Догма легис актио и формуляриса

«бедному и слабому (плебею) нет пути к жрецам, претору.»^[158]

Раздел. ИРДП

Контракты консенсуальные

«Юстиниан ограничил необходимость insinuatio дарениями свыше 500 soldi; дарственные обещания ниже действительны и без этой формальности. Простое pactum donationis получило иск.»^[159]

Литеральные контракты

«Классические литеральные контракты вышли из употребления.»^[160]

Реальные контракты

«Компиляторы легализовали попытку систематизации всего возможного разнообразия contractus innominati на группы: «do ut des» (мена), «do ut facias» (даю вещь чтобы ты отпустил на волю своего раба), «facio ut des» (отпускаю раба чтобы ты дал мне вещь) и «facio ut facias» (отпускаю на волю моего раба чтобы ты отпустил своего).»^[161]

Querela non numeratae pecunia

«Право предъявления querela non numeratae pecunia ограничено кратким сроком, при Юстиниане – двухгодичным.»^[162]

Раздел. ИРОП

Погашение обязательств

При «формальном основании для полного оправдания ответчика, если его встречное требование ниже требования истца Юстиниан предписал судье, произведя зачет, приговаривать ответчика к платежу разности. Расчет производится как если бы оба встречные требования погашены с возникновения их встречности.»^[163]

 «Юстиниан предписал, что обязательство, заключенное в письменной форме, требует письменной расписки, или платежа в присутствии пяти свидетелей. Как бесформальную solutio признали для всех обязательств, формальный акт acceptilatio стал употребляться.исключительно для прощения долга. Прощение появилось неформальное – в виде преторского pactum de non petendo дающего должнику exceptio pacti. Может принимать в себя различные оговорки. Возможно pactum de non petendo под известным условием, возможно pactum de non petendo in perpetuum, то есть прощение долга навсегда»^[164]

           «и pactum de non petendo ad tempus, то есть отсрочка;»^[165]

«при обязятельствах с несколькими соучастниками возможно прощение всем – pactum de non pretendo in rem – и только отказ взыскивать долг с данного лица – pactum de non pretendo in personam.»^[166]

Классификация обязательств

«В Юстиниана «Институциях» четырехчленное деление.»^[167]

           «Obligationes ex contractu по обязующему моменту: обязательства, юридическая сила которых вытекает уже из самого соглашения (consensu), называются контрактами консенсуальными; обязательства, юридическая сила которых возникает из последовавшей на основании соглашения передачи вещи (res) одним контрагентом другому, называются контрактами реальными; обязательства, возникающие вследствие известной словесной формулы (verbis), называются контрактами вербами. Обязательства, заключаемые в определенной письменной форме (litteris), называются контрактами литеральными. Другие договоры pacta. как таковые, принципиально исковой силы не имеют (могут быть только основанием для exceptio). Некоторые pacta со времени получили иск. Против обычных неисковых – «голых» - pacta nuda, обозначаются pacta vestita.»^[168]

           «Недостаток – нет обязательств из односторонних обещаний, ибо без юридической силы, исключая votum – обет божеству и pollicitario – обещание в пользу городской общины, не на отношения меж частными лицами»^[169]

«обязательство возникает из договора, либо «как бы из договора», из деликта либо «как бы из деликта» - классификация не считается достаточно точной.»^[170]

Раздел. Владение

Интердикты

«interdictum de vi cotidiana и interdictum de vi armata Юстиниан слил в один interdictum de vi. Недопустимость exceptio vitiosae possessionis стала общей нормой. Изгнавший не может оправдаться тем, что перед этим изгнан противником; насилие (vis) недопустимо даже в виде ответа на насилие.»^[171]

«interdictum uti possidetis и Interdictum utrubi Юстиниан уравнял»^[172]

Давностное владение

           «Указом 528 г сделал что раньше сделано по отношению к longi temporis praescriptio дал такому владельцу и иск. Возникла вторая давность. Для нее требуется только bona fides владельца.»^[173]

«Юстиниан указом 531 г. de usucapione transformanda для движимых действует usucapio с удлинением срока до 3 лет. для недвижимостей в 10 или 20 лет. условия давностного владения в обоих случаях одни и те же. Так образовалась praescriptio ordinatiа.

