Місце звичаїв серед джерел права

1. другорядна роль порівняно із іншими джерелами права. Крім поняття «звичай» і його різновидів є формулювання, схожі до звичаїв: інші вимоги, що звичайно ставляться ст. 526, 673, 682, 685, ст.117 КТМ – звичайна практика морського агентування, звичайно прийняті терміни доставки вантажу – ст. 160 КТМ, звичайний спосіб приймання вантажу ст. КТМ

 

19. Акти цивільного законодавства і договір.

Основні роботи:

1. Погрібний С.О. Принципи та механізм регулювання договірних відносин у цивільному праві України: ис..

Основний матеріал

ст. 6 ЦК. Як новела Цивільного Кодексу. Важливим є положення стосовно визначення диспозитивних та імперативних норм в цивільному праві. Укладення поіменованих договорів передбачено ЦК.

ЦК розрізняє укладення договорів, взагалі не передба­чених актами цивільного законодавства, і договорів, які передбачені такими актами.

Що стосується договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, то тут важливим є те, що допускається вчинення будь-якого договору, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. При цьому не має значення, чи згаду­ється взагалі такий договір у законодавстві, чи ні: головне, щоб його положення відповідали засадам цивільного законодавства, зокрема, тим, що вказані у ст. З ЦК.

Отже, якщо договір не згадується у актах цивільного законодавства взагалі, то особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд.

У таких випадках має місце подолання прогалин узаконодавстві і договір виступає як форма (джерело) цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпоративним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпора­ції, а також осіб, котрі вступають з цією корпорацією у цивільні відносини.

Якщо договір згадується в актах законодавства, але регламенто­ваний ними недостатньо детально, то сторони можуть врегулювати ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Фактично тут також має місце подолання прогалин у законодавстві, а звідси робиться висновок про те, що окремі умови такого договору можуть створювати норми цивільного права.

Частина 3 ст. 6 ЦК визначає співвідношення між актами ци­вільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між ними випливає з того, що вказана норма передбачає ситуацію, коли сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивіль­ного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Отже, особам надається право вибору: використати вже існуючі норми законодавства для регламентації своїх відносин або встано­вити для себе правила поведінки на свій розсуд.

Разом з тим, варто звернути увагу на те, що хоча загальним правилом передбачене право суб'єктів договору відступити від положень актів цивільного законодавства, але з нього існують ви­нятки, зокрема: а) відступ від положення акту цивільного законо­давства прямо заборонений таким актом; б) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту; в) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законо­давства випливає з самої суті відносин між сторонами (наприклад, у договорі дарування не можна передбачити плату за подарунок, оскільки дарування за своєю суттю є безоплатним).

 

20. Загальна характеристика основних систем приватного права.

Основні роботи:

1. Луць Л.А. Європейські міжнародні правові системи: загальнотеоретична характеристика – десерт.

2. Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (рав) равових систем мира. – К.: Ін Юре, 2008;

Основний матеріал

Романо – германська система (континентальна) – рецепція римського права:

= на перший план стають норми права, які підпорядковані принципам справедливості і моралі. Рецепція – в Середньовіччі, в 19 ст. чітко визнають, що основним джерелом права є закони,

= об’єднує європейські країни (Франція та Німеччина, але і між ними є істотна різниця, у звязку із чим розрізняють романсько – правову сім’ю, яку представляє Франція (ЦК Квебеку - по типу К Франції), і германсько – правову сім’ю, яку представляє Німеччина),

= особливо важливу роль відігріє доктрина в контексті тлумачення правових норм, але не є джерелом права, також важливу роль відіграє судова практика - роз’яснення, збірники судових рішень, але тут н йде мова про існування судового прецеденту,

= судова практика не є джерелом у вигляді розяснень НПА, публікації рішень найбільш вагомих у збірнику судових рішень

= судовий прецедент відсутній.

Англо – саксонська система права (сім’я загального права): Великобританія, США: назва «сім’я загального права» походить від першоджерела - загального права, яке творилось суддями загальних судів (королівські суди), воно характеризувалось високою абстракцією норм і їх можна було застосовувати до інших ситуацій, які виникали в подальшому, воно і лягло в основу виникненні і функціонування судового прецеденту (прецендентного права):

= основне джерело права – судовий прецендент, хоча з кін. 19 ст. в англо – саксонську правову систему потрапили і інші регулятори – з’явились закони, кодекси (США – Єдиний торговий кодекс)

Східно – європейська правова сім’я (сім’я соціалістичного права) – Україна, Росія, Білорусь, Румунія, Болгарія, Польща, виникла за останні 20 років:

= основне джерело права – закон, але дуже багато особливостей, що дає змогу говорити про окрему сім’ю права,

= надмірна зарегульованість СВ, надмірно високий рівень регулювання суспільних відносин, що не є нормальним для романо – германської системи, держава нав’язує свої правила поведінки не залишаючи ініціативи для учасників,

= закон в широкому значенні - величезна кількість підзаконних нормативно – правових актів на вищому, відомчому, міністерств: одне і теж питання дублюється,

= втрачений зв’язок із рецепцією римського права.

Сім’я мусульманського права: важливу роль відіграють релігійні традиції, які є настільки сильними, що право тлумачиться як тимчасовий влив держави і не сприймається як регулятор відносин (+ цивільне право Китаю і Японії, де мають значення загальні філософські ідеї),