере управляющей деятельности каждого общества двух значительно обособленных групп — правящих и управляемых.

Вильфредо Парето (1848-1923 гг.). Работа: ≪Трактат общей социологии≫.

Ввел термин «элита» в политическую. Утверждал: политическая жизнь есть «циркуляция элит».

В обществе правит ничтожное меньшинство – «правящая элита».

Каждое общество можно разделить на две страты:

1) высшую страту, в которой обычно находятся правящие;

2) низшую страту, где находятся управляемые.

Узкий слой лучших из лучших всегда обнаруживает себя в каждой обособленной общественной деятельности или в иерархии профессионального престижа. Если мы станем присваивать тому, кто превосходнейшим образом делает свое дело, индекс 10, а самому нерадивому 1 и поставим ноль полному неумельцу. Область индексируемой деятельности может быть связана не только с политикой или бизнесом, но также с просвещением, поэтическим ремеслом и т. д. Ловкому жулику, который обманул многих и еще не попал под карающий меч правосудия, тоже следует поставить индекс 8, 9 или 10.

Но в делах управления к правящей элите должны быть отнесены те, кто прямо или косвенно заметно влияет на правительственную политику.

Меньшинство занимает свое положение в результате завоевания господствующего положения в политической сфере. Выборы лишь оформляют фактическую власть меньшинства, т.к. занимаемое им положение позволяет манипулировать выборами в своих интересах либо с помощью прямого насилия, либо через подкуп, пропаганду, подбор кандидатов.

Ценности мира сего распределяются неравномерно, а вместе с ними столь же неравномерно распределены престиж, власть или почести, связанные с политическим соперничеством.

В результате меньшинство управляет большинством, прибегая к двум разновидностям: силе (элита львов – обладает способностью применения насилия, предпочитает решительные действия) и хитрости (элита лис – предрасположенна к манипулированию массами при помощи хитрости и обмана ).

В высшем слое (элите) две подгруппы – по критерию обладания:

1) правящую;

2) неправящую элиты (контрэлита). Контрэлита обладает характерными для элиты качествами, но не обладает властью из-за своего социального статуса.

Концепция «циркуляции элит». Со временем правящая элита вырождается и начинает неэффективно управлять обществом, тогда активизируется контрэлита. Посредством переворотов происходит постоянная смена элит: привилегированное меньшинство в результате борьбы приходит к власти, пользуется этой властью, но со временем приходит в упадок и заменяется другим меньшинством. Постоянная смена одной элиты другой («львы» и «лисы»). Каждый тип элиты обладает определенным преимуществом, которое постепенно перестает соответствовать потребностям общества.

Все общества отличаются между собой во многом вследствие различий, коренящихся в природе своих элит.

≪ История – это кладбище аристократий ≫.≪История обществ есть большей частью история преемственности аристократий≫ – о смене элит.

Гаэтано Моски (1858—1941). Работа: ≪Теория правления и парламентское правление≫, ≪Основы политической науки≫.

≪Во всех человеческих обществах, достигших известного уровня развития и культуры, политическое руководство в самом широком смысле слова, включающее административное, военное, религиозное и моральное руководство, осуществляется постоянно особым, т. е. организованным, меньшинством ≫.

А у него это меньшинство – «политический класс».

Доступ в элиту предполагает наличие особых качеств:

1) в первобытном обществе – это доблесть и отвага;

2) позднее – деньги и богатство;

3) сегодня - способность управлять, наличие знаний о ментальности народа, его национального характера и организованность самого правящего класса.

Три способа формирования элиты:

1) наследование;

2) выборы;

3) кооптация (пополнение состава какого-нибудь выборного органа без обращения к избирателям). В развитии, «динамике политического класса» он выделял две основные тенденции:

1) аристократическая (самозамыкание элиты, что ведет к ее вырождению);

2) демократическая (постоянное обновление элиты).

Формы элитарного правления – в зависимости от принципа передачи власти:

1) автократический (власть передается сверху вниз, как в монархиях);

2) либеральный (власть делегируется снизу вверх, как в античном полисе).

Сочетание этих вариантов с вариантами «динамики политического класса» дает следующие формы государства:

1) аристократическо-автократический;

2) аристократическо-либеральный

3) демократическо-автократичекий;

4) демократическо-либеральный.

