Приобретение прав домовладыкой посредством подвластных

           «Подвластный сын и раб в доимператорский без исключения, в императорский по общему правилу неспособны иметь и приобретать свое. что приобретали приобретали для домовладыки в силу юридической необходимости. Что сын способен ничего особенного; но способность раба нечто особенное, допущенное с целью практических удобств домовладыки. Способность раба к приобретению не самостоятельною, а исходила от лица домовладыки производною способностью как говорят другие, раб имел юридическую способность господина»^[4021]

           Потом мне известные сведения.

           «Условия, необходимые для воли, обосновывающей акт обсуждалось по лицу подвластного, и только где требовалась относительная правоспособность для сделки, она требовалась в лице домовладыки»^[4022]

           «Приобретение домовладыкой через своих подвластных близко подходит к приобретению через представителя в современном понятии. Отличается от представительства отсутствием причинной связи между волей приобретающего раба или сына и возникновением прав для домовладыки происходит иногда вопреки желанию подвластного и в силу юридической необходимости. Отношение между домовладыкой и подвластным не изменялось даже если второй имел peculium. подвластный его намерение действовать в том или другом направлении не имело значения, а потому опять не»^[4023]

           «причинной связи между этим намерением и приобретением властелина.

           Это непосредственное приобретение через подвластных выработано, когда развивающийся оборот стал указывать на необходимость представительной замены одного лица другим, но когда иконный этический взгляд оставался нетронутым подчиненное положение дееспособного сына указывало на ближайшую возможность удовлетворить нарастающей потребности. Так создалась возможность непосредственного приобретения прав через сына. Если у него не сына раба стоило ему купить и у него необходимый посредник.»^[4024]

           Установление обязанностей через подвластных

           «Правило juris civilis относительно возможности домовладыки пользоваться юридическими услугами своих подвластных выражено односторонне. Направлялось только на возможность приобретения»^[4025]

«прав подвластным для господина; установление же обязанностей первым за второго считалось невозможным. Обязательства, которые принял на себя сын, на нем и оставались, на отца не переходили; обязательства раба оставались на нем, имея значение обязательств натуральных. Права подвластный приобретал всегда для своего домовладыки, обязывался-же всегда он сам»^[4026]

           «Отец мог вычесть из peculium’а все должное ему сыном все должное им сыну, включалось в состав peculium’а. контрагент подвластного имеет иск против подвластного из обязательства, которое заключено между ними, и иск против властелина de peculio.»^[4027]

           «(actio exercitoria и institoria) распространены потом на отношения между свободными. На основании слов Павла их называют actiones adjectitiae qualitatis. У Бухки, Савиньи тут представительство не точно устанавливают понятие представительства. Господствующее мнение не признает здесь представительства некоторые говорят, что здесь нет»^[4028]

           «представительства; другие, - что прямого представительства, но есть непрямое или неполное. Сообразно с выставленным прежде принципом следует ожидать, что и здесь, как при приобретении через подвластных, нет представительства. это так. Самое важное отличие от представительства в том, что лице, совершающее сделку, обязывается из нея само и эта обязанность не временное, переходящее потом на принципала; она остается на контрагенте навсегда. Обязанность принципала возникает рядом с ней и не исключает ея обязанность принципала производная, возникшая из и на основании обязанности контрагента, ибо и actio для ея осуществления ex persona magistri in exercitorem dabitur. Обе эти обязанности направлены in solidum и исполнение одной прекращает другую. Представительство предполагает единую обязанность, возникающую непосредственно в лице принципала, не касаясь правовой сферы представителя. Представительство предполагает со стороны представляемого поручение на ведение дела и полномочие действовать на его имя, со стороны представителя – соверше-«^[4029]

