Позитивистская теория в ХХ в. (Г. Кельзен, Г. Харт)

Г. Кельзен. австрийский юрист - позитивистская теория позитивного права. «Чистое учение о праве».

Норма – нечто, что должно быть, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Право отличается от других соц порядков — использование принуждения.

Для того чтобы норму признать как правовую, она должна быть не только действительной, но и действенной. Действительность нормы - должно вести себя так, как предписывает норма; действенность нормы - факт, что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен.

Изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и отдельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку.

Таким образом, правопорядком признается тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом.

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма — это не позитивная норма, а норма мыслимая.

Трактует государство как правопорядок. «Действительное» государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики». Поэтому «всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм».

В своей критике естественноправовой теории отмечал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости нет.

Критикует смешение права и морали, характерное для концест-го права. Он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности.

Г. Харт. - английский юрист, «Концепция права». Критикует и естественноправовые теории. Естественноправовое положение о том, что«несправедливое право — это неправо» он расценивает как ошибку.

В своем учении о праве исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим и связано то, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения.

Наряду с признанием генетического родства права и морали говорит об их различии: отличается принудительной санкцией. Эти санкции требуются не потому, что без них вообще не было бы послушания; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения.

Право (позитивное право) по своей структуре состоит из правил, которые он делит на первичные и вторичные. Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции. Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы правовая система состояла лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность, статичность, недейственность. Эти недостатки можно преодолеть с помощью вторичных правил. Средством против неопределенности - введение правила признания; против статичности - правил изменения, которые управомочивают индивидов вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность - правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

Союз первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы необходимо 2 условия: правила поведения должны соблюдаться всеми; правила признания, изменения и решения должны восприниматься служащими в качестве стандарта официального поведения.

Право как система правил получает свою действительность от некой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила.