Пределы использования специальных знаний

В судопроизводстве России

Определив предмет доказывания, суд должен решить, какие доказательства необходимо исследовать, чтобы выяснить наличие или отсутствие тех или иных фактов, тех или иных обстоятельств по делу. Разрешая эти вопросы, суд должен руководствоваться определенными правилами, в частности, относимости и допустимости доказательств.

Правило относимости заключается в том, что суд должен исследовать только те из доказательств, которые относятся к делу.

Доказательство признается относящимся к делу, если оно представляет фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение по делу.

Правило об относимости доказательств позволяет правильно определить объем доказательственного материала, устранить из процесса все ненужное, не относящееся к делу.

При определении относимости доказательств, практическую значимость приобретает правильное определение предмета доказывания.

К категории относимых, как отмечалось, причисляют:

1) юридические факты материально-правового характера;

2) факты, имеющие процессуальное значение;

3) доказательственные факты (выводные доказательства, вспомогательные факты).

Здесь возможны следующие характерные ошибки:

1) отказ в принятии доказательства, имеющего значение для дела;

2) принятие материала, не относящегося к делу.

Поэтому данный вопрос возникает на всех стадиях, вплоть до вынесения решения (приговора) по делу.

Понятие «допустимость» доказательств означает возможность использования доказательства в процессе доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Допустимость есть пригодность доказательства с точки зрения законности источников, методов и приемов получения соответствующей информации[154].

Под допустимостью доказательств понимают:

1) использование только предусмотренных законом доказательств;

2) подтверждение определенных обстоятельств только определенными средствами доказывания (установленными законом).

Проверка доказательств (материалов, представленных, полученных и претендующих на звание таковых; «предположительных доказательств») на их допустимость и исключение из процесса доказательств, полученных с нарушением закона, рассматривается как важнейшая гарантия обеспечения прав и свобод человека, гарантия законного и справедливого судебного разбирательства.

Согласно Конституции России доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы[155]. Данная норма по существу является заимствованием правила об исключении доказательств из процесса английского типа.

Однако данное правило, по мнению А. В. Смирнова, не имеет универсального характера в судопроизводстве Англии и США, «распространяясь лишь на отдельные ситуации, связанные с получением тех или иных видов доказательств…»[156].

Закрепление данной нормы в виде императива, согласно буквальному толкованию, влечет за собой исключение доказательств во всех случаях процессуальных нарушений, невзирая на то, насколько существенным является каждое из них. Решение этого вопроса на теоретическом и законодательном уровне – одна из проблем современного судопроизводства.   

Относимость к делу того или иного доказательства, как отмечалось, определяется судом. Суд сам решает, какое доказательство может, а какое не может содержать сведения об обстоятельствах дела. Свойство допустимости доказательств в конечном счете определяется (должно определяться) законом. В то же время следует отметить, что ни один закон не содержит в целом самих правил проверки допустимости доказательств. Отдельные нормы, относящиеся к этим правилам, находятся в различных правовых актах, что затрудняет их практическое применение.

В странах англосаксонской правовой семьи источником для формирования данных правил является судебный прецедент. Например, в Англии в течение веков вырабатывались строго регламентированные правила допустимости доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве.

На основе накопленного ими опыта был подготовлен и введен в действие в 1898 г. закон об уголовных доказательствах. В дальнейшем принимается несколько законов, регламентирующих процесс доказывания (Civil Evidence Act, 1938, 1968, 1972, 1995).

В США до 1975 г. вопросы допустимости доказательств также решались на основе прецедентного права. С 1975 г. в США стали действовать Федеральные правила о доказательствах. 

В странах континентального права, в том числе и России, вопросу создания данных правил не придавалось такого значения. Тому были различные причины, в том числе и расчет на то, что сама судебная практика выработает эти правила. Однако действительность не оправдала этих надежд. Данные вопросы остались уделом теоретиков. Вопросам теории доказательств вообще и выработки правил допустимости доказательств уделяли внимание Н. С. Алексеев, В. В. Золотых, П. А. Лупинская, М. С. Строгович, М. К. Треушников, И. Я. Фойницкий и другие ученые-процессуалисты.