           «ние юридического действия вместо другого и на его имя. При actiones de peculio et tributoria едва-ли можно признать наличность поручения – mandatum; по естественному взгляду на вещи подвластный, управляя peculium’ом, ведет свое дело; властелин не уполномочивает подвластного и он не совершает сделки на имя первого. Основанием actio de in rem verso служит не представительство, а обогащение домовладыки из собственной сделки подвластного; иск этот не предполагает действий на имя принципала. При actio quod jussu основанием иска служит воля властелина, давшего приказание подвластному. подвластный становится обязанным контракт подвластного не может считаться собственным контрактом властелина здесь нет предположений представительства. Exercitor’ом и institor’ом может быть не только подвластный, но и независимые от других лица. У одних наличность представительства. Другие отрицают. Третьи дер-«^[4030]

           «жатся третьего признавая представительство посредственное или неполное. Основанием этих исков подобно предыдущему служит jussus т. е обнаруженная воля принципала, направляющая другое лице к определенным юридическим действиям. Поэтому и здесь можно думать, что посредник может действовать, как представитель как там, следовало-бы сказать, что в действительности и здесь представительства нет, потому-что нет действия на чужое имя с прямыми последствиями исключительно для принципала. Вопрос есть-ли здесь действие на чужое имя. Одни наличность этого реквизита отрицают, другие признают и на основании этого видят представительство неполное. выразителем Zimmermann.»^[4031]

           «видит действие на имя судохозяина – принципала. Тоже самое требование и при том как абсолютный реквизит находится, по мнению автора, еще в Fr. 2 h. t.

           Но так как при этом контракт совершается очевидно и на имя посредника; то Zimmermann признает здесь действие на свое и чужое имя или представительство неполное. Actiones exercitoria и institoria таким образом не представляют (полного) представительства не могут быть исключены из ряда институтов, относящихся к представительству.

           Не вытекает необходимости действий на чужое имя. Здесь говорится только о знании, что деньги занимаются на дело, к которому приставлен magister, - юрист требует знания об объективном направлении взятых сумм на определенную цель. О знании личности или о направлении последствий сдел-«^[4032]

           «ки в лице exercitor’а здесь не говорится. Здесь нет представительства. Преторский эдикт только превратил обязательство одного в обязательство двух из простого сделал корреальное, поставив с старым должником нового. преторская aequitas не могла разрушить исконного принципа о невозможности юридической замены и удовлетворила практической»^[4033]

           «потребности средством, бывшим под руками.

           Hellmann. Думает, что между разбираемыми правовыми явлениями нет исторической последовательности. Предшествующие ученые видели что представительство не допускалось в римском праве до последнего времени. Hellmann признает, что представительство признавалось в Риме издавна. Указывает на тонкое понимание практических потребностей римскими юристами, которые с возможностью действовать через представителя выработали еще возможность обязываться посредством другого. Если-бы представительство признано, то римские юристы не выработали-бы или выработали бы в меньшем объеме так как совместное существование двух институтов в их настоящем объеме было-бы излишеством сомнительно, чтобы Римляне, столь скупые на нововведения стали вводить новый институт, который ненужен при существовании представительства.»^[4034]

           «уезжающий из Рима нередко не мог получить наблюдения за своими делами рабу сыну и предпочитал вверить судьбу своего благосостояния в надежные руки друга. здесь-то и появляются свободные посредники получили название procuratores. Во времена Плавта не обычая пользоваться услугами таких замечает Pernice.»^[4035]

           «богатые считали унизительным вести свои имущественные дела. Pracurator’ами стали назначаться б. частию вольноотпущенные во вторую половину республики.

           Лабеон связывал procuratio и mandatum mandatum во возникновения прокуратуры не выработан окончательно. Впоследствии мандат и прокуратура слиты прокуратор стал называться мандатаром. Помпоний сомневался, можно-ли считать прокуратором получившего поручение для одного дела»^[4036]

           «отсутствие dominus’a отпал, в пандектах воспоминание о нем. Места, указываемые автором для подтверждения его мнения, имеют этот смысл и не ставят отсутствия господина необходимым для понятия прокуратора. Поэтому-то и в Fr. 1 D. 3. 3 не упоминается об absentia; поэтому и место Pauli где упоминается о procurator’e в присутствии принципала, не противоречит выставленным выше положениях. Absentia domini только первоначальным поводом возникновения, а не необходимым реквизитом для понятия прокуратора.