Выборы играют чисто декоративную роль. «Народные представители» не избираются населением, а подбираются элитой, поэтому они играют роль марионеток в руках партийных боссов.

! Власть может быть от народа, для народа, но никак не властью самого народа.

 

74. Политико-правовая теория Шпенглера.

О. Шпенглер (1880-1936). Работа: «Закат западного мира» («Закат Европы»).

Окончил университет в Галле, затем работал учителем, защитил докторскую диссертацию. Запершись на 8 лет, занимался только наукой. Его работа «Закат Европы» возбудила ажиотаж.

Окончение книги: " Умирая, античный мир не знал, что он умирает, и потому наслаждался каждым предсмертным днем, как подарком богов. Но наш дар - дар предвидения своей неизбежной судьбы. Мы будем умирать сознательно, сопровождая каждую стадию своего разложения острым взором опытного врача ".

Европейцы – это невероятно скудная и бессмысленная схема, которая европоцентрична и отражает тщеславие западного человека. История Европы искусственно раздувается, незаслуженно ценится, хотя на самом деле другие страны (Китай, Индия, например) ничем не хуже.

Культура – отличающее эпоху и создающее ее как целостность внутреннее единство форм мышления и творчества, некая единая стилистика, запечатленная в формах экономической, политической, духовной, религиозной, практической, художественной жизни.

Культура - это могущественное творчество созревающей души, рождение мифа как выражение нового богочувствования - расцвет высокого искусства, исполненного глубокой символической необходимости - имманентное действие государственной идеи среди группы народов, объединенных единообразным мирочувствованием и единством жизненного стиля.

Каждая культура живет особой жизнью. И человек, принадлежащий к одной культуре, не в силах понять ценности другой культуры и жить ими. Каждой из великих культур присущ тайный язык мира чувствования, вполне понятный только тому, кто принадлежит к этой культуре.

Отстаивает идею о цикличности смены замкнутых, независимых культур, каждая из которых «расцветает и умирает» независимо от других, осуществив все свои возможности.

Культуры переживают стадии: юность, расцвет, зрелость, упадок.

Как только достигнуты цели культуры и исчерпаны ее возможности, она коченеет и отмирает, ее силы свертываются, и она становится цивилизацией. А цивилизация – это конец (истощение творческих сил культуры, деградация духа).

Культура опирается на религиозные и национальные нормны, цивилизация – безрелигиозна, интернациональна, усиление индивидуализма, распространение философских систем, развитие науки, замена вопросов религиозного характера вопросам жизненной практики, в искусстве – распад монументальных форм, быстрая смена чужих, входящих в мудоу стилей, роскошь, привычка и спорт, господство космополитизма. Цивилизация знаменует собой переход от творчества к повторению, от уникальности ценностей к массовому производству.

«Цивилизация – неизбежная судьба культуры. Здесь достигнут тот самый пик, с высоты которого становится возможным решение последних и труднейших вопросов исторической морфологии. Цивилизации есть суть самые крайние и самые искусственные состояния, на которые способен более высокий тип людей. Они – завершение, они следуют за становлением как ставшие. За жизнью – как смерть, за развитием – как оцепенение».

Почему чивилизация это смерть культуры? «Всякое искусство смертно, не только отдельные творения, но и сами искусства. Настанет день, когда перестанут существовать последний портрет Рембрандта и последний такт моцартовской музыки — хотя раскрашенный холст и нотный лист, возможно, и останутся, так как исчезнет последний глаз и последнее ухо, которым был доступен язык их форм. Преходяща любая мысль, любая вера, любая наука, стоит только угаснуть умам, которые с необходимостью ощущали миры своих «вечных истин» как истинные» – нет души.

Выделял 8 высших культур: египетская, индийская, вавилонская, китайская, греко-римская, византийско-арабская, западноевропейская, майя), а также предвосхищал расцвет русской культуры.

Нет никакого единого человечества, нет единой истории, нет развития, нет и прогресса. Есть только скорбная аналогия круговращения от жизни к смерти, от культуры к цивилизации.

Закат Европы – это и есть превращение старой европейской культуры с ее высоким искусством, философией и религиозностью в современную индустриальную цивилизацию.

