Право выбора при назначенш отказа, по Юсти-шановскому праву.

«У легатария широчайшие права, предоставляемые легатарям, следовательно и право выбора, предоставляемое легатарию в legatum per vindicationem если при назначении легата право выбора не предоставлено наследнику. По некоторым предоставление права выбора легатарию лишь где у легатария rei vindicatio, следовательно отказаны вещи в собственности наследодателя ибо только их сделать собственностью легатария. При отказе постороннего вещей применяемы правила legatum per damnationem и право выбора -наследнику. По этому право выбора легатария следствие его виндикационного права. Подкрепляют 1. 108. § 2. de legatis I. Неверно ибо право вы-«^[237]

           «бора предоставлено легатарию не как следствие принадлежащей ему rei vindicatio. L. 108 § 2 часть: первая решает случай, вторая мотивирует решение -исторический остаток (много в Corpus juris). Наследнику право выбора если завещатель имел в виду определенную вещь, в наследстве несколько того ж рода, так что точно не определить что отказал. По 1. 37. § 1. de legatis I. 30. Ulpianus 1. XXI ad Sabinum. Если завещатель имел в виду определенную недвижимость не ясно какую, наследник выбрав даёт ту что захочет. Нет альтернативного легата»^[238]

           «другие узаконения Юстиниана предполагают право выбора наследника. Новые узаконения Юстиниана предоставляют право выбора легатарию. Места о legatum per damnationem, имеют в виду когда право выбора предоставлено наследнику положительно.»^[239]

«В Юстиниановом праве у легатария законное право выбора»^[240]

Раздел. Пекулий

При Юстиниане

«Юстиниан обобщил: отцу только что сын приобрёл ex re patris – оперируя с имуществом отца. Остальное -его собственность, у отца лишь право пожизненного пользования -bona adventicia можно исключить прямым постановлением того, кто это имущество сыну передает -bona adventicia irregulatia.»^[241]

Раздел. Право владельца на плоды

Юстиниан

«Потребленные плоды (fructus consumpti) -добросовестному владельцу, наличные (fructus extantes) собственнику -общепризнанно что только в юстиниановом праве.»^[242]

«По римским юристам и Юстиниану у добросовестного владельца на плоды – право собственности, не только потребления.»^[243]

«У Чиляржа (стр. 549 и сл.), может обязан возвращать fructus civiles, а добросовестный владелец не возвращает приобретения рабов – в Corpus iuris аномалия - «не объяснить почему Рима юристы сопоставляют приобретение чрез рабов отличным и неоднородным приобретением плодов» (стр. 550).»^[244]

Раздел. Право удержания

То что в заголовке

«за год до конституции Deo auctore в 529 г Юстиниан лишил депозитара jus retentionis конституцией-интересней часть. I. II С. depositi 4. 34»^[245]

           В конституции резко особая забота законодателя обезпечить немедленное исполнение обязанности депозитара»^[246]

«Из случаев логически не нужен запрет права удержания, случаен запрет – отступление от общего правила. В источниках лишь о удержании res corporalis, до возме-«^[247]

           «щения расходов на эту. Следовательно, тут должный возврат или дача вещи, на которую трата. Но источники не ограничены этими случаями, значительно конкретными, следовательно, на первый взгляд суживающими применение права удержатя, предоставляемого ради требования возмещения расходов.»^[248]

 «Известны случаи, когда должнику возможно временно не исполнять своей обязанности полностью. Юстиниан в своей новелле 4 установил особую льготу,»^[249]

«beneficium dationis in solution в силу которой должник без денег для уплаты своего долга и неимеющий движимости из продажи которой мог бы удовлетворить кредитора, может предложить ему принять в уплату долга на выбор сколько нужно из его недвижимости по судебной оценке, если не находится на недвижимость подходящих покупателей. Тот же император допустил не более чем на пять лет отсрочку платежа находящемуся в затруднении должнику (moratorium), с согласья кредиторов, в руках которых большая сумма требования и против воли прочих кредиторов beneficium dationis in solutum, moratorium и другие случаи лишь подтверждают общий принцип. В силу действительной купли продажи покупатель предлагает деньги и требует от продавца выдачи проданной вещи. Если по смыслу договора вещь подлежала немедленной выдаче и эта выдача могла совершиться тотчас или предоставлено продавцу необходимое на то время, то продавец немедля должен исполнить свою обязанность, т. е. выдать вещь, и возражения ему не могут помочь в его желании хотя бы временно уклониться от исполнения обязанности, если эти возражения не опираются на основание, на котором зиждется все обязательство, а в данном случае на договор купли, например, если они не возражения о недействительности купли-продажи. Другой случай: я оказался без юридического основания на то владельцем чужой вещи; факт такого владения меня обязал немедленно удовлетворить требо-«^[250]