Создана praescriptio exrtaordinaria или longissimi temporis praescriptio..»^[174]

 «С нововведениями Юстиниана в римское право вошло и принципиальное новшество в отношении незаконного недобросовестного владения: истечение максимального давностного срока трансформировало титул владения (т.е. продержав втайне украденную вещь 20 лет и тем самым обезопасив ее от возможных заявлений собственника, затем уже можно было спокойно продать вещь, и новый приобретатель получал вещь в свою полноценную и всесторонне охраняемую собственность).»^[175]

Раздел. Гражданство

Юстиниан

«Полное уравнение всех жителей империи при Юстиниане.» ^[176]

Раздел. Мандатум

Дигесты

«Дигесты без mandatum post mortem.»[177]

Раздел. Наследование в РНП

Наследование вдовами

«по Юстиниановскому праву, выходившую вторично в брак, очень велики«^[178]

«подарки и наследство от посторонних недействительны и отходят наследникам дарителя или завещателя ab intestato или ex testamento может наследовать только ab intestato родственникам до 3 степени. О этих последствий уничтожении к императору если обратится с детьми от первого брака, оставила бы им половину своего имущества окончательно т. е. если ребенок умрет ab intestat, то его имущество им полученное от матери, не вернется к ней, а отойдет другим детям от первого брака или к их нисходящим, - если нет этих уступленная ею половина вернется к ней.»^[179]

Классы наследников

«Юстиниан установив, что exheredatio может быть совершена в любых выражениях. Предписал чтобы все нисходящие без различия пола эксгередированы nominatim.»^[180]

 «Юстиниану принадлежит (уничтожение для наследования матери необходимости jus liberorum; уничтожение ограничения женщин Voconiana ratione). упростить эту систему, построив все наследование исключительно на кровном, когнатическом родстве, и составило задачу юстиниановских новелл – новеллы 118 (543 г.). основным принципом юстиниановской системы является наследование когнатов без различия пола по порядку их близости к умершему и с соблюдением successio graduum et ordinum. Порядок призвания определяется четырьмя классами.

           Первый класс составляют десценденты, то есть нисходящие умершего. Раздел происходит in stirpes: дети раньше умершего отца получают вместе ту часть, которую получил бы их родитель.»^[181]

           «Если нет десцендентов призывается второй класс из ближайших по степени асцендентов, то есть восходящих родных покойного (если есть отец и дед призывается только отец) полнородных (происходящих от тех же отца и матери) братьев и сестер его и детей от раньше умерших полнородных братьев и сестер (призвание племянников с дядьями и есть ноововведение новеллы 127-й).» ^[182]

           «Раздел in capita только дети раньше умершего брата получают все вместе часть, следовавшую их отцу, Если наследуют только асценденты наследство делится in leneas, то есть одна половина идет исцендентам с отцовской стороны, другая – асцендентам с материнской стороны. Третий класс составляют неполнородные (происходящие от одного отца разных матерей – consanguinei, или от одной матери разных отцов – uterini) братья и сестры покойного и их дети. Последние получают вместе часть, следовавшую их parens praedefunctus. Если и этих нет призываются остальные боковые родственники по порядку близости степеней без всякого ограничения – ad infinitum, лишь бы можно доказать родство. Ближайшая степень отсраняет дальнейшую; равно близкие делят между собой in capitа. Остается в действии правило преторского эдикта, в силу которого переживший супруг призывается к наследованию в последнем классе. при новой системе муж после жены или жена после мужа наследуют только если нет никаких родственников. установил особенное право наследования для бедной вдовы – uxor indotata: если вдова ничего своего не имеет, то конкурирует сол всеми наследниками. Получает часть, равную с ними не более ¼ наследства или не больше 100 фунтов золотом, если конкурирует с собственными детьми от брака с покойным получает следующую ей часть только в ususfructus. Никого из перечисленных нет; тогда имущество является выморочным – bonum vacans.»^[183]

«Юстиниан обобщил: если призванный к наследованию умер раньше года со знания об открывшемся в его пользу наследстве, или до истечения испрошенного им spatium deliberandi, то наследники его могут воспользоваться остающимся временем и вступить за него в наследственные права. Если к наследованию ab intestato или ex testamento призываются одновременно лица, то при отпадении одного часть прирастает к частям других.»^[184]

«Это прирастание носит название jus accrescendi.»^[185]

«В праве Юстиниана возможна продажа всего наследства. Нуждается в отдельных актах относительно каждого наследственного объекта: каждая отдельная вещь должна быть передана, каждое требование цедировано, каждый долг взят на себя приобретателем. Для обеспечения взаимных притязаний стороны имели обыкновение в таких случаях заключать особые stipulationes emptae et venditae hereditatis.