Этапы заката западного мира:

1) эпоха Реформации (кризис католической церкви, появление протестантизма, который порождает политический либерализм);

2) эпоха Просвещения. На сцену выходит буржуазия, желающая достичь царства разума. Буржуазия уже не говорит о религии и Боге, она говорит о безрелигиозном человеке;

3) эпоха революций. Характеризуется разорением крестьян и превращением их в наемных рабочих. Дворянство и крестьянство исчезает, и город начинает доминировать над деревней;

4) период империализма, символом которого признается откровенный расизм и национализм. В искусстве господствует модернизм, который характеризуется Шпенглером как «победа плебса над обществом».

К демократии относится отрицательно, так в ней тон задает плебс (толпа). В этот период люди не желают достичь идеалов красоты. Плебс хочет понятного искусства. Должно господствовать всеобщее равенство, т. е. все должно быть одинаково пошлым. Парламент начинает перерождаться, а власть переходит к частным лицам, влиятельным семействам и кланам.

 

Государство он представляет как естественную форму существования народа. Динамику общественного и государственного устройства Шпенглер рассматривал следующим образом:

феодальный союз – сословное государство – дворянство.

Дворянство и духовенство – это те два сословия, которые создают культуру. Каждое сословие вырабатывает свой идеал государства. Но эти идеалы чаще становятся утопичны, ибо в исторической действительности нет никаких истин, имеются только факты. Нет никакой справедливости и никакой мировой ценности.

В реальном мире нет государств, построенных их идеала, есть только органически произросшие. Если раньше государство, войско и общество использовались как синонимы, то сейчас государственная власть обособляется в отдельный институт со своими собственными интересами.

Конституция, по Шпенглеру, никогда не отражает реального положения вещей.

Политика – это жизнь, а жизнь – это политика. Человек всегда становится либо объектом, либо субъектом политики.

Шпенглер считал, что государство образуется один раз и в одной культуре. При этом слов «абсолютизм», «демократия» каждый раз приобретают новый смысл.

В культуре выделяются сословия, а в цивилизации появляются партии («это когда безработные организуются бездельниками»).

Право, по Шпенглеру, - собственность сильного для бессильного.

Античное право – это право, созданное гражданами для граждан. Античности неведомы судьи в качестве сословия. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев. В античном праве важнейшую роль играет практика. Римляне никогда не изучали понятие «судебная ошибка», они различают виды договоров, но самого понятия договора не дают.

Право возникает в Византии в религиозных община. То, что в Риме было принятием в гражданство, в Византии заменялось крещением. В Византии всякое право становится божественным. Римское право, попадая в западный мир, начинает комментироваться, возникают глоссаторские школы.

75. Правовая теория Ильина.

И. Ильин (1882-1953)

Окончил юридический факультет Московского университета с дипломом I степени.

Работа: «О несопротивлении злу силой», «О монархии и республике»

Юриспруденция Ивана Ильина строится на православном мировоззрении.

Власть – есть сила воли, общение более могущественной воли с более слабой волей. Это тонкий процесс общения, который создает атмосферу тяготения перифирии к центру, многих разнозненных воль к единой, органзизованной и ведущей. Создание такой атмосферы – особое искусство, требующее «душевно-духовной прозорливости, подлинного восприятия бессознательной жизни других и умения ее воспитывать»

Он всегда утверждал объективное значение права. Оно относится к тем же вершинам духа, что и откровение, добро, красота и истина.

Различает естественное и положительное право. Причем последнее является видоизменением естественного права. У Ильина право имеет духовный смысл. Основа естественного права – «достойную, внутренне- самостоятельную и внешне-свободную жизнь множества индивидуальных духов, составляющих человечество». Включает не только то, «чтобы не погибнуть», но и право на «развитие души».

Развитое и зрелое правосознание всегда будет поддерживать даже не идеальную форму положительного права, как акт борьбы за возобладание естественного права.

! Правосознание – это не только знание и мышление, это еще и воображение, воля и вся человеческая душа. Правосознание – это особое соотношение инстинкта и духа. Корень правосознания необходимо искать в религиозном чувстве и совести, на которых коренится естественная система.