«вание собственника о ее возвращении ему. Не исполнить своей обязанности должник можетъ лишь если обязательство, по которому он должник, не действительно, не существует в таком случае неисполнения обязанности нет ибо нет обязанности не исполнить должник может и потому, что обязанность сомнительна в существовании, что она -следствие сделки, могущей опорочиться; здесь обязанность существует лишь поскольку исполняется, в неисполнении ее -ее отрицание.»^[251]

 «При праве на возмещение расходов на вещь её не удержать до возмещения расходов -Юстиниана исключение как отношения из поклажи.»^[252]

«независимо от его претензий принявшему вещь в поклажу у Юстиниана надо вернуть её, не уклонится от исполнения обязательства. Принять в поклажу вещь – не принять ее, чтоб удержать по основанию. В юстиниановом праве депозитар не правомочен на зачет, вычет, удержание. У некоторых пандектистов 1. 11 С. depositi всегда не лишают депозитара права удержания впредь до возмещения нужных трат, impen?ae necessariae. См. Gliick. XV,стр. 199; Seuffert, § 316, прим. 16. Accarias II, § 597 in fin. По категоричным 1. 11 С. cit. господствующие опровергают это, не допуская никогда права удержания: Puchta, § 821, прим. г, Arndts § 285, прим. 2, Windscheid II, § 878, прим. 18; Sintenis II, § 112, прим. 28, van Wetter, Les obligations en droit romain, III, § 142, прим. 17.). Особый случай недопуска права удержания возник из дотальных отношений. Прекратив брак при жизни жены приданое вовращают ей. У мужа встречные требования возмещения расходов мужа на приданое, если эти требования не имеют ввиду расходов, хотя б нужных»^[253]

           «но обычных и обусловленных пользованием дотальными вещами или извлечением из них доходов; на impensae voluptuariae у мужа лишь jus tollendi. Муж может требовать возмещения нужных и чрезвычайных и полезных расходов иском. Лишь в требовании возмещения нужных чрезвычайных расходов право удержания»^[254]

«этот фрагмент объясняет значение necessariae impensae dotem minuunt. У Ульпиана муж удерживает дотальные вещи, пока не удовлетворят, а буквальное допустимо когда приданое из денег - compensatio требования мужа о возмещении чрезвычайных расходов с требованием жены о возвращении приданого. В I. 55 D. sol. matrim. 24. 3. За здание, полученное в приданое, мужу в браке пришлось дать cautio damni infecti – форма расхода на вещь – муж обязался для сохранения здания в приданом, надо и чрезвычайно, почему муж удерживает возвращение приданого пока жена не возместит ему его чрезвычайный расход cautiей, если б мужу пришлось разсчитаться за свою. Особенность права удержания в дотальном»^[255]

           «-в юстиниановом праве неабсолютно признанно на этой почве мужу с требованием возмещения расходов. До Юстиниана (из retentiones ex dote) retentio ex dote propter res impensas – и ради impensae utiles, но лишь против actio rei uxoriae, если мужа право на возмещение расходов, мог впользовать право удержания..»^[256]

Раздел. Представительство

Юстиниан

«Только исключение при закладном праве, установленное Юстинианом, едва-ли может быть приведено в соотношение с представительством при владении, но оно и появилось несколько веков спустя.