           Schlossmann вооружается против определения прокуратора как мандатара. Стремится доказать, что procurator всегда procurator omnium bonorum и что он не может быть назван мандатаром, так как назначение его производит большею частию не юридические, а фактические отношения между ним и принципалом. Говорит, что определение прокуратора Ульпианом вносит в понятие более темноты, чем света. Против определения Ульпиана приводит то, что вопрос о procurator’e unius rei спорен, что еще Помпоний сомневался, признать ли такового»^[4037] 

«сначала procurator лишь procurator omnium bonorum впоследствии признан procurator unius rei. – из множества мест говорит автор, нет в котором-бы несомненно говорилось о специальном мандате прокуратору. Выражение – procurator unius rei редко в источниках; но по существу дела такого прокуратора можно найти во многих местах. Автор приводит несколько фрагментов, которые могут навести на сомнение в справедливости его теории сомнение отстранить не удается.

           Здесь дается специальное поручение: - купить известного человека. Schlossmann говорит, что такой вывод устраняется выражением – procurator, стоящим в конце, так как прокуратор фактически всегда бывает procurator omnium bonorum, хотя он и может получить специальное поручение. Это не удается доказать. Никто не скажет, что в данном фрагменте говорится о прокураторе omnium bonorum»^[4038]

           «Нет основания думать, что Ульпиан хочет выразить следующее: procurator есть procurator omnium bonorum, но этим названием может быть обозначен и специальный мандатар Ульпиан говорит: прокуратор означает постоянно мандатара без отношения к объему мандата. Procurator ad litem к данному вопросу не относится. Он, говорит Schlossmann, - специальный мандатар другие здесь упомянутые мандатары – не специальные, а скорее имеют поручение, неопределенное заранее никаким кругом дел. в подтверждение этого признает, что negotium здесь употреблено не в смысле отдельного акта дела, а в смысле совокупности имущественных обстоятетьльств дела. Таким образом, заключает автор, в словах Павла говорится только о генеральном мандатаре. Смысл фрагмента яснее, если смотреть на него проще. Подтверждает противоположное мнение, различая мандатара специального от генерального. Противоречия в фрагменте не будет, если признать здесь и специальный мандат; так как возможно дать поручение не только относительно всего акта, но и относительно части его, напр. офферта или акцепта; поэтому между»^[4039]

           «mandatum ad negotium и ad partem negotium нет противоположения. Приведены Schlossmann’ом места, где negotium имеет значение не единичного акта, а целого ряда дел, но Schlossmann не решился утверждать, что negotium имеет такой смысл везде и всегда. Если negotium имя собирательное, то что-же тогда обозначало множественное число от него. Procurator, говорит он есть вообще фактический прокуратор omnium bonorum. Стоял к своему принципалу не во временных, а в постоянных отношениях, на что указывают уже выражения: meus, tuus и сопоставление его с тутором и куратором. Такой прокуратор обычным явлением во всяком значительном доме Римлянина считавшего несогласным с своим достоинством ленившегося вести свои имущественные дела. Прокуратор фактотум своего принципала; ему тот давал поручения (специальные), и он их исполнял; к нему тот отсылал всех лиц, с которыми не мог или не хотел вести дело, ко нему отсылал должников, принесших уплату, ему позволял передать вещь, назначенную самому принципалу. Публика, которая знала, кто чей прокуратор, обращалась к последнему в своих делах с принципалом;»^[4040]

           «принципала найти нередко трудно прокуратор под руками. Это бытовое явление, не созданное правом, но выросшее помимо закона на основании чисто социальных, хозяйственных воззрений и потребностей. Прокуратор не мандатаром, не negotiorum gestor’ом, ни уполномоченным в смысле юридическом стоял к своему принципалу в чисто фактических, бытовых отношениях; он является, как прокуратор в силу фактических обстоятельств. –Так понимает прокуратора Schlossmann.