Так, В. В. Золотых предлагает придерживаться следующих правил при определении допустимости доказательств:

1) правило «О надлежащем субъекте представления доказательств»;

2) правило «О надлежащем источнике получения доказательства»;

3) правило «О надлежащей процедуре получения доказательства»;

4) правило «О плодах отравленного дерева»;

5) правило «О недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения»;

6) правило «О несправедливом предубеждении»[157].

Многие из этих правил, рекомендованных «к применению» в уголовном процессе, могут быть применимы также и в гражданском судопроизводстве с учетом его специфики. 

Согласно правилу «О надлежащем субъекте» доказательство должно быть получено лицом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено[158].

Доказательства, полученные лицом, не имеющим право осуществлять определенные процессуальные действия или подлежащим отводу, должны признаваться недопустимыми.   

Согласно правилу «О надлежащем источнике» доказательства должны быть получены только из предусмотренных законом источников – средств доказывания (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов).

Получение доказательства из не установленного законом источника влечет за собой его недопустимость. Здесь также существуют теоретическая и практическая проблемы, связанные с практическим вовлечением в процесс «свободных» доказательств. Недопустимы ли они вообще в процессе либо недопустимы только на этапе окончательной оценки доказательств и при вынесении решения? Первый подход, с одной стороны, трудно реализуем даже по практическим основаниям, так как процесс исключения доказательств осуществляется на различных стадиях судопроизводства, с другой – ограничивает право на защиту стороны и познавательные, исследовательские возможности суда. Второй подход, на наш взгляд, более предпочтителен в плане расширения возможностей сторон и суда в установлении обстоятельств дела. В то же время здесь сохраняется опасность подмены «строгого» доказательства на «свободное» с последующим вынесением незаконного итогового акта правосудия (решения, постановления, приговора).

Для этого может быть предусмотрено правило, обязывающее судью давать четкую правовую оценку всем исследуемым доказательствам по делу с последующим ее отражением в протоколе судебного разбирательства.

В ряде случаев закон указывает только на определенный источник (или источники), из которого могут быть получены те или иные данные. В таких случаях невозможна замена (подмена) одного источника (средства доказывания) другим. Например, в ряде случаев невозможна замена заключения эксперта актом ведомственной экспертизы, мнением специалиста.

Согласно правилу «О надлежащей процедуре» доказательство должно быть получено с соблюдением требований относительно порядка совершения соответствующего процессуального действия.

Материалы (сведения), полученные путем проведения действий, не предусмотренных законом, либо с нарушением требований закона к процедуре проведения процессуального действия (требований к времени, месту совершения действия, обязательном участии специалиста, переводчика, с применением насилия, угрозы, заблуждения лица относительно своих прав и обязанностей и др.), не могут быть положены в основу судебного решения (приговора по делу).

Согласно правилу «О плодах отравленного дерева» доказательство признается недопустимым, если оно получено на основе другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Вещественные и письменные доказательства, вовлеченные в процесс с нарушением требований действующего законодательства, а также заключения экспертов, полученные на основе их исследования, должны исключаться из числа доказательств по делу.

Согласно правилу «О недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения» доказательство признается допустимым, если оно содержит сведения, происхождение которых известно и которые могут быть проверены. Поэтому при исследованиях используют, как правило, известные методики, приемы. Подробно должны быть описаны условия проведения эксперимента, чтобы была реальная возможность оценить его параметры, достоверность, а при необходимости – повторить эксперимент и проверить, таким образом, его результаты.      

