Концессионный договор. Условия осуществления деятельности на основании концессионного договора в Республике Беларусь.

По правовой характеристике концессионный договор можно квалифицировать как консенсуальный, возмездный, взаимный.

Концессионный договор обладает рядом особенностей, которые обусловлены его правовой природой и теми отношениями, для регулирования которых он предназначен.

Так, по одному концессионному договору концессионеру может быть передано одновременно несколько разных объектов.

Сторонами в концессионном договоре выступают:

1. с одной стороны - Республика Беларусь в лице Правительства Республики Беларусь или уполномоченного им республиканского органа государственного управления (государственной организации, подчиненной Правительству Республики Беларусь) (концессионный орган);

2. с другой стороны - национальные инвесторы, в том числе юридические лица частной формы собственности либо (и) юридические лица, в имуществе которых доля Республики Беларусь, ее административно-территориальных единиц, а также государственных организаций составляет не более 25 процентов, или (и) иностранные инвесторы (концессионеры).

ИК устанавливает, что обязательными условиями концессионного договора являются следующие:

1. срок действия концессионного договора;

2. виды деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, или описание имущества, являющегося объектом концессии;

3. права сторон по принятию решений, связанных с выполнением договора;

4. обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осуществления предусмотренной договором деятельности;

5. право собственности на произведенную продукцию и полученную прибыль (доходы) в соответствии с требованиями настоящего Кодекса;

6. территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором;

7. обязанность концессионера соблюдать трудовое законодательство Республики Беларусь и правила техники безопасности;

8. обязанность концессионера соблюдать законодательство Республики Беларусь в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов;

9. порядок проверки деятельности концессионера;

10. ответственность сторон договора;

11. порядок и орган разрешения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора (ч. 1 ст. 67 ИК).

Поскольку ГК толкует обязательные условия как существенные для конкретного вида договоров (п. 1 ст. 402 ГК), постольку в их отсутствие концессионный договор следует считать незаключенным.

Одновременно помимо обязательных условий концессионный договор может включать также:

· обязательства концессионера по обеспечению финансирования деятельности, предусмотренной договором;

· формы и порядок государственного участия в концессионном договоре;

· обязательства концессионера по использованию новых и высоких технологий;

· взаимные обязательства сторон по развитию производственной и социальной инфраструктуры региона;

· порядок изменения концессионного договора;

· право концессионера на вывоз из Республики Беларусь произведенной в результате выполнения договора принадлежащей ему продукции и полученной прибыли (доходов);

· обязательство концессионера использовать при выполнении договора товары (работы, услуги), произведенные в Республике Беларусь, при условии соответствия их требованию конкурентоспособности;

· обязательства концессионера – иностранного инвестора по найму и обучению работников из числа физических лиц Республики Беларусь;

· иные условия в зависимости от вида концессионного договора, специфики конкретного объекта концессии.

Приведенные выше условия, которые может включать концессионный договор, не относятся к существенным. Однако ввиду того, что существенными являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 402 ГК), то если одна из сторон заявит об их включении в договор, такие условия автоматически будут существенными и при их несогласовании договор следует считать незаключенным.

Законодатель допускает три вида концессионных договоров:

1. полный концессионный договор, т.е. договор с сохранением за концессионером права собственности на произведенную им продукцию;

2. концессионный договор о разделе продукции, т.е. договор, согласно условиям которого произведенная в соответствии с договором продукция делится между концессионером и Республикой Беларусь в порядке и размерах, определяемых концессионным договором;

3. концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ), т.е. договор, в силу которого право собственности на произведенную в соответствии с договором продукцию передается Республике Беларусь. Концессионер за оказанные им услуги (выполненные работы) получает вознаграждение.