Теория Савиньи, утверждающая, что в праве (Юстиниана) старый принцип представительства заменился ему противоположным. Все возражения, подрывающие эту теорию в конец, удачно сгруппированы в труде Нерсесова»^[257] 

«Савиньи видит противоположение двух родов прав первые приобретаются civiliter, каково напр. stipulatio, вторые – naturaliter – каково, напр. passessio. Последний не может быть признан. В первой половине фрагмента частица: veluti, которую можно перевести: пусть будет или например, - указывает на stipulatio, как на одно явление из многих; но во второй – частица: sicuti, переводимая: каково есть, - указывает на владение, как на явление естественное. Первая половина фрагмента выражена го множественном числе, вторая в единственном. Если-бы во второй кроме владения разумелось еще что-нибудь; то юрист не мог бы сказать: volentibus nobis possidere. Мнение Савиньи, что юрист здесь имел в виду еще emtio-venditio, не находит поэтому себе подтверждения в фрагменте. Савиньи справедливо отвергает большинство. У Hellmann’a в односторонних юридических актах римскому праву известно (свободное) представительство, говорит.»^[258]

Пасессио, а не поссессио – это там так.

«не могут служить доказательством теории postulatio tutoris. Выражения этого фрагмента неопределенны можно думать, что alius просто нунций. Исполнение условия поставленного в распоряжении на случай смерти. Исполнение условия есть здесь тоже solutio, при solutio-же представительство допускалось, следовательно в этом фрагменте исключения нельзя. Исключительность его автор опирает на выражение: alieno nomine; но это выражение употребляется в источниках в различном смысле и нет обстоятельств, указывающих, что здесь оно значит: от чужого имени»^[259]

           «Hellmann признает (свободное) представительство в римск. гражд. праве и относит места к договорам в пользу третьего, ибо источники без мотива для объяснения подобного запрета представительства по отношению к договорам в пользу третьего такой мотив он видит в словах. Слова эти показывают ясно, что alteri stipulans желает обосновать право на иск для себя, следовательно хочет противоположного тому, чего желает представитель. Современный представитель может и должен желать противоположного может-ли желать римский посредник, чтобы иск возник непосредственного для третьего. Stipulatio in favorem tertii (в приведенных местах) имеет в виду непосредственное возникновение иска для третьего, но она недействительна. Посредник не может совершить стипуляции в пользу третьего по отсутствию для него (имущественного) интереса, но разве есть (имущественный) интерес для представителя, если он совершил-бы стипуляцию для своего принципала? Нет; поэтому нельзя»^[260]

           «сказать, чтобы приведенные фрагменты имели в виду только договоры в пользу третьего. Мотив, высказанный в них относительно невозможности alteri stipulari, относится также к представителю, как и к посреднику при названных договорах. И в том и другом случае одинаково nihil interest stipulatoris. И здесь можно применить аргумент равенства stipulatio, совершенная посредником по поручению и на имя другого с намерением воспроизвести для него непосредственно права, с точки зрения Римлян, оберегавших свободу лица, нисколько не меньше более опасна, чем стипуляция без поручения, но с тем же намерением. Hellmannа аргумент против господствующей – здесь нет о договоре mutuum, между тем при mutuum представительство допускалось. более подкрепляет автора чисто внешнее обстоятельство, что вслед за fr. 1. C. 4. 27 стоит в источниках fr. 2, несомненно допускающий представительство при залоге. Объяснить это редакционной ошибкой компиляторов, говорит невозможно. –Действительно невозможно, да нет и нужды прибегать к такому объяснению. Сопоставление этих фрагментов будет ясно, если смотреть просто. Первый представляет общее правило, выработанное гораздо раньше, второй – исключение, установленное Юстинианом. Последовательность обыкновенная. –Что фрагмент упоминает только одно исключение из общего правила о невозможности представительства – excepta possessione – и не упоминает mutuum, можно объяснить тем, что исключение для владения признано прежде всего и сильно укоренилось в сознании юристов. Автор говорит, что, даже признавши господствующую тео-«^[261]

           «рию правило, выставленное в источниках, трактует о представительстве при приобретении прав, и не упоминает об установлении обязанностей. Ибо говорит автор. Certissimum enim est ex alterius contractu neminem obligari, не о представительстве. Второй фрагмент по общности своих выражений мог-бы захватить и представительство, однако предыдущая часть его показывает, как справедливо говорит автор, что юрист в данном случае не то имел перед глазами. Но первый фрагмент относится к представительству; это в виду выше сказанного действительно не требует доказательства.»^[262]