В позднейшем праве иногда право на принятие наследства переходит наследникам- transmissio delationis. По претору если призываемый наследник без вины не успел принять наследства и умер, то по расследовании дела право на принятие наследства можно предоставить и его наследникам в порядке restitutio in integnum.»^[186]

Необходимое наследование

«Типа необходимого наследования – формальный и материальный – в позднейшем праве действовали отдельно. Указом 542 г. – новелла 115 – сделал попытку слить оба вида необходимого наследования воедино. Предписал, что десценденты и асценденты завещателя должны быть назначены наследниками.»^[187]

«Завещатель должен оказать им honor institutionis в размерах их portio debita.»^[188]

«exheredatio и лишение portio debita могут быть сделаны теперь завещателем только при наличности уважительных причин. Для десцендентов – 14. Для асцендентов – 8. О братьях и сестрах новелла 115 не упоминает. Относительно их остается в действии старое право.»^[189]

«новелла 18 повысила размеры portio debita до ½ законной доли, если менее ¼ всего наследства, и до 1/3, если – более а querela inofficiosi testamenti только если необходимым наследникам не оставлено. Если оставлено менее portio debita могут требовать дополнения их непременной доли – actio ad supplendam legitimam или actio suppletoria.»^[190]

«Если наследник не даст ответа молчание считалось в праве Юстиниана за принятие..»^[191]

 «Положения о incapacitas в праве Юстиниана нет.»^[192]

«с Юстиниана в 531 году общая льгота – beneficium inventarii.»^[193]

Подчинённость исков

           «Lex 4 cit. не говорит о общей теории о подчинении гражданского иска уголовному только, что подобный ordo judiciorum чаще следовательно, бывало оба иска прилагались параллельно. Lex 1 cit. проводит принцип определеннее; он не ссылается на общий мотив, что нужно дать перевес более значимому а ограничивается перечислением случаев в виде примера прилагающихся к проводимой им теории, так что в стороне много случаев прилагаемых к теории lex 4 cit по мотиву там-же высказанному, что предварительное решение гражданским судьей такого дела может влиять на исход уголовного процесса. Следовательно и при Юстиниане контроверса классических удержана дело рассмотрят по различным обстоятельствам -может подчинение гражданского иска уголовному или независимость исков.»^[194]  

Представительство в РНП

           «Признано исключение из старого правила в пользу приобретения наследства по преторскому праву. Прямое следствие признания исключения при владении; на это указывает первоначальный характер bonorum possessio и что представительство при bonorum possessio появляется сейчас же вслед за представительством при владении ибо об нем упоминает Африкан.

           Посредник совершает юридическую деятельность приобретения bonorum possessionis. Хотя: si aestimaverit – можно отнести к нунцию в современном понятии; но peterit – указывает на самоличное действие посредника представителя. К нунцию в римском смысле нельзя приметить и: si aestimaverit, поэтому и это обстоятельство не указывает на присутствие представительства. Это признается большею частию.»^[195]

           «Fr. не оставлял-бы сомнения в отрицательном решении вопроса, если-бы его чтение принято в этом его виде. Но в флорентской рукописи стоит не а что изменяет смысл. За выражениями Флорентины нельзя признать непогрешимости есть другое место. Homo liber persona не может приобресть нам hereditas. Смысл и форма этой фразы совпадает с таковыми общего правила. Указывает что чтение Вульгаты ближе к истине. Hellmann говорит, что, даже признавши чтение Вульгаты, можно объяснить место не против признания представительства как говорящее о деятельности прокуратора suo nomine. Но это большим безвкусием римских юристов распространяться о том, что само собой известно и что исключалось общим правилом. Главное место, на которое опираются ученые, склоняющиеся к мнению, что представительство при приобретении hereditatem возможно, есть трактующее об отношении между сыном и отцом и потому к посредничеству через свободных лиц едва-ли применимое. Его содержание и способ выражений неясны. Естественно ожидать, что признание представительства при приобретении hereditas будет отмечено ясно»^[196]

           «как это сделано относительно bonorum possessio и других упомянутых институтов. На которые опирается Hellmann не подтверждают его теории или говорят противное. Римское понятие о нунцие не может быть расширено до современного понятия представителя. Нунций в этом фрагменте должен быть понимаем в его общем смысле. Трактующий о procurator’e Caesaris действительно указывает что первый может приобресть hereditatem последнему с ограничениями. О прокураторе Цезаря и говорится, что он стоит в исключительных условиях. Этот фрагмент только подтверждает что через прокуратора приобресть hereditas нельзя. Иеринг распространил свою теорию о даче на чужое имя со всеми ее последствиями на dos donatio propter nuptias. На единственное ссылается и неопределенное»^[197]

           «О donatio propter nuptias не подтверждает Иеринга, потому-что приведенные слова к нему не относятся. Представительство при dos находил и Buchka, но это посредничество без поручения или ратихабиции, посредничество, не производившее иска и потому, как справедливо сказал Brinz не представительство.»^[198]

Раздел. Общая собственность

Jus adcrescendi

«Jus adcrescendi отменено с Юстиниана, а сособственник желая»^[199]

           «отпустить на волю общаго раба мог требовать от соучастников продать идеальные части по законной таксе: у Штейнлехнера, Колера следствие общего принципа освободившейся идеальной части сособственника прироста к долям остальных, у особенно Гёпперта, Экка, меня лишь сингулярное положение по целесообразности. Император не сказал б «introducebant», если б это правило из обширного основного принципа лишь при отпуске раба и»^[200]

           «когда сособственник лишён права на общую вещь. При общем jus adcrescendi собственников упомянул б, что jus adcrescendi в силе Юстиниан, не сказал б erat olim etc, отменяя это право к mauumissio servi communis, jus adcrescendi собственников прекращая.»^[201]

Раздел. Отказы в РНП

Отказ и дар

«не различие отказа и дарения на смерть Юстиниан подтвердил.»^[202]

Фалкидий

Что «(если фидуциарий осуществляет свое право на quarta Faldicia) возвращается к старому порядку единичных актов отменил Юстиниан. Удержал фидуциария право на quarta Falcidia и что можно его принудить принять наследство.»^[203]

«между ответом иллирийским адвокатам и новеллой о фидеикоммиссе Пера в 544 г. новелла 119 с разнообразными предметами в гл. 11-ой о легате familiи для разрешения вопроса о фалкидии. Lex Falcidia, распространенный впоследствии на фидеикоммиссы, предоставил назначенному наследнику при превышении выдачами трех четвертей наследства, право сохранить и удержать себе четверть -quarta Falcidia. Когда наследник лишён права на вычет кварты, напр., при принятии наследства без составления надлежащего инвентаря (1. 22 § 14 С. VI, 30), при сознательной выдаче легата полностью (неприменимо к извинительной ошибке; 1. 9 С. VI, 50; 1. 9 § 5 D. 22, 6), при отказах на дела благотворительности (Nov. 131, с. 12). Сначала вычет кварты не отменим завещанием (1 15 §§ 1 и 8; 1. 27 D. 35, 2; 1. 11 С. VI, 50) с 535 г новеллы No 1 (с. 2, § 2) у завещателя право нарочитой оговоркой исключить применение к его легату quarta Falcidia. С новеллы 119 (гл. 11) если легат -недвижимость своей семье или другому лицу и нарочито укажет, что это имущество не отчуждаемо, а остаётся у наследни-«^[204]

           «ков или преемников того, кому завещано, — то закон о фалкидии не применим к такому легату. Связь с нов. 1 гл. 2 ясна; если завещатель в праве прямо устранит lex Falcidia, он может достичь того же и косвенно, объявив все имущество неотчуждаемым, а следовательно, неподлежащим умалению на кварту; остававшуюся в распоряжении наследника, кварту можно бы отчудить, а этого не желал завещатель, устанавливая неотчуждаемость всего имущества. Эта связь новелл 1 и 119 в словах Юстиниана: „ибо сам завещатель воспретил отчуждение отказанной недвижимости". Запрет установлен в интересах наследников обремененного. Прямая цель новеллы — указание еще одного случая неприменения закона о фалкидии. „Familia“ упоминает лишь для сопоставления cum altera persona, чтобы подчеркнуть, что новелла применима ко всякому неотчуждаемому легату, установлен ли он (своей семьи членам) или посторонему. Существенна суть легата, сводящегося к запрещению отчуждения отказанного имущества для сохранения его потомству одаренного. Новелла не о сохранении имущества в семье лишь об оставлении имущества для преемников последнего; новелла не распространяет запрет и на всех будущих преемников не предполагает оставления вещи навсегда в семье или потомстве обремененного. Запрет отчуждения только обремененному, не heredes illius. Чтобы вещь дошла к наследникам обременённого и у них осталась, необходимо воспретить её отчуждение обремененному; только»^[205]

           «ему запрещено отчуждать, дабы вещь осталась его потомству; переходя последнему, цель достигнута, и имущество потомства свободно.»^[206]

«Разграничивали pars falcidia и pars legitima: фалкидий обезпечивал права наследников по завещанию против неумеренного обременения их легатами, предоставляя им вычет части себе pars legitima ограждала права наследников по закону против завещания.»^[207]

Фидеикомисс

«с Указа 529 г всякий легат и фидеикомисс рождает лицу, в пользу которого установлены, обязательственное требование против наследника, снабженное законной ипотекой на наследственное имущество. Если объект отказа -вещь в наследственной массе легатарий или фидеикоммиссарий имеет на нее и rei vindicatio. Указ 531 года подтвердил безразличие легатов и фидеикоммиссов. Когда стал часто заменять завещание, в позднейшем императорском законодательстве тенденция подчинить его формам, каким подчинено testamentum. С Юстиниана можно совершить письменно или устно при пяти свидетелях. Фидеикоммисс без этой формы, действителен только если фидеикоммиссарий, предъявляя иск, присягнет, что в основании требовать. Если наследник встречно не присягнёт, что никакого поручения от покойного не получал.»^[208]

«в Юстиниана институциях исполняют фидеикоммиссы лишь по fides наследника. Fideicommissarius сперва без иска на наследника отказ исполнить предписания наследодателя»^[209]

«Фидеикоммисс не отступления от старого принципа, ибо наследодатель лишь скромно просит наследника, небрежность к просьбе наследодателя против нравственных чувств народа, но в обществе, подчиняющемся строгой юридической дисциплине, согласие воли двух всегда преимущественно пред односторонним заявой личных желаний в институциях Юстиниана:»^[210]

           «у Юстиниана нет соглашенья, фидеикоммиссы сперва не значимы, ибо сношения участвующих не предполагали, и не заставить наследника исполнить против собственной воли чужие просьбы. Но почему неисполнение его без infamia, а нарушение обычного мандата – с. Заключение договоров, чтоб исполнение их следовало лишь после смерти одного контрагента с Юстиниана»^[211]

«У Юстиниана надо подчинить фидеикоммиссы гражданскому суду претора.»^[212]

 «Свобода от ограничений, установленных для легата в отношении суммы отказа и способности к его приобретению, придала фидеикомиссу популярность, а многочисленность отвоевала ему место в правовой практике, вынудила оказать ему судебную защиту, возвела»^[213]

           «его на степень юридического института при Юстиниане, привела к слиянию фидеикомисса и легата.»^[214]

«Цель -усилить действие легата вообще преимуществами прежних отдельных видов легатов. Важны только практические последствия начал, не начала. Поэтому, если легатарий не может пpиoбрести непосредственного права собственности, то это не основание лишать его права выбора. Преимущества видов легатов не вытекают одно из другого, не обусловливают себя взаимно.»^[215]

«необходимо считаться с краткостью периода, отделяющего Сцеволу от Модестина, высоко ценившаго предшественника. Трудно думать, чтобы за несколько десятилетий сурово отрицательное отношение к фамильному фидеикоммиссу могло смениться признанием неограниченной воли завещателя в учреждении постоянного или рассчитанного на ряд предуказанных поколений фидеикоммисса. Если признать наличность вставки, то позволительно предположить, что на ее образование могла повлиять тенденция согласовать внешней редакцией, фрагмент Модестина о фидеикоммиссе с последовавшим за год (в 532 г.) до обнародования Дигест ответом Юстиниана иллирийским адвокатам по тому же предмету: о порядке призыва к наследованию в фамильном фидеикоммиссе где употреблено такое же ограничительное выражение как и в заподозренном месте модестиновского фрагмента. Указание на вставку, с ссылкою на Faber’a, внесено в последнее издание Свода, а существование ее признается новейшей итальянской школой, и у такого признания выводы. Вставка доказывает, что фрагмент касался не familia libertorum, а фамильного фидеикоммисса; с нормой специального характера нет надобности возможности связывать идею о постоянном фидеикоммиссе. Вставка убеждает, что и при Юстиниане фрагмент действовал когда фидеикоммисс оставлялся просто семье, без»^[216]

           «нарочитых указаний завещателя на продолжительность существования фидеикоммисса. Признание интерполяции ведет к заключению, что постоянный фидеикоммисс явление поздней Юстиниановой эпохи (См. Perozzi и Bonfante в предшествующей цитате, хотя Bonfante в 3 изд институций (Милан 1902. § 230 стр. 575) держался что Юстиниан ограничил 4 поколениями прежде существовавших постоянный фидеикоммисс), и что Юстиниан своей интерполяцией дал возможность учреждению фидеикоммисса, рассчитанного более чем на два поволения. Но покровительство Юстиниана этому институту очень скромному размерами и отчасти отразилось даже неблагоприятно на его природе. Отвечая сословью иллирийских адвокатов и в предшествующей конституции de incertis personis Юстиниан расширив понятие familia почти лишил семейный фидеикоммисс характера семейного. Юстиниан не понимал предоставленного усмотрению завещателя права продолжить фидеикоммисс в смысле возможности создания учреждения, неограниченного во времени, и на первом примере показал, что его постоянный фидеикоммисс относительное и ограниченное понятие. Этот пример содержит 159 новелла 555 года. Оставили посмертные распоряженья: одно в завещании, другое в кодицилле. В завещании, распределив свою недвижимость сыновьям, Гиер воспретил его отчуждение вне семьи и распорядился, чтобы сыновья оставили свои доли своим нисходящим, и, при бездетной смерти, пережившим братьям. В кодицилле Гиер распорядился имением „Купария". Завещал его своему внуку Гиеру младшему, запретив отчуждение внуку и всем его преемни-«^[217]

           кам, дабы имение всегда оставалось в семье. На случай бездетной смерти Гиера младшего, Kyпapия должна перейти к его отцу, Константину (старшему) на том же условии. Гиер младший унаследовал впоследствии отцу своему Константину и одно из доставшихся от него имений деда продал; Kyпapию же и другое имениe он завещал сыну своему Константину (младшему), а этот оставивъ жену, завещал, на случай неимения от нее ребенка или смерти последнего в малолетстве, свое имущество матери и жене, своей — обе Марии. Родившаяся дочь умерла малолетней, и фидеикоммисс перешел к обеим Мариям. По поводу перехода к ним имущества Константина (младшего) и отчуждения дедовского имения Гиером младшим возбужден спор сыном Гиepa старшего. По новелле — воспрещение отчуждать имение, доставшееся по завещанию, простирается только на детей Гиepа старшего не на их преемников. Лишь кодицилл воспрещает отчуждение не только наследнику-внуку, но и всем преемникам последнего; и только из кодицилла можно вывести волю завещателя, чтобы Кунария всегда оставалась в семье. Из чего вытекает, что для установления в каждом случае наличности фамильного фидеикоммисса недостаточно упоминания о familia воспрещения отчуждения имения вне ее и распоряжения о переходе наследства к нисходящим фидуциара. Это изложено в завещании Гиepa старшего не создавало постоянного фамильного фидеикоммисса. А так как условие завещания (бездетная смерть брата) для переживших братьев не наступило, то одного этого достаточно для»^[218]

           «отклонения притязания на дедовское имение, перешедшее к Гиеру внуку через его отца Константина. Существование фамильного фидеикоммисса усмотрено лишь где запрещение отчуждения специально распространено на все дальнейшие поколения и где определенно высказано желание, чтобы имение всегда оставалось в семье. Это изложено в кодицилле. По отношению к имению -предмету кодицилла, спор отвергнут не потому, что при наличности детей у умершего брата истец -не наследник, а потому, что имение -в обладании членов familia (мать и жена) и у четвертого поколения, где оно должно почитаться утратившим свойство фидеикоммиссного. Таким образом, новелла указала объективные признаки для распознания воли завещателя об учреждении фамильного фидеикоммисса, как постоянного разъяснила, что такой постоянный фидеикоммисс, несмотря на волю завещателя навсегдасохранить имение в семье, не длится дальше четырех поколений; свобода наступает уже в четвертом поколении. В казусе, рассмотренном новеллой, случайно совпал счет степеней и поколений; малолетняя дочь Константина младшего -в четвертой степени родства к завещателю Гиеру старшему Марии, к которым перешло имение, представляли четвертое поколение, считая с Гиера младшего: 1-ое — Гиер внук, 2-ое — его сын Константин, 3-е – дочь последнего. Это дало основание толковать новеллу двояко Pfeiffer (59 — 64), Lewiss (443 — 444) склоняются к счету четырех степеней; другие полагаютъ речь о четвертом хозяине; то же разногласие и у древних веодор из Гермополиса в Breviarium novellarum (между 572 и 602 гг.) считает по степеням (Anecdota Zacharia, 1853 г. стр. 162). Иначе Афанасий из Мизии в Tituli novellarum dispositi ab Athanasio advocato Emiseno, начатых, по Heimbach’у, (-Anecdota Heimbach’a т. I, 1838 г. pp. Y — YID) при Юстининиане. (Biener в Geschichte der Kovellen Justinians 1824 г. — предполагает написан в 610 — 641 SS. 185—186). У Афанасия ошибка -объявляет свободу отчуждения после 4-го поколения. Если принимать, что фамильный фидеикомисс иссякает в 4-ой или после четвертой степени родства с учредителем (неизвестно линии, нисходящей или боковой), тогда, при завещании в пользу наследника 4-ой степени, фидеикоммисс прекращался бы в первом же поколении. Главный мотив у Юстиниана стародавность фидеикомисса о generationes говорится одновременно с successiones. Если считать Марий посторонними (extraneus), как истец, основавший свою претензию на том, что Константин, завещав имение матери и жене, вывел его из семьи, тогда счет 4 поколений не выходит, и приходится вернуться к счету 4 степеней: умершая малолетняя -в 4 степени родства к Гиеру старшему; значит, уже в ее лице фамильный фидеикоммисс прекратился, и имение могло безнаказанно перейти к Мариям, как посторонним. Но это несогласно с точным смыслом новеллы. Юстиниан отклонил иск потому, что Mapии еще живы и правильно владеют фидеикоммиссом, так как и они принадлежат к семье Юстиниан вводит и их в счет но, если бы даже умерли, так что тогда прошли бы уже четыре поколения, т. е. эти четыре поколения прошли бы со смертью Марий; а так как фидеикоммисс -только для четырех поколений и не должен охраняться для пятого, то, значит, он становится свободным в четвертом поколении.)»^[219]

«Это последнее указание новеллы встретило не менее строгую критику, чем фрагмент Модестина. Уже Куяций полагал, что оно применимо только когда в числе преемников окажется умерший в малолетстве наследник нет общего характера, так как право признает возможность бесконечной субституции»^[220]

           «Куяций не мог не сознавать, что сведение фидеикоммисса к четырем поколениям (называет их gradus) только потому, что в числе их impubes -не высокого достоинства вряд-ли можно приписывать Юстиниану все свалил на подкупность Трибониана. Трибониан умер в 545—6 г.г. (По Кгugег’у Geschichte der QueRen und Lit. des r. Rechts. 1888. S. 323 — в 546 г.; по KarIowa 1. c. S. 1018 в 545 г. По Дилю — „Юстиниан, рус. п. 1908 г. СП. стр. 107 544 или 545. Диль признает безмерную алчность Трибониана; но мятеж Ника послужил ему страшным уроком. Возстановленный в 535 г. в прежнем звании, Трибониан умер, пользуясь всеобщим уважением, а новелла последовала спустя десять лет (Афанасий в Tituli (Anecdota т. I, 1. с.) неправильно относить новеллу к 19 году царствования Юстиниана, т. е. к 545—6 гг. По Феодору Гермопольскому (Anecdota Zacharia р. 121) новелла data mense Junio, anno XXIX imperii, ind. 3. Biener в Geschichte der Novellen стр. 529, основываясь на заключении новеллы и упоминаемых в ней победах (над готами в 555 г.), относит новеллу к 556 г. Цахариэ опираясь на авторитет Феодора, подкрепляемый другими указаниями, считает 555 г принятый в изд. Corpus’a (Шелля-Кроля новеллы). Mнение Куяция о применимости новеллы только к малолетству одного промежуточного фидеикоммиссарного владельца одно время насчитывало значительное количество адептов -даже Пухта»^[221]

           Удивительно конечно употребление слова «даже»

«и отчасти Виндшейд (Старая литература у Левисса, стр. 445. Теория новеллы, как указа специально малолетству одного из промежуточных владельцев, особенно подробно аргументирует MarezoIJ, Magazin fiirRw. und Gesetzg. 1825 г. ГУ стр. 203 и след., ссылаясь на Epitome Juliani. Но в Epitome (с. 117 п. 499) лишь сокращенное изложение новеллы подчеркивает промежуточное участие малолетнего чтобы оправдать при наличности такого участия счет четырех преемств (successiones) и свободу распоряжения для 4-го поколения или преемства. В этом смысле и отрывок неизвестного греческого автора в Бодлеановской рукописи, дважды напечатанный в Anecdote (т. I Heimbach’a стр. 266, Zacharia 208 — 209). Популярные сборники -Афанасия Схоластика и Феодора Гермопольского излагают новеллу, как общую норму не упоминая о малолетнем. По Пухте, Vorles. 4 Ausg. (1855 J. Bd. II, SS. 469 — 470, новелла рассчитана на особый лишенный основания случай несовершеннолетия третьего владельца и потому не применима; не проще ли признавать лишенными основания не новеллу, а такое ее объяснение? Windsсhеid § 637; прим. 7.); но принятие этого мнения»^[222]