Соответственно видам концессионных договоров для каждого из них определены помимо предусмотренных обязательных также специальные условия, которые с точки зрения буквального толкования являются существенными:

1. полный концессионный договор: порядок платежей за право пользования объектом концессии и при необходимости, если это соответствует проекту основных условий концессионного договора, обязанность концессионера по реализации на внутреннем рынке Республики Беларусь части продукции, произведенной им в соответствии с концессионным договором (ст. 68 ИК);

2. договор о разделе продукции: порядок определения общего объема произведенной продукции; порядок определения части произведенной продукции, сохраняемой в собственности концессионера в качестве компенсации за внесенные инвестиции, и возмещения расходов производства, а также порядок их оценки; порядок раздела между сторонами произведенной продукции, а также процедуру передачи в распоряжение концессионного органа продукции, относящейся к государственной собственности (ст. 69 ИК);

3. концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ): размер и порядок выплаты вознаграждения концессионеру в соответствии с условиями договора; процедура передачи концессионному органу либо лицу, определенному этим органом, продукции, полученной в соответствии с условиями договора. Диспозитивным условием названо положение о выкупе концессионером части произведенной им продукции или о получении вознаграждения непосредственно в виде части этой продукции (ст. 70 ИК).

Помимо установления обязательных и специальных условий законодатель устанавливает права для концессионера, отсутствие которых в концессионном договоре не исключает их действие, поскольку они содержатся в ИК:

1. право пользоваться за счет собственных средств всей необходимой ему для осуществления предусмотренной договором деятельности информацией экономического, производственного, научно-технического и иного характера об объекте, являющемся собственностью Республики Беларусь, и получать ее в порядке, определяемом актами законодательства Республики Беларусь (ст. 73 ИК);

2. концессионеры, заключившие концессионные договоры в соответствии с ИК, свободны в выборе способов осуществления деятельности, предусмотренной этими договорами (ст. 74 ИК).

В концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами, может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного или арбитражного решения (ст. 75 ИК).

Срок договора: ИК устанавливает правило о сроке, согласно которому концессионный договор может заключаться на срок до 99 лет. При этом по истечении срока договора концессионер, добросовестно выполнивший основные условия этого договора, пользуется преимущественным правом на его перезаключение. При этом Президентом Республики Беларусь или по его поручению Правительством Республики Беларусь может быть принято при наличии заявки концессионера решение о продлении действия договора на тот же срок без проведения конкурса или аукциона.

Действия концессионера при намерении продолжать правоотношения: он должен письменно направить заявку для продления договора в концессионный орган не позднее чем за один год до истечения срока действия концессионного договора (ст. 72 ИК).

Условия концессионных договоров сохраняют силу в течение всего срока действия этих договоров (ст. 76 ИК).

Что касается изменения договора, то ИК установлен принцип стабильности условий концессионных договоров. Так, условия таких договоров сохраняют силу в течение всего срока действия договоров. Изменение условий допускается только с взаимного согласия сторон, если иное не предусмотрено концессионным договором (ст. 76 ИК).

Если говорить о концессии в отношении недр, то в соответствии с Положением о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2011 № 1743 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 3 октября 2011 г. № 442», внесение изменений и (или) дополнений в концессионный договор производится путем заключения дополнительных соглашений к нему, если иное не предусмотрено концессионным договором, с соблюдением требований, установленных для заключения концессионного договора (п. 12).

Таким образом, изменение условия концессионного договора о сроке его действия возможно по соглашению сторон или иным основаниям, предусмотренным концессионным договором.

Прекращение действия концессионного договора в отношении недр осуществляется в порядке, установленном для заключения концессионного договора и вступления его в силу, в случаях:

Ø выполнения инвестором (инвесторами) своих обязательств по договору;

Ø ликвидации инвестора - юридического лица или индивидуального предпринимателя, смерти, признания безвестно отсутствующим, объявления умершим инвестора - физического лица;

Ø соглашения сторон;

Ø отказа Республики Беларусь от выполнения своих обязательств по концессионному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств. В данном случае речь идет об одностороннем отказе от исполнения договора, который не обусловлен обращением в суд или необходимостью получения согласия концессионера о прекращении действия договора. При несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств концессионный орган как сторона концессионного договора уведомляет концессионера об отказе от выполнения своих обязательств и договор считается прекращенным с момента его уведомления об этом;

Ø иных, установленных в концессионном договоре.