           «жизненный опыт, паталкивающий нас ежедневно на подобную замену одного лица другим. Бухка основание римского принципа по отношению к обязательственному праву видит в субъективном характере римской облигации отношения, неотделимого от лиц верителя и должника. В область права существование указанного принципа и здесь объясняется субъективизмом в правовых воззрениях римского народа. Принцип субъективной воли, говорит Иеринг первоначальный источник римского частного права. субъективизм в праве явление обычное, проявляющееся у всех народов на первых ступенях развития у многих этот период деятельной силы и насильственного образования права исчез из национальной памяти. Другое дело в римском праве время не могло уничтожить пятен крови и пота человеческой работы, которые его покрыли. Положение, его личная деятельная сила и энергия есть источник права, является начальным в истории римского права. –Существование этого положения обусловливается бытие принципа о невозможности представительной замены. Самостоятельность и самозащита, эгоизм, себялюбие начальные точки в римском правовоззрении. –Поэтому Унгер и Лабанд гово-«^[263]

           «рят, что принцип, недопускающий (свободного) представительства в римском гражданском праве, создан не на основании только логических или юридических оснований, а последствие этических взглядов. У других народов пятна крови и пота человеческой работы смылись, у Римлян не. Римских юристов новые образования старались подвести под рамки существующих правил.»^[264]

Раздел. Трансмиссия

Юстиниан

«Lex Tlieodosiana у Юстиниана»^[265]

 «В конституции 1. un. С. de cad. tol. 6. 51 § 5 Юстиниан отменил lex Papia Poppaea о caduca»^[266]

           «отношения наследников к наследству, по поводу которого их наследодатель за смертию не успел решить вопроса о своемъ наследовании в нем Сущность составляет право наследников стать в положение умершаго, как лица, имевшего высказаться по поводу выпавшаго ему наследства. Здесь имеем дело с случаем преемства в праве у наследников право такого же содержания, как и право их наследодателя, а основание права наследодателя - основание права его наследников: право наследодателя на (принятие наследства или отречение от него), т. е. право наследования, переносится на наследников его. Отсюда название transmissio обозначающее это преемство в праве наследования наименование наследодателя, от которого означенное право перешло, трансмитентом и наименование наследников его, преемников в этом праве, трансмиссарами. Обозначаемое „трансмиссией“ не согласуется с понятием пандекти-«^[267]

           «стов ибо в одном уже, в другом шире. Римское наследование extranei происходит когда кто-нибудь умирает, наступает открытие наследства или призвание к наследованию (delatio) не безотносительно, а для наследников по завещанию и за отсутствием такового для ближайших наследников по закону. Может наступать несколько раз покуда кто-нибудь из последовательно призываемых к наследованию лиц не примет наследства. Наступает второй момент наследования -принятие наследства, вступление в наследство когда призванное к наследованию лицо примет наследство, т. -е. выразит свою волю быть наследником умершего сделаться субъектом наследственного имущества. Этим наследование завершается. Если призванный умрет до aditio после delatio, то право его принять наследство, совершить не переходит к его наследникам, а умирает с ним. За его смертью delatiо без положительного результата, происходят новые: призвание и delatio имеющим, устраненив данный delatus наследовать умершему -общее правило,»^[268]

           «с многими исключениями еще при Юстиниане окончательно обратившееся в силу конституции от 529 г. (1. 19 С. de jure delib. 6. 30) и Nov. 158 в исключение из установившегося, в силу указанных юстиниановых законов, правила противоположного ему содержания. Принять наследство согласно общему правилу мог только призванный к тому наследники призванного не могли его заступить в принятии наследства, если призванный не успел этого сделать до смерти. Исключения из правила, что приобресть наследство может только призванный его получить -в пандектах, под названием трансмиссии, обычно как случаи приобретения наследства данного лица непризванными быть его наследниками. Определение трансмиссии, как приобретения наследства вместо призванного другим лицом, обнимает всевозможные случаи такого приобретения»^[269]

           «но, будучи отрицательным, связывает их в одну группу только внешне. Такое определение указывает лишь что не усматривается в этих случаях ничего общаго им всем, а при этом условии трудно говорить о трансмиссии и приходится, как это и делается, ограничиться специальным исследованием отдельных случаев. При отсутствии общей положительной идеи случаи, считаемые за трансмиссию разнообразятся и число их не всегда одинаково у исследователей.

Трансмиссия -лишь преемство на случай смерти между наследодателем и его наследниками: лицо умирает, не успевши выразить своей воли относительно выпавшего ему наследства; за него и за свой счет делают это его наследники.