           Прав; прокуратор играл именно ту роль. Но едва-ли можно согласиться с ним в вопросе об отношении права к этому бытовому явлению что прокуратор явлением чисто фактическим. Не создана законами творческой деятельностью юристов жизнию. Прокуратура в Риме явление, порожденное потреб-«^[4041]

           «ностями быта (как и везде); но это не мешает быть явлением юридическим. Schlossmann старается подкрепить свои соображения аналогичными примерами из современной жизни, но выбирает неудачные случаи. Ближе сравнить рrocurator’а omnium bonorum с нашим управляющим. Все его бытовые реквизиты сходны с таковыми-же рrocurator’а omnium bonorum у Schlossmann’a. управляющий выработался также помимо законов и творческой юридической деятельности, выработался только практикой остается вне определений закона. Из этого не следует, чтобы это явление исключительно фактическим отразилось в нашем правосознании. Его отношение к хозяину и публике по поводу дел хозяина подходят под тип договора доверенности (в праве римском – mandatum). Наш управляющий есть поверенный получивший не специальное, а общее поручение. Публика нередко и стороны этого договора часто не вникают в юридическую конструкцию их отношений; однако для всех и каждого ясно, что такое-то лице есть поверенный другого. Договор между (хозяином и управляющим) заключается словесно, третьи лица уведомляются о нем особым объявлением или постановкой управляющего во главе хозяйства. –Эти отношения представляют полную аналогию с римским прокуратором omnium bonorum, как понимает Schlossmann. Рrocurator не мандатар – вот главнейшее положение, которое хочет доказать он. Доказать нельзя»^[4042]

           «Выражения: meus, tuus должны доказывать, что рrocurator стоял к своему хозяину в постоянных и независящих от предварительного поручения отношениях. Подобно этому, говорит автор, можно сказать: мой нотариус – и это будет выражать тоже отношение, хотя для всякого очевидно, что нотариус, которому я даю отдельные поручения, не стоит ко мне в положении постоянного мандатара. –Но если я скажу: мой прокуратор и мой управляющий, то пример будет тот-же не думаю, чтобы кто-либо сказал, что отношение мое в том и другом случае всегда одинаково; никто не поймет под моим управляющим какого-то проживальщика в моем доме, не стоящего со мной ни в каких юридических, договорных отношениях и только иногда исполняющего мои отдельные поручения; для всякого возникает представление о моем управляющем, как моем поверенном.

           Также должны, по Schlossmann’a доказывать, что качество прокуратора не зависит от мандата со стороны принципала. Ибо к чему тогда еще другой мандат (о котором упоминается в источниках: mandato meo, mandate) мандатару? спрашивает он. – Но разве в нашей практике не говорят: управляющий сделал это по моему поручению? и разве для кого-нибудь последние слова будут звучать так, будто управляющий вообще не имеет полномочия? Да и мешает-ли генеральное полномочие специальному? разве я не могу»^[4043] 

           «управляющему давать специальные поручения в той-же области?

           Опираясь на где procurator ставится на одну ступень с тутором, автор находит подтверждение своей теории. Если кто становится опекуном, то остается им, хотя-бы даже и не упражнял опекунских функций также можно быть прокуратором без отношения управляешь-ли ты свои функции. Не потрудился привести примера в пояснение. Мы примера не нашли; напротив источники, говоря о прокураторе, упоминают сейчас же о его деятельности.

           Теории Schlossmann’а Самый важный пункт прокуратор не мандатар противоречит источникам. Тщетно старается опорочить мысль Ульпиана. Что здесь Ульпиан не обмолвился и не выразился неточно свидетельствует и то, что компиляторы пандектов поставили фрагмент во главе всего титула de procuratoribus etс как содержащий в себе общее понятие прокуратора.