Согласно правилу «О несправедливом предубеждении» силу доказательства не должна существенно превышать опасность несправедливого предубеждения. Без необходимости (вне связи с предметом доказывания, обоснованием наличия вины и ее формы, и т. д.) не должны исследоваться факты прежней судимости, факты, свидетельствующие о наличии отдельных заболеваний, особые привычки, пристрастия и прочие обстоятельства, которые могут существенным образом повлиять на отношение к одной из сторон, сформировать предвзятое отношение суда.

Разумеется, данное правило не может распространяться на спорные правоотношения, где данные о личности непосредственно связаны с материально-правовым основанием спорного правоотношения (например, по обязательствам из причинения вреда здоровью), отдельными процессуальными фактами (например, установлением процессуальной дееспособности участника процесса), некоторыми доказательственными фактами. Здесь возникает проблема законности «сбора» такого рода информации с учетом ее специфики, а также проблема режима и способов исследования и оценки судом искомой информации.

Соблюдение отмеченных ранее правил позволяет освободить процесс от не относящегося к делу материала, а также обеспечить его более надежными доказательствами.

Необходимо также отметить, что правила допустимости доказательств в определенной мере ограничивают возможности суда в установлении истины по делу. Иными словами, может возникнуть коллизия интересов, определенного рода противоречие между принципом судебной истины и общим правилом допустимости доказательств. Этому вопросу уделяли внимание в своих работах М. Г. Авдюков, М. А. Гурвич, С. В. Курылев, А. Г. Прохоров, И. М. Резниченко и др.

Считается, что данные ограничения введены с целью обеспечения наиболее «надежных» доказательств по отдельным категориям дел. Не исключено, что сложившиеся стереотипы будут меняться. В сущности, институт допустимости есть не что иное, «как модернизированное наследие негативной системы формальных доказательств, существовавшей в следственном, розыскном процессе»[159]. По мнению А. В. Смирнова, «основное отличие современных правил допустимости доказательств от требований классической негативной системы состоит лишь в степени влияния на доказанность фактов; правила допустимости хотя и влияют на установленность факта, но менее жестко, чем требования формальной системы; они склоняют, но не обязывают; институт допустимости доказательств имеет право на существование… однако не в жесткой, а в гибкой форме; последствия нарушений по общему правилу должны быть не предустановлены законом, а определяться судом с учетом конкретных обстоятельств дела и принципов процесса»[160].

Таким образом, суд в каждом конкретном случае должен установить следующее:

1) влечет ли за собой имеющееся нарушение сомнения в достоверности содержащейся информации по делу;

2) нарушается ли принцип равенства сторон, права и законные интересы;

3) устранимы ли данные нарушения?

Если же выявленные нарушения не влияют на достоверность данных, не нарушают права и законные интересы сторон, принципы судопроизводства в их взаимной связи, то неразумно отказываться от достижения истины только по формальным соображениям. В то же время закон есть закон. 

Следует подчеркнуть, что описанные операции в полной мере осуществимы при наличии всех материалов, вовлеченных в процесс, и только на конечном этапе оценки – в совещательной комнате.

Нами были рассмотрены такие важнейшие характеристики доказательств, как их относимость и допустимость. Однако доказательства также должны быть достоверными и достаточными для того, чтобы на их основе было возможно вынести законное и обоснованное решение (приговор).

Достоверность – это характеристика доказательства, отражающая точность установленных обстоятельств дела фактическим обстоятельствам, имевшим место.

Достоверный – значит верный, не вызывающий сомнений[161].

Достоверность и истина – взаимосвязанные категории. Если истина – это соответствие знаний (как отвлеченного, так и конкретного человека) реальной действительности, то убеждение в истинности знания – достоверность. Переход от вероятности к достоверному знанию – закономерность любого процесса познания. Причем убежденность является индивидуальной характеристикой субъекта (эксперта, следователя, истца, ответчика, судьи). Фостен Эли писал, что «истина… выражается в достоверности (уверенности), что какой-то факт существует или не существует»[162]. 