Этому положительному признаку, создающему определенный круг случаев с общей физиономией пандектные учения специальные исследовашя не придают решающего значения. К трансмиссиям по господствующему мнению относят переход права принятия наследства к наследникам призванного и к по учению пандектистов: Восходящему родственнику малолетнего. Наследство открывшееся малолетнему, умершему прежде, чем его ближайший восходящий с отцовской стороны успел принять оное для него, приобретается в силу конституции Феодосия и Валентиниана 426 г. этим восходящим независимо имел ли он patria potestas»^[270]

«над умершим малолетним. Этот случай -transmissio ex capite infantiae отступление от порядка наследования, установленного Юстинианом в новеллах 118 и 127, по которому умершему прежде всего наследуют его нисходящие, независимо находились ли под отеческой властью умершего, а за их отсутствием восходящие наследодателя с его полнородными братьями и сестрами и детьми умерших его полнородных братьев и сестер. Поэтому если infans sui juris, унаследовавший, например, материнское имущество, умер без братьев сестер родных племянников или племянниц, то наследник его во всем имуществе -его отец. Следовательно, если тот же infans умер прежде его отца успел filii nomine принять наследство, то с применением вышеупомянутой конституции имели бы трансмиссию в нашем смысле: наследник призванного (в данном случае pater infantis) уже от своего имени принимает наследство, открывшееся его сыну (infans). В действительности тут нет трансмиссии в нашем смысле, так как отец приобретает наследство, открытое его сыну не jure hereditario. У infans могли быть братья отец, а за его смертью avus или proavus получает это наследство целиком. Здесь принятие наследства не-наследником лица призванного. Не иной этот случай и до появления новелл 118 и 127 и в частности к изданию конституции Феодосия и Валентиниана. По до-юстиниановскому праву лица in patria potestate, не могли иметь имущества, и, следовательно, наследство после них не могло открыться. К наследованию после filii familias римское право строже, чем к обладанию имуществом. Как отступление от общего правила filii familias могли быть субъектами особых имуществ (bona castrensia, quasi-castrensia и adventitia), но, будучи при жизни субъектами таких имуществ они умирали лишь как filii familias, и имущества, по отношению к которым они при жизни patres familias, превращались в peculium отходившее в таковом качестве к их домовладыке. Исключение лишь для peculium castrense лишь если filius familias им распорядился в завещании. Только в 439 г. (Nov. Theod. 14.1. 8) допущено наследование в lucra nuptialia. Infans sui juris приравнение в конституции Феодосия и Валентиниана к infans alieni juris не объясняется, как предполагает Koeppen тем, что отец его ближайший законный наследник; как указал Windscheid avus, ргоavus малолетнего за смертью отца имеют последовательно то же право на наследство, открывшееся их нисходящему infans, хотя ближайшею наследницею этого infans могла быть его мать. Здесь особое, по выражению Tewes (System des Erbrecht, II, стр. 69.) jus paternum, каковое право не имело общего с правом наследования (См. Marezoll. Zeitschrift fiir Civi 1. u. Pr. т.41, 1829, стр. 59, 60.) Спорят сохранилось ли это право после реформы наследования на основании новелл 118 и 127- Koeppen считает его уничтоженным (Lehrb. стр. 175, System, стр. 401, 402) также Dernburg (P. III § 166 пр. 16). Законы Юстиниана, касающиеся имущественной правоспособности находящихся in patria potestate проникнуты тенденцией, особенно блaгoпpiятнoй для этих лиц мнение Koeppen вероятнее. При»^[271]

           «соединяя этот случай к случаям трансмиссии в нашем смысле тщетно искать общее всем случаям нового состава основание перехода права на aditio от призванного к другим лицам, какое имеем, если ограничимся случаями, где переходит право принять наследство в пользу наследников призванного. С присоединением transmissio ex capite infantiae к случаям трансмиссии понятие последней не выходит за пределы случаев преемства умершему. Многие не ограничиваются и этими пределами, расширяя трансмиссию подводя»^[272]