           Schlossmann Хозяин может поручить, говорит своему прокуратору самостоятельное управление своим имуществом; это и будет рrocurator omnium bonorum cum administratione или»^[4044]

           «cum libera administratione. Такой прокуратор есть мандатар в противоположность прокуратору omnium bonorum. Рrocurator omnium bonorum cum libera administratione есть мандатар и между ним и прокуратором omnium bonorum есть различие; но едвали можно видеть его там, где хочет найти Schlossmann. В источниках можно отыскать противоположение между прокуратором omnium bonorum cum administratione и рrocurator’ом om. bon. cum libera administratione.

           В доказательство приводит фрагменты.

           Я вижу в этом фрагменте подтверждение противоположного ему мнения. Пояснительные слова по мнению автора не нужны, если procurator totorum bonorum вообще был рrocurator cum administratione, поставлены чтобы оттенить яснее следующий затем mandatum speciale. Procurator totorum bonorum, которому поручено (самостоятельное управление имуществом, не может почти ничего отчудить без особого поручения.

           Fr. не приносит ничего, так как его доказательная сила опирается на прежде выставленное и опровергнутое положение, что рrocurator есть вообще рrocurator om. bonorum. – Fr говорят не о противоположности меж-«^[4045]

           «ду двумя видами прокураторов, но о различного рода поручениях во втором не говорится, чтобы один из прокураторов был дебитором своего принципала и чтобы иск к нему был иском из займа.

           Не может служить опорой для мнения автора, потому-что procurator ad omne negotium и ad partem negotii есть procurator с специальным поручением; тогда procurator ad res andiministrandas будет генеральным мандатаром. Автор думает иначе. Против автора говорят и многие другие фрагменты. Между прокуратором om. bonorum uprocurator’ом omn. bon cum anministratione нет различия Некоторые признают различие между procurator’ом om. bon. (cum administratione) и procurator’ом om. bon.cum libera administratione, утверждая, что в первом случае прокуратор не может ничего отчудить без особого поручения, а во втором специального поручения уже не требовалось. Другими это отвергается. Из источников видно только что procurator, cui generaliter libera administratio rerum commissa est, имеет несколько большую свободу в распоряжении имуществом принципала мало и вскользь»^[4046]

           «Истинно то, что говорит господствующее учение. Procurator с классического периода есть мандатар со специальным или генеральным полномочием.

           Источники говорят, что procurator или мандатар, действуя по поручению принципала, совершает юридические акты на свое имя, объективно направляя на себя все последствия акта; в силу этого он сам получает из него права и сам вступает в обязанности. Субъективное направление сделки на принципала может быть известно контрагенту, но оно не является моментом акта, не оказывает на нее влияния. такое отношение procurator’a к акту противоположно отношению к нему представителя, почему в римской прокуратуре нельзя видеть представительства.

           Ряд фрагментов подтверждает эти»^[4047]

           «Здесь противополагается procurator – представитель и procurator в тесном смысле или посредственный представитель. последний в акте приобретения владенья выставляет, как объективно известное, что приобретение совершает он от своего лица, на свое имя и желает сам стать владельцем. Его намерением действовать для принципала, которое он должен иметь, как procurator, - получивший поручение, не составляет момента сделки и потому на нее не влияет; владение возникает в лице прокуратора».»^[4048]

           «Во всех этих фрагментах мандатар – прокуратор приобретает владение и собственность себе, а потом передает их своему доверителю. Этот эффект согласен с намерениями, которые он выставляет в сделке и с теми, которые он имеет помимо нея. Намерение принципала приобресть вещь и намерение прокуратора действовать для принципала, обусловленное поручением, осуществляются посредственно, - владение и собственность проходят через лице прокуратора, достигая правовой сферы принципала в силу особого акта передачи или уступки.

           Главнейшая область, где прилагается посредничество других лиц, есть обязательственные отношения. Здесь яснее выступает характер взаимоотношений между принципалом и прокуратором. Из обязательственных актов, совершенных прокуратором, обязывается и управомочивается он а потом то и другое в силу особого акта переносит на принципала.