Вероятность – это результат отсутствия достаточных знаний, позволяющих выделить такой класс явления, в котором рассматриваемые события были бы однозначно детерминированы[163]. Мы пользуемся вероятностными суждениями за неимением лучшего; они выражают не объективные отношения между классами событий, а недостаток знаний, нашу неуверенность либо определяют степень нашей неуверенности.

Неопределенность знаний о фактических обстоятельствах дела у судьи (в момент принятия иска, подготовки дела к судебному разбирательству) и эксперта (в период принятия задания) объясняются неполнотой и противоречивостью доказательственной информации. Вначале осуществляется построение и проверка гипотезы.

Гипотеза – это обоснованное предположение о закономерностях возникновения, существования и развития того или иного события или явления.

Строящиеся взаимные связи и зависимости с целью отыскать существо исследуемого феномена могут представлять из себя:

1) объективную связь, существование которой не зависит от нашего сознания;

2) отсутствие объективной связи в силу нарушения логических законов, что не позволяет установить факты, имевшие место;

3) отсутствие объективной связи в силу наличия такого дефицита доказательственной информации, что целые участки логической цепи «выпадают» (построение многовариантных связей при одной искомой).

В уголовном процессе и криминалистике гипотезы, направленные на объяснение сущности изучаемого события или отдельных его обстоятельств, причинной связи между фактами, принято называть версиями[164].

В структуре версии выделяют:

1) основания версии (информацию, на базе которой она строится);

2) содержание версии (предположительное суждение, объясняющее сущность, происхождение, связь фактов);

3) данные науки или опытные положения, которые используются при построении версии[165].         

Как мы видим, уже на этапе построения версий (использования логических приемов с целью установления истины по делу) могут потребоваться специальные знания. Причем их неправильное использование или неиспользование (несвоевременное использование) приводит к судебным ошибкам.

По мнению Е. Р. Россинской и Б. В. Россинского, «результаты непроцессуального применения специальных познаний… широко используются при решении вопроса о возбуждении уголовного дела или гражданского дела, в качестве ориентирующей информации при выдвижении и проверке следственных и судебных версий…»[166].

В криминалистке известно несколько классификаций версий[167]. Некоторые из них могут быть применены для целей доказывания (с учетом применимости специальных знаний) в судах общей юрисдикции.

По признаку юридической значимости различают:

1) общие версии;

2) частные версии.     

Общая версия объясняет сущность и содержание всего события. На ее основе (в случае ее подтверждения) выносится судебное решение.

Частная версия служит для поиска отдельных явлений. С целью отыскания частных версий суд может выносить определения.  

По субъектам выдвижения различают:

1) судебные версии;

2) версии сведущих лиц (эксперта и специалиста);

3) версии прокурора;

4) версии сторон спорного правоотношения;

5) версии иных участников процесса.

Источником формирования судебной версии выступает суд. Судебная версия является самостоятельной.

Источником формирования версий сведущих лиц выступает эксперт или специалист. К тому же данные версии могут появляться на всех стадиях судопроизводства, вплоть до удаления суда в совещательную комнату. Причем для эксперта это «косвенный» (побочный) продукт его труда.

Особенность всех отмеченных версий, за исключением судебной, в том, что они приобретают самостоятельное значение и влекут за собой соответствующие последствия (необходимость проверки) только после их принятия судом. Суд оценивает эти версии наряду со всеми другими суждениями субъектов процесса и после этого решает вопрос об их проверке.

По времени построения различают:

1) первоначальные версии;

2) последующие версии.

По целевому назначению различают:

1) поисковые версии;

2) проверочные версии. 

Поисковые версии направлены на сбор недостающей информации.

Так, целью назначения судом первичной и дополнительной экспертизы по делу является получение новой доказательственной информации путем исследования сведущим лицом тех или иных объектов, предметов.