           «и преемство inter vivos (напр. Windscheid, P. III § 601. 1 Brinz, P. III § 389. II. 1; Puchta, Р. § 502; Koeppen, Lehrb. § 28). Под названием transmissio ex jure patrio причисляют к трансмиссии когда домовладыка приобретает наследство, открывшееся его подвластному и отвергнутое последним. Юстиниан постановит что на всякое приобретение, от которого отказались подвластные дети, имеют право их домовладыки. Приобретение домовладыкой наследства, от которого отказался его подвластный следовательно, лишь один из случаев применения этого правила (Windscheid, P. Ill § 601 np. 1; Sintenis, P. III § 203, np. 2, стр. 654). Тут остаток древнего принципа, по которому все прюбретенное подвластным, приобретал его домовладыка ограничен здесь условием отказа подвластного от приобретения не абсолютно прекращающего возможности приобретения, а как отказ подвластного воспользоваться преимуще-«^[273]

«ством нового права, по которому ему принадлежит все, что приобретено им не ex ejus substantia, cu jus in potestate sit, Непризванные лица приобретают как наследники призванного, или лишь как восходящие родственники с отцовской стороны, или лишь как домовладыки даже не путем successio mortis causa (Ср. Puchta, Р. § 502 в конце). При отсутствии общей положительной стороны у этих трех категорий возникает вопрос о целесообразности выделения этих случаев в обособленную группу. Не одни эти случаи -случаи приобретения наследства непризванным к наследованию в нем лицом. Отрицательным определением трансмиссии (как приобретения наследства данного лица непризванными быть его наследниками) имелось в виду создать возможность рассматривать более широкий круг случаев, когда вместо призванного приобретаетъ наследство другой исходя из нашего понятия, многие из случаев приобретения наследства»^[274]

«непризванным лицом должны оставить в стороне, то-есть, вне учения о трансмиссии (Cp. Miihlenbruch, Gliiek’s Commentar XLIII cтp. 227; Puchta, P. § 502, второй абзац). Однако это расширение круга случаев отрицательным определение ни к чему не послужило, и если означенное отрицательное определение и дает формальное основание для рассмотрения в одном исследовании большего или меньшего количества случаев приобретения наследства непризванным, то это рассмотрение -простой перечень отдельных случаев с разборами каждого из них (Ср. Sintenis, P. Ill § 204, np. 2; Steppes стр. 6—10). Внимание при подобных условиях, занятое чисто специфическими римскими особенностями отдельных случаев, отвлекается от сущности случаев трансмиссии в нашем смысле, объединяющей их под одно понятие, известное всякому развитому праву независимо держится ли в вопросе приобретения наследства римского или германского начала. В исключениях идея, что наследник как таковой, получая наследство наследодателя, становится и в положение, в каком наследодатель по отношению наследства, которое ему выпало: если последний его принял, то и наследник не может от него отказаться; если он отрекся от него, то наследнику его не получить; если наследодателю предстояло решить о выпавшем ему на долю наследстве, то и наследнику предстоит решить то, чего не решил наследодатель. С присоединением tr. еx capite infantiae и tr. ex jure»^[275]

«patrio к случаям трансмиссии в нашем смысле идея эта одна и заключающаяся в понятии трансмиссии, исчезает ничем незамененная. Трансмиссия как мы понимаем -уже, чем обыкновенно разумеют под этим в отношении того, что переносится от трансмитента к трансмиссару, она шире и относится к трансмиссии в обычном смысле, как род к виду. Трансмиссия -более чем перенос на трансмиссара правомочия именно — права принять открытое другому наследство: в трансмиссии переносится неопределившееся положение лица, не выразившего своей воли относительно выпавшего наследства. Но такое положение бывает, и следовательно трансмиссия мыслима одинаково по отношению к heres yoluntarius (extraneus) и к suus heres. Sui -наследники своего домовладыки в момент его смерти независимо от своей воли, и им лишь в виде льготы разрешено воздержаться от наследства; extranei становятся наследниками лишь в силу выраженной ими воли. Такая двойственность и в современном праве, где некоторые законодательства требуют волеизъявления для приобретения наследства; другие признают наследников за таковых уже в момент смерти наследодателя. Первые усвоили римское воззрение вторые на почве германского. При том или другом начале, пока лицо, коему выпадает наследство, не определило безповоротно своего отношения к данному наследству, положение его одинаково яв»^[276]