           Мандатар-прокуратор покупает вещь и сам приобретает на него право собственности, которое и переносит потом на принципала. Обязательство de evictione возникает также в лице прокуратора и им уступается принципалу»^[4049]

           «Если мой прокуратор по моему поручению дает в долг третьему и посредством actio mandati contraria будет требовать с меня возврата данного; то я не иначе приговариваюсь к уплате, как после уступки мне исковых притязаний, которые прокуратор приобрел по отношению к третьему. Последнее указывает, что procurator сам делается кредитором третьего и только потом в силу особого акта переносит свои права на mandans’а

           Фрагмент ясно говорит, что мандатар-прокуратор сам совершает акт купли продажи и сам получает все его последствия и иски из обязательства идут против него и для него.

           Обязательство об очистке возникало в лице покупщика прокуратора и иск de evictione приобретался принципалом от прокуратора посредством цессии»^[4050]

           «В этом фрагменте видят (Ihering) указание на посредственного представителя (Ersatzmann), который, совершая юридические действия для другого, не возводит этого в объективный момент сделки, поэтому он сам является обязанным при совершении акта. –Тоже положение вещей отпечатлелось в фрагментах, которые дают прямой иск принципалу к третьему.

            Schlossmann обращает внимание на то, что нигде в источниках различие между представителем и посредственным представителем не отмечено ясно. Доказывает, что существенный признак, отличающий согласно господствующему учению одного посредника от другого, неудачен сам по себе и не может быть подтвержден свидетельством источников. Стремится доказать, что различие между представителем и посредственным представителем не может быть проведено по отношению к приобретению владения. –замечания, что источники не отмечают искомого различия странно этого ожидать от римских юристов, когда понятие представительства едва зародилось в их сознании. Нельзя сказать, что искомое различие не выступает в относящихся сюда фрагментах; сущность дела во многих случаях уже сознана, но не еще выработаны соответствующие термины. Господствующее учение внешним отличительным признаком представителя считаем действием его на чужое»^[4051] 

           «имя, а посредственного представителя – на свое имя. Автор вооружается против этого признака и говорит, что он неудачен и что сами приверженцы господствующего учения разбивают его своими-же руками. Неудачен он потому, что превращает акт, совершаемый через посредника, в формальный, где от той или другой определенной формы выражения зависит направление последствий сделки. Он не везде возможен при первообразном способе приобретения права собственности: occupatio его быть не может. Но напрасно автор придает такое значение самому произнесению имени принципала при акте. Признаком представителя служит объективное направление им юридического акта на принципала; имя здесь – только внешний знак, которого может и не быть. Сущность положений господствующего учения в том, что автор выставляет, как противоположное ему – в выраженном явно или молчаливо (но объективно, в виде существенного момента акта) намерении сторон создать сделку непосредственно в правовой сфере принципала. Формализма здесь нет и быть не может, ибо в том, что иногда из тех или других выражений можно заключить о сущности дела, этого формализма еще нет. Schlossmann справедливо говорит, что встречающиеся в источниках выражения: alieno nomine, suo nomine – не имеют технического значения: на свое, на чужое имя. Относительно мнения автора, что различие между представителем и посредственным представителем неприменимо при приобретении владения и всегда односторонним актом. Что при традиции это направление обнаруживается при са-«^[4052]

           «мом акте, это едва-ли можно оспаривать; при occupatio, specificatio это намерение, как объективный момент, при приобретении часто невозможно; но может выступить впоследствии. Schlossmann справедливо вооружается против мнения, что в источниках можно провести различие между понятиями procurator’a и mandatarius’a, относя первое к представителю, а второе к посредственному представителю. Brinz Ihering сделали замечание, а (Amann, Bekker) развили эту мысль. Источники ее не подтверждают. Указывает на отличие мандатара и прокуратора, но отсюда не видно, чтобы procurator представитель. в источниках не встречается названия mandatarius; еслиже признак его выражается словами: mandate domino, mandatu meo – то тот-же признак встречается в источниках и по отношению к procurator’у Procurator мандатар не всякого мандатара можно назвать прокуратором, но какое-же основание не назвать прокуратором мандатара во всех фрагментах, где господствующее учение видит присутствие посредственного представительства»^[4053]