Считал, что современное человечество переживает кризис правосознания. Но он не первый (крушение Древнего мира) – раньше спасение пришло от христианства. Приучая ставить духовное выше материального, это правосознание прикреплялось к своим благородным первоосновам: к достоинсту и самообладанию, дружелюбной общительности и доброжелательности, примиряющей справидливости и жертвенно щедрости. С течением времени правосознание становилось менее христианским и более безбожным. Отношение человека к человеку стало утрачивать христианскую окраску: брат терял брата, и волк шел навстречу волку. Правосознание разучилось видеть добро и зло, право и бесправие. Водворилась буржуазная беспринципность, в Европе 19 в. – духовный нигилизм и публичная продажность. Расцвет абстрактной юриспруденции, которая считалась только с положительным правом, но не естественным. Для токого состояния правосознания характерны отрицание духовной культуры, веры, семьи, родины и права как самостоятельных ценностей.

3 «аксиомы правосознания» – в основе правовой жизни любого народа:

1) «закон духовного достоинства»

2) «закон автономии» (гражданин как внутренне свободный волевой центр, истинный субъект права)

3) «закон взаимного признания» и доверия, связывающий граждан между собой и с государственной властью.

Государство имеет не только материальный, но и духовно-душевный характер. Он предлагает смотреть на государство как на институт творческого единения и сотрудничества, а не классовой борьбы. Ильин против сведения государства к насилию и злу, а также к непротивлению злу. Высшая цель государства – состоит в «ограждении и организации духовной жизни людей».

В государстве он выделяет два элемента:

1) корпорация – система солидарно заинтересованных (на принципах осознанной солидарсности и самауправления). Для нее характерен высокий уровень правосознания;

2) учреждение, которое строится по принципу «опеки над».

Исторически государство совмещает в себе черты корпорации и учреждения, но необходимо найти их лучшую комбинацию для данного исторического момента. Если уровень правосознания выше, то корпорация будет преобладать, а если ниже – нужна опека. Если корпорация будет преобладать – то это будет анархия, а если «опека над» – то это бюрократизация (если найдено неправильное соотношение).

Неотъемлемый атрибут государственной власти, по Ильину, - это ее аристократический характер. Причем Ильин в этом случае подразумевал не аристократию богатства, а аристократию воли и сознания. Власть должна принадлежать лучшим людям.

Лучшая форма правления для России – это монархия.

Говоря о форме государства: наиболее совершенна та политическая форма, которая пронизана духом любви, уважения и доверия. Нет единой формы, целесообразной для всех времен и народов. Т.к. она вырастает в конкретном единстве этноса и ландшафта и рационально-историческом правосознании нации. Очертания государства – это земля и кровь. Форма государства это не юридическая категория и ее нельзя установить по воле.

Причем ее становление происходит иррационально, исторически. Так как Запад воспитан на индивидуализме, уважении собственности, то ему монархия не подходит. В России власть всегда воспринималась персонифицировано, поэтому для нее выйти на демократическую дорогу проблематично.

Монархия и республика определяются разными элементами правосознания.

В монархии гражданин – это верный и справедливый раб.

В республике утверждается культ уравнения и равенства.

Монархическое государство – это великая семья, спаянная кровью и предками.

Республиканское государство – конгломерат договорившихся индивидуальностей.

В монархии существует культ доверия к главе государства

Республика занята поиском гарантий против главы государства.

Монархии присущ культ верности.

А в республике избирают главу государства, который наиболее удобен при создавшихся условиях.

Для монархии характерны культ независимости и пафос закона и законности

Для республики – культ чести и пафос договора и договоренностей.

Ильин особо подчеркивал, что монархия не может существовать без религиозных ценностей.

Тоталитарный режим рассматривал. Строй, при котором осуществляется принудительное и всеобъемлющее регулирование жизни граждан. Его сущность во всеохватывающем обеме управления. Поддерживается не законами, а партийными указами.

В своей работе «О несопротивлении злу силой» Ильин задается вопросом : нужно ли сопротивляться злу силой? В основу названной работы положено Евангелие. Основная мысль названной работы заключается в том, что православный человек всегда должен сопротивляться злу, но не силой, а любовью, религиозным и нравственным совершенствованием, духовным воспитанием. И лишь когда названные выше способы не действуют - то силой и мечом, а в некоторых случаях и смертной казнью. Смертная казнь, по Ильину, вполне приемлема для православного христианина, но ее применение есть трагедия. При сопротивлении злу человек, применяющий смертную казнь, «не праведен, но прав». Кроме того, Ильин отмечал, что к смертной казни нельзя применять слово «месть».