           «неопределившееся, и его наследнику, вступая в это положение, предстоит по своему усмотрению разрешить его. В законодательствах римского начала, приобретение наследства предполагает призвание лица к наследованию и принятие призванным наследства. Если призванный умер до принятия наследства, и не отказавшись от него, то трансмиссия заключается в successio in delationem: наследникам призванного, становясь в его положение, предстоит принять наследство, к коему призывался их наследодатель, или отказаться от него. В законодательствах германского начала, смерть наследодателя непосредственно делает указанного законом или завещатем или завещательным договором, наследниками ему, т. -е. субъектами всех прав и обязанностей, входящих в наследственное имущество. Поэтому достаточно наследнику пережить на мгновение наследодателя, чтоб имущество наследодателя сделалось имуществом наследника, а наследники последнего (могущего умереть, не зная, что сделался наследником) приобретают то и другое исключительно как наследники его. При этих условиях трансмиссии нет. Но в законодательствах германского принципа наследнику предоставляется права отречься от наследства перестать быть наследником. Пока у наследника право отречься от наследства, положение его неопределенно, как положение призванного по отношению того и другого неизвестно, будут ли они наследниками от воли того и другого»^[277]

«зависит тот или иной выбор. Поэтому, если наследник умрет, сохранив свое право отречения, то в переходе этого права отречения к наследникам его как и в successio in delationem преемство в праве наследования, так как наследникам наследника, становясь в его положение, предстоит решить, остаться ли им наследниками наследства, по отношению которого их наследодатель не успел за смертью своею принять решение, или отречься от наследства (Ср. Dernburg, P. III § 165 у примеч. 5. Koeppen, Lehrb. § 26, стр. 169 прим. 1; Brinz, P. III § 389. 4; Marezoll, Zeitsclir. f. Civ. u. Pr. II, 1829, стр. 82 — 84). Под трансмиссиею обыкновенно разумеют лишь одну категорию случаев преемства в праве наследования -случаи successio in delationem (Windscheid, P. Ill § 600; Dernburg, P. Ill § 165 Koeppen, Lehrb. § 23; Sintenis, P. Ill § 204; Brinz, P. § 389). Согласно такому отвергается tr. ex capite suitatis понимается ли под этим переход наследства от suus умершего до immixtio или переход jus abstinendi (Windscheid, P. Ill § 600, np. 2; Arndts, P. § 512; Puchta, P. § 504/ 3: Baron, P. § 424 в конце; Miihlenbruch, P. Ill § 705 у прим. 6 и в Gluck’s Comm. т. 43, стр. 148: Sintenis не упоминает, см. его Р. § 204).

Для существования в законодательстве трансмиссии в нашем смысле не значим вопрос, какого начала держится законодательство важно, чтоб в первом случае право принятия переходило по наследству, а во втором — чтоб лица, сделавшиеся наследниками в силу одного факта смерти наследодателя, не оставались таковыми против своей воли и чтоб право отречения переходило по наследству.»^[278]

«Из понятия трансмиссии, как преемства наследника в праве наследодателя, окончательно решить свое отношение к наследству выпавшему на долю последнего, само вытекает, что: Трансмитентом может быть только оставивший в наследстве право наследования в имуществе, к наследованию которого оно призвано или которого оно наследником под правом наследования разумеем право принять данное наследство или отречься. Трансмиссаром могут быть только наследники трансэмитента независимо кто этот наследник трансмиссару и трансмитенту. Родственники наследодателя трансмитента, трансмитента постольку трансмиссары, поскольку они будут наследниками по закону или по завещанию трансмитента. Всякий раз, как эти лица получат наследство, оставленное наследедателем трансмитенту не наследуя последнему, трансмиссии нет. Трансмиссар только как наследник трансмитента имеет решить вопрос, принять ли ему наследство, относительно которого наследодатель не успел за смертью придти к положительному или отрицательному решению, или отречься от него. Поэтому если требуется от трансмиссара, как наследника трансмитента, чтоб он по крайней мере зачат ко смерти трансмитента, то этого требования для него по отношению к наследодателю трасмитента нет. Смотря смерть наследодателя -момент лишь открытия наследства или моментом»^[279]