           «столь авторитетными учеными объяснимо глубоко вкоренившимся убеждением в стародавнем существовании римского фамильного фидеикоммисса. Если бы все сводилось к данному казусу достаточно бы простого судебного решения, и для его мотивировки незачем выдвигать соображенье о четырех поколениях. Иск не удовлетворялся уже по другим основаниям указанным в новелле, и в их числе потому, что Kунapия осталась в семье, что невестка входит в состав семьи (1. 5 1. YI, 48) и наследство малолетней должно поступить к матери. Новелла неоднократно подчеркивает свой общий характер речь о числе преемств не их качестве. Не допустимо, чтобы общий закон издан на такой исключительный случай, как нахождение малолетнего в третьем поколении. Об этом случае и говорится лишь, чтобы подчеркнуть, что счет четырех поколений не должен сокращаться от того, что в их числе малолетний, и что общая норма применима, хотя бы один преемник умер малолетним и мог бы, казалось, не идти в подсчет хозяев.»^[223]

           Мне конечно удивительно это читать, т. к. я прекрасно помню, что агония российской власти началась как раз именно тогда, когда какого-то одного усыновлённого российского ребёнка убили американцы, что повлекло за собой самую что ни на есть общую норму, запрещающую усыновление, как я когда-то думал, гражданами стран, где легализованы однополые браки, но, видимо, на самом деле тех стран, где по четверти граждан не живёт в нищете, бедности и среднем классе, получающем как бомж из Нью-Йорка.

           «вопрос о малолетстве устранен, и значение новеллы, как общей нормы, установленно авторитетно утверждение, будто Юстиниан впервые ограничил прежний постоянный фидеикоммисс. Если даже принять фрагмент Модестина целиком и отвергнуть существование интерполяции, то и тогда можно лишь утверждать, что 159 новелла ограничила особливое право завещателя нарочитыми указаниями продолжить фидеикоммисс за пределы, установленные новеллой; при отсутствии таких указаний в завещании — фамильный фидеикоммисс по прежнему исчерпывался бы, по формуле Модестина, двумя поколениями. Но и такое не находило бы опоры в содержании новеллы. Об отмене существующей нормы, предоставлявшей завещателю учреждать неограниченно длящийся фидеикоммисс, — Юстиниан не говорит. Законодатель впервые встретился с столь необычным явлением, как нретешйя связать навеки недвижимость и волю всех будущих поколений Юстиниан мог отклонить домогательство истца по другим соображениям возмутилось здоровое чувство непредубе-«^[224]

           «жденного человека и преемника римских юристов, (Iевисс признает срочность фидеикоммисса естественна. Пухта Vorles. II, 469 установил наличность отвращения римлян к таким распоряжениям (о возможности отчуждения фидеикоммисса при согласии наличных управомоченных Пухта отвечает отрицательно)) хранителя римской традиции счел необходимым навсегда принципиально высказать, что свобода воли завещателя преувеличена и что нельзя тревожить суд столь давними счетами линий, степеней и преемств. Не вводил новой, изменяющей нормы. В заключительной фразе фрагмента Модестина лишь уступка в пользу свободы воли завещателя не разрешение на неограниченность этой воли в учреждении безконечного фидеикоммисса. Если автор ее Юстиниан, — тогда это обычная форма оговорки в целях изменения повелительного закона в диспозитивную норму не препятствующую суду остановить проявления воли, когда вырождается в произвол, в данном случае в неоправдываемое вмешательство в правовую сферу непрерывного ряда будущих поколений автор в своей новелле разъяснил значение оговорки. Уступка сделана ограничена четырьмя поколениями или преемствами»^[225]

           А если оправдываемое, то не произвол? Произвол всегда, а не только «в данном случае» - это вмешательство в право, неважно оправдываемое ли, на то это и право, чтоб быть вечным.

           Дальше идёт иная нумерация.