Проверочные версии направлены на проверку имеющейся информации в случае наличия противоречий, пробелов в доказательственном материале. Так, материалы повторной экспертизы позволяют оценить (проверить) научную обоснованность первичной экспертизы. Существенное значение в формировании версий также может оказать специалист. Например, участие врача-психиатра в процессе позволяет сделать суду предположительный вывод о наличии у лица психического заболевания и/или его общественной опасности, что послужит основанием для производства амбулаторной или стационарной судебно-психиатрической экспертизы, постановки более определенных вопросов.

По степени вероятности различают:

1) наиболее вероятные версии;

2) маловероятные версии.    

Деление версий по степени их вероятности основано на субъективной оценке судьи (суда). Бесспорно, предположения суда и лиц, участвующих в деле, по-разному отражают действительность. Одни максимально приближаются к ней, другие могут отражать действительность неполно, искаженно, однобоко.

Сведущие лица и результаты их процессуальной и непроцессуальной деятельности помогают суду сориентироваться в особенностях разрешаемого дела, концентрируют его внимание на детальном изучении свойств и явлений, которые могут быть «скрыты» на определенных этапах и от суда, и от сторон возникшего правоотношения. Возможность восприятия действительности расширяется постепенно, что еще раз свидетельствует о важности учета всех фактов, всех, казалось бы, незначительных элементов, так как именно они могут повлиять на исход дела. Возникает и получает развитие сложный комплекс на основе непосредственного и опосредованного восприятия действительности.   

Итак, достоверность и вероятность – это наши представления об истине, характеристики имеющегося знания. В силу этого возможно получение судом неистинного знания при достоверных выводах. Например, открылись обстоятельства, которые ранее суду объективно не могли быть известны, в связи с чем первоначальные выводы суда оказались неистинными. Именно поэтому пересмотр дел по вновь открывшимся обстоятельствам не свидетельствует о браке в работе суда, принявшего неистинное решение на основе имевшихся в его распоряжении доказательств.

Мы также отметили, что при анализе убежденности суда в истинности того или иного факта, явления речь идет не только о знаниях, опыте конкретного лица (судьи), но и о знаниях отвлеченного лица (принимаемого за эталон, стандарт). Связано это с тем, что объем знаний и навыков у различных людей не одинаков: то, что достоверно для одного человека, другому может показаться недостаточно убедительным. Отсюда субъективизм, неверие в справедливость суда. Поэтому в судопроизводстве значение должны иметь не индивидуальные характеристики, а общественные – уровень соответствующих знаний в обществе, государстве, мире. Этому должны способствовать нормы доказательственного права, нормы, регламентирующие деятельность субъектов доказывания и сведущих лиц, служащие средством приведения знаний участников процесса к общественному стандарту, а также нормы-требования к профессионализму сведущих лиц.          

Следует также учитывать наличие определенных объективно существующих «пределов» ограничений, обусловленных недостатком наших знаний или возможностей по установлению отдельных фактов действительности. Наука и техника находятся в постоянном развитии. То, что еще несколько десятилетий оказывалось за «пределами» нашего знания, сегодня доступно для государства и общества, вышло за рамки фундаментальных научных исследований, отдельных лабораторий.

Нередко довольно быстро наука и ее достижения применяются и с противоправными целями. Заведующий отделом Российского центра судебно-медицинской экспертизы Г. Назаров замечает: «Человечество уже синтезировало более 7 миллионов различных ядов. Плюс к этому каждый год появляется несколько десятков новых лекарств, которые в определенных дозах тоже можно использовать как отраву… Ситуация с ядами вышла из-под контроля.  С каждым годом они становятся все изощреннее и доступнее»[168]. И поэтому даже смерть «по болезни» должна рассматриваться с учетом возможного экзогенного химического вмешательства (отравления). Значительная роль в этом отводится судебным химикам. Однако и в условиях привлечения соответствующих специалистов не всегда удается достичь желаемого результата. Разработка методики определения токсического вещества «отстает» от его синтеза и использования «по назначению». Существует определенный временной люфт, чем стремятся воспользоваться отдельные субъекты, в том числе и с противоправными целями.       