Действие концессионного договора прекращается также в связи с окончанием срока, на который он был заключен, и в случае его расторжения по решению суда (п. 13 Положения о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2011 № 1743).

Относительно правовой природы концессионного договора или концессионного соглашения можно выделить три точки зрения: 1) концессионное соглашение – это гражданско-правовой договор, 2) концессионное соглашение – не что иное, как административный договор, 3) и концессионное соглашение рассматривается как комплексный институт, включающий и гражданско-правовые, и административные отношения[73].

Можно согласиться с третьим подходом, поскольку действительно в концессионном договоре или концессионном соглашении присутствуют и публично-правовые и частноправовые признаки.

К первой группе признаков относятся следующие:

Ø наличие властного акта органа публичной власти как необходимого основания для возникновения концессионных правоотношений;

Ø возложение на концессионера в определенной степени управленческих функций, которые являются прерогативой органов публичной власти;

Ø концессионер осуществляет управление государственным имуществом;

Ø наличие публичного интереса, состоящего в необходимости удовлетворения потребностей населения в товарах (работах, услугах).

Частноправовые признаки проявляются в регулировании отношений нормами гражданского законодательства, наличии предпринимателя на стороне концессионера[74].

Инвестиционная деятельность в отношении недр отдельно урегулирована нормами Указа Президента Республики Беларусь от 03.10.2011 № 442 «О некоторых вопросах осуществления инвестиционной деятельности в отношении недр» (далее – Указ № 442), которым устанавливается, что реализация инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь в отношении недр может осуществляться на основании инвестиционного договора с Республикой Беларусь, заключаемого в соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь», с учетом особенностей, предусмотренных в Указе № 442, или концессионного договора (подп. 1.1 п. 1). Порядок заключения последнего урегулирован Положением о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2011 № 1743. Обращаем также внимание на то, что Указ № 442 предусматривает возможность применения и при заключении концессионного договора для инвестора и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, при реализации инвестиционного проекта льгот и преференций, предусмотренных в п. 2 Декрета № 10.

Указ № 442 предполагает, что выбор инвестора для реализации инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь в отношении недр осуществляется по результатам торгов, проводимых в форме конкурса или аукциона, за исключением двух случаев:

Ø если инвестор осуществил в установленном порядке геологическое изучение недр за счет собственных средств, тогда инвестиционный или концессионный договор для реализации инвестиционного проекта на территории Республики Беларусь в отношении недр по разработке разведанного месторождения полезных ископаемых заключается без проведения торгов;

Ø если принято решение Президента Республики Беларусь о выборе инвестора в ином порядке (подп. 1.3 п. 1 Указа № 442).

Особенность предоставления участков недр в пользование для реализации инвестиционного проекта на основании инвестиционного или концессионного договоров состоит в том, что за предоставление участков недр в пользование в соответствии с концессионным договором или инвестиционным договором с Республикой Беларусь инвестором в срок не позднее 12 месяцев со дня его заключения в доход республиканского бюджета:

Ø уплачивается разовый платеж за право пользования недрами. В случае проведения торгов по выбору инвестора разовый платеж за право пользования недрами уплачивается в размере, сложившемся по их результатам, но не ниже стартового размера разового платежа (далее - стартовый платеж). В случае, если торги по выбору инвестора не проводятся, разовый платеж за право пользования недрами уплачивается в размере стартового платежа, если иное не предусмотрено Президентом Республики Беларусь;

Ø возмещаются затраты, понесенные государством на проведенные геологоразведочные работы, в размере, определенном Министерством природных ресурсов и охраны окружающей среды (подп. 1.4 п. 1 Указа № 442).