           «приобретения наследства, предмет трансмиссии -право наследования, заключающееся в выборе призванным между принятием наследства, к коему призывается, и отречением от него, или право наследования, заключающееся в выборе наследником, остаться ли ему таковым.Признание положительным правом трансмиссии -вместе с тем признание независимости права наследования в его существовании от жизни его субъекта, призванного или наследника: со смертью призванного данное призвание не прекращается и не уступает места новому призванию, а продолжается для наследников призванного -очень часто не будут наследниками первого наследодателя; со смертью наследника с правом отречься, это право сохраняется для его наследников, так что последние, благодаря трансмиссии, не будут в менее благоприятном положении, чем их наследодатель могущий отказаться от данного наследства. Субституция уступает место трансмиссии. Это имеет в виду лишь преемство в положении призванного (при приобретении наследства ipso jure коллизия этих двух институтов немыслима, так как первое назначение осуществилось уже в момент смерти: назначенный уже тогда наследник. Если назначенный отречется, то со смертью своею он не передаст прав по отношению к наследству, к коему он назначен, без таковых). Субституция предполагает новое призвание заменившее бы предыдущее, прекратившееся за безрезультатностью; трансмиссия -продолжающееся призвание -пока оно существует, исключает новое призвание. Отсюда не следует, что завещатель ограничен в назначениях: может ставить условием назначения наследником, чтоб назна-«^[280]

«чаемый сам принял наследство. Преимущество субституции над трансмиссией может быть содержанием положительного права означающего, что положительное право рассматривает предыдущее назначение, как обусловленное волей завещателя, тем чтоб назначенный сам приобрел наследство. Но, при отсутствии подобного или ясно выраженной завещателем воли означенного содержания, субституция должна иметься лишь при отсутствии трансмиссии или отречения трансмиссаров от наследства, открывшагося трансмитенту. Когда трансмиссия -преемство в праве отречения от наследства, приобретенного в силу лишь смерти наследодателя, осуществление этого права трансмиссарами -по своим последствиям осуществление его трансмитентом. Поэтому в данных случаях с отречением трансмиссаров наследуют заслоняемые трансмитентом, т. -е. не ближайшие после трансмиссара наследники трансмитента, а ближайшие после трансмитента наследники наследодателя, так как с осуществлением трансмиссаром права отречения трансмитента, дело стоит будто трансмитент никогда не наследник. Трансмиссия — понятие простое и определенное. В нашем ли смысле, или в обычном нет общего с правом представления с субституцией.»^[281]

«(теперь все согласны, что в римском праве наследующие по праву представления наследуют suo jure, а не jure praedefuncti parentis).»^[282]

«Трансмиссия -когда призванный умрет до принятия, а преемство по праву представления — когда имевший наследовать, умер до открытия наследства принадлежит исключительно нисходящим должного наследовать по закону. Эти вступая в его место, сами наследуют непосредственно тому, кому должен наследовать их восходящие: за выбытием последнего из порядка наследования, нисходящие»^[283]

 «его по праву представления -прямые законные наследники наследодателя, коему должен наследовать их восходящий независимо нисходящие наследники ли своего восходящего, на место которого они в наследовании заступают. Право представления не предполагает преемства лица, в степень которого вступают и вступающим раз в чью степень вступают, выбыл не играют уже роли и наследующие по праву представления как таковые — наследники только лица, коему они наследуют, благодаря выбытию их восходящего. Понятию права представления несущественно даже, чтоб ближайший нисходящий не жив к открытию наследства. Ближайшего, равного другим степенью родства к наследодателю живого при открытии наследства, можно лишить вообще права наследования до открытия наследства; в этом..сходит со своего места ближайшего наследника, как если б умер до открытия, и его место занимают им загороженных от наследства, если б занимал еще свое место. Существенно понятию права представления, чтобы бли»^[284]

«жайший или равный другим степенью родства, не умер после призвания, что случается только по открытию наследства: в противном состоявшееся призвание переходит наследникам призванного (транссмиссия), и следовательно место ближайшего наследника не освобождается и нет заступления места умершего вытесняемыми им, а впоследствии его наследниками -нет права представления (См. Демченко „Существо, наследство и призвание к наследованию по русскому праву». Вып. 1, 1877, стр. 109 и 110. Победоносцев стр. 395; Шершеневич стр. 561. Неверен Башмаков в „Юрид. Газете» 1903 г. No 13 (фельетон).).»^[285]