Достоверность доказательства оценивается судом.

Здесь необходимо также придерживаться определенных правил:

1) правило «О доброкачественности источника информации»;

2) правило «О сопоставимости доказательств».

Согласно правилу «О доброкачественности источника информации» судебное доказательство должно быть получено из источника, отвечающего предъявляемым требованиям к такого рода информации. Здесь необходим учет качественных, «мягких» характеристик источника.

Данное правило тесно связано с правилами допустимости доказательств и является их логическим продолжением. Например, по делу необходимо производство экспертизы, которая и была назначена с соблюдением установленных требований. Гарантии истинности сведений, отраженных в заключении эксперта, высоки. Но это обстоятельство не дает оснований считать данный вид доказательств «особым». Законодатель специально подчеркивает, что «заключение эксперта для суда не обязательно…» (например, ст. 78 ГПК РСФСР) и оценивается по общим правилам оценки доказательств.

Поэтому необходимо определить его достоверность, т. е. определить:

1) соответствие заключения эксперта заданию;

2) полноту заключения;

3) научную обоснованность заключения;

4) компетентность эксперта в решении поставленных ему задач.

Необходимо подчеркнуть, что в специальной литературе не раз поднимался вопрос о способности судей и следователей критически оценивать заключения экспертов и на основе такой оценки принимать процессуальные решения о недостаточной ясности, неполноте или недостоверности заключения, его противоречивости, необоснованности, несоответствии положениям науки, техники, искусства или ремесла. 

В дореволюционной России некоторые представители науки полагали, что судебные органы не в состоянии дать оценку выводам эксперта. Так, Г. И. Блосфельд отмечал: «Юрист должен повиноваться и верить изречениям судебного врача, касающимся предметов медицинской науки, и если находит в них формальные противоречия, то не сам их оспаривает, но передает на разрешение высших медицинских правлений». По его мнению, ни юрист, ни судебный медик не могут «… вполне усвоить сведений о науках, более или менее им чуждых, которые нужны для точного определения дела»[169].   

В. П. Сербский, в принципе придерживаясь взгляда на заключение эксперта как на особое, исключительное доказательство, признавал, что оно подлежит судебной оценке. Однако данная оценка должна затрагивать возможные процессуальные нарушения при производстве экспертизы и допущенные при формулировании выводов недостатки[170].

Наиболее ярко выразился Л. Е. Владимиров, полностью разделявший взгляды на эксперта как на научного судью: «Судьи и присяжные не могут критически относиться к экспертизе, для понимания оснований которой требуется целый ряд лет научных занятий. Им только остается следовать авторитетному указанию экспертов. Суд самостоятелен в выборе экспертов. Но раз последние выбраны, судья следует за ними, как слепой за поводырем»[171].   

По мнению советских ученых, концепция обязательной силы экспертных заключений, их исключительного значения не может иметь места ни в теории, ни в экспертной практике, ни в деятельности следственных и судебных органов, поскольку она противоречит основам советского правосудия и действующему законодательству[172]. Данная концепция, как отмечалось, получила законодательное закрепление с 1923 г.    

Данный подход в целом представляется правильным. Однако следует подчеркнуть, что судья не связан именно конкретным заключением, а не заключением эксперта вообще. Если использование специальных знаний по делу обязательно в силу указания закона либо в силу обстоятельств рассматриваемого дела, то без них обойтись, как правило, нельзя. Следовательно, то же экспертное заключение обязательно. Но обязательно именно то заключение, которое отвечает всем предъявляемым требованиям и способствует формированию внутреннего убеждения судьи в существовании тех или иных фактов. В отдельных случаях (когда отсутствует прямой запрет или не требуется исследование – исключение из общего правила) может оказаться достаточной консультация, разъяснение сведущего лица.