           «Нельзя называть посредника этого фрагмента только мандатаром и отказать ему в названии: procurator, когда прямо говорит. Но говорят название – procurator – встречается всегда там, где имеется в виду непосредственное возникновение (через представителя) прав в лице принципала. Это неправда во многих таких местах встречается общее выражение – libera persona посредник называется procurator. Procurator есть мандатар и мандатар большею частью прокуратор. Этот прокуратор обыкновенно действует от своего имени, а потом приобретенные права и обязанности переносит в силу особого акта на mandans’a – принципала.

           Из действий прокуратора не возникает непосредственных отношений принципала к третьему лицу, какие являются последствием представительства; такая непосредственная связь этих лиц не всегда возникает даже и в случае, если прокуратор передает приобретенные права и обязанности принципалу. Если прокуратор приобретает по поручению вещное право. Хотя-бы он и передал его принципалу, никаких отношений последнего к лицу, отчудившему право, не возникало. Но в области обязательственных отношений передача или уступка прокуратором приобретенных прав создавала прямую связь принципала с контрагентом прокуратора. Назывался cessio. не уступка прав. Это уступ-»^[4054]

           «ка не самого права, а его упражнения само право всегда оставалось за цедентом. Первоначально в Риме и такого отношения не допускалось, и для передачи права употреблялись более тяжелые формы новации и делегации. Со времени формулярного процесса и более легкой формы заступничества в виде procurator ad agentum явилась возможность косвенным более легким путем передавать право. Передающий (cedens) назначил лице, которому передавал право (cessionarius), своим судебным прокуратором, уполномочивая его употребить все, добытое им в силу данного права, в свою пользу – procurator in rem suam. Таким-то образом и поверенный в общих делах – procurator (ad adminicstrandum) мог передать принципалу приобретенное по его поручению. Передача зависела от воли прокуратора, хотя принципал и мог ее вынудить в силу существовавшего между ними отношения – поручения (mandatum); он имел именно actio mandati directa, который мог заставить прокуратора уступить себе все приобретенное за его (принципала) счет. Прокуратор мог требовать, чтобы принципал принял от него все им приобретенное и вступил в принятые им обязанности или вознаградил за все потраченное. Для этого имел actio mandati contraria. Контрагент прокуратора, хотя-бы и знал, что последний приобретает за счет своего принципала, не мог требовать, чтобы он поставил его в непосредственные отношения к своему доверителю; так как отношение между ними до его уступки принципалу еще чуждо последнему вследствие отсутствия объективного, непосредственного направления сделки на него. Контрагент прокуратора не может требовать, чтобы тот уступил ему свой иск к принципалу из договора поручения имел иск к прокуратору только из заключенного с ним акта. Контрагент прокуратора мог терпеть убытки от того, что он исполнил свое обязательство, а прокуратор не и последний передал полученные выгоды принципалу, сам сделался»^[4055]

           «несостоятельным. Юристы и судебный обычай выработали возможность прямых, непосредственных сношений между принципалом и третьим лицом. Для этого воспользовались аналогией близко стоящего посредника – инститора. Очевидная аналогия поэтому естественно приложить такие-же средства. Контрагенту дан прямой иск к принципалу на подобие actio institoria, который и назван actio utilis quasi institoria. Условие и действие этого иска те же давался впоследствии даже когда procurator solvendo sit следовательно независимо от иска против последнего. В первый раз упоминает об этом иске Папипьян (в конце второго и начале третьего века), почему можно предположить, что конструкция его выработана впервые этим юристом. С установлением непосредственного отношения между третьим лицем и принципалом посредством иска первого ко второму возникло несправедливое положение для последнего: он подвергался иску третьего, но сам к нему прямого притязания не имел. Мог потребовать от прокуратора все им приобретенное и в том числе иски к 3-му, мог принудить прокуратора посредством actio mandati directa к уступке всего этого; но в случае несостоятельности должника это право эфемерно. И самый»^[4056]

           «способ перенесения приобретенного прокуратором на принципала – cessio далеко несовершенен и влек за собой нередко много неудобств. Cessio основывалась на mandatum, mandatum как личный договор между сторонами, уничтожался в случае смерти прокуратора и на наследников не переходил, или мог прекратиться вследствие нежелания mandans’a продолжать его. Таким образом возможно, что принципал, не успев получить своего, лишался даже возможности его требовать. Настоятельность прямых исков к контрагенту прокуратора особенно очевидна в этих случаях. Здесь воспользовались аналогией между прокуратором и инститором. Принципал институтора отвечал по искам к нему третьих лиц долго не имел права на прямой иск к третьему лицу и должен удовлетворять себя только на основании отношений, которые между ним и посредником.

           В виду справедливости в исключительных случаях (при несостоятельности посредника и проч.) стали давать и принципалу иск к третьему»^[4057]

           «Ульпиан, говоря о новом иске, ссылается на мнение Марцелла (в первой половине второго столетия); это дает повод думать, что иск принципала получил бытие в начале императорского. Этот-то иск и послужил прототипом иска принципала к контрагенту принципала. Из договора купли-продажи и cautio, совершенных прокуратором, дается иск против принципала – actio utilis quasi institoria ex emto. Actio-же directa принадлежит прокуратору, как контрагенту. –Фрагмент ясно и определенно упоминает об actio utilis принципала. Признают обыкновенно, что источники указывают только на исключительные случаи. Таковы если принципал не может обыкновенными средствами добиться удовлетворения своих интересов со стороны посредника во всех преторских обязательствам после особого»^[4058]

           Правильно – обязательствах, но там так.

           «causae cognitio со стороны сановника. Право на соответствующий иск в случае предъявления к принципалу иска третьим. Фрагменты, трактующие о прокураторе, говорят об иске принципала в общих выражениях; ограничения-же относятся преимущественно к инститору и magister’y navis, а не прокуратору. Все фрагменты говорят об иске принципала в общих словах, не упоминая об его исключительности (causae cognitio не может указывать на это всегда и везде). Развитие прокуратуры и образование особого класса людей невысокого общественного положения (из вольноотпущенников), специальность которых состояла в заведывании делами других, повлекли за собой то, что прокуратора поте-«^[4059]

           «ряла свою первоначальную моральную окраску. Прямой иск принципала к третьему получит широкое развитие, ибо удобнее Римлянину ведаться с третьим лицем, чем вести дело с своим вольноотпущенником. В виду этих соображений следует смотреть на иск принципала легче, чем принято. иск третьему против принципала давался всегда, по общему правилу всегда допускался и иск принципала к третьему. Actio ad exemplum institoriae не уничтожала иска против прокуратора. Если-бы иск против прокуратора исчезал, то нечего говорить, что actio utilis дается даже когда прокуратор имеет платежную способность и следовательно с него можно искать. здесь нет необходимого реквизита представительства: действия на чужое имя. Zimmermann держится»^[4060]

           «противоположного но доказательства его мнения не подтверждают. В виду этого при аctio ad exemplum institoriae нельзя найти не только полного или действительного, но даже и неполного представительства, как этого хотел названный автор. Прямой иск принципала против контрагента прокуратора не основан на представительстве. Actio utilis Одни говорят, что это actio чужой, упражняемый принципалом в силу правомочия, полученного от прокуратора на основании фиктивного mandatum actionis; другие говорят, что это actio свой для принципала, потому что в источниках о нем говорится, как об actio suo nomine. Большинство согласно, что римское право не допускает сингулярного преемства и потому посредством actio utilis принципал осуществляет чужое требование. Если это верно, то о представительстве при actio utilis нечего и думать, ибо там требуется прямое и исключительное возникновение права в лице принципала. Но если признать справедливым мнение допускающих сингулярное преемство то и тогда данное отношение не будет»^[4061]