Анализ соответствия заключения эксперта заданию проводится путем сличения поставленных судом вопросов тем ответам, которые сформулированы в заключении.

Анализ полноты заключения и его научной обоснованности является довольно сложной задачей для суда (судьи). В данной ситуации немаловажная роль отводится участникам процесса (истцам, подсудимым, адвокатам). Заинтересованная по делу сторона может представить суду данные о наличии в экспертном заключении каких-либо неточностей, недостатков, противоречий, неприменении необходимых методов исследования и методик и т. п. Суд в этом случае может назначить дополнительную или повторную экспертизу.

Данный анализ позволяет определить компетентность или некомпетентность (несоответствие или неполное соответствие) эксперта данному (конкретному) заданию, а также и достоверность заключения эксперта как средства доказывания.

 Еще раз задайте себе следующие вопросы:

1) является ли сведущее лицо признанным авторитетом в той области, в которой он высказывает свое мнение;

2) является ли сведущее лицо независимой стороной в процессе;

3) каковы доказательства компетентности сведущего лица;

4) какими методами анализа пользовалось сведущее лицо?

Связано это и с тем, что в рамках профессий есть ступени разделения труда – специальности, дающие возможность субъекту, благодаря узкой специализации, направленности своей деятельности, иметь углубленную теоретическую подготовку и практический опыт, а поэтому квалифицированнее своих коллег по профессии выполнять определенную работу, операцию. Высокий профессионализм, как правило, немыслим без использования методов научного познания, последних достижений науки, внедренных в практику. Определенное значение могут также иметь и личные характеристики эксперта, оказывающие влияние на его профессиональную деятельность (память, внимание, интеллект, убеждения, вредные привычки и т. п.).

Немаловажное значение имеет степень разработанности методик, позволяющих получить ответ на поставленный вопрос с учетом достижений науки и степени их внедрения в практику, характер заключения (категорическое или вероятное) и т. п.

Согласно правилу «О сопоставимости доказательств» достоверность информации проверяется при сопоставлении различных доказательств друг с другом и в совокупности доказательств. Обнаружение противоречивых, взаимоисключающих сведений по делу свидетельствует о порочности тех или иных материалов (доказательств), как правило, требует дальнейшей работы по установлению обстоятельств дела. В отдельных случаях возможно вынесение решения с учетом доказательственных презумпций. Однако в этой ситуации многократно повышается вероятность судебной ошибки.

Здесь также возникает теоретическая проблема асимметрии доказательств. Суть проблемы заключается в том, одинаковы ли для сторон (участников с противоположными интересами) правовые последствия несоблюдения правил допустимости доказательств. Так, П. А. Лупинская указывает, что «… доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию…». В то же время она отмечает: «Сам факт признания ряда доказательств, собранных на предварительном следствии, недопустимыми может быть использован защитой для обоснования утверждения о том, что следствие велось с нарушением закона, что, в частности, ставит под сомнение и достоверность конкретного доказательства (скажем, показания обвиняемого с признанием своей вины)»[173].

Согласно правилу «Ограниченная допустимость доказательств», содержащемуся в Федеральных правилах использования доказательств в судах США, следует: «Если доказательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недопустимое для другой стороны или для другой цели, принимается в качестве допустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов…». Вопрос о соответствующих пределах остается открытым.

Конституция РФ устанавливает, что судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ). В связи с этим возникает вопрос о соотношении данных принципов, их наполнении.

Попытки расширения доказательственной базы и идея применения в судопроизводстве «асимметричных» доказательств представляется весьма интересной. Однако, как отметил Н. М. Кипнис, «на сегодняшний день отсутствуют достаточные основания (теоретическая разработка, экспериментальное применение на практике) для закрепления в законе положений об асимметрии правил допустимости доказательств, как бы заманчиво, особенно для защиты, они не выглядели»[174].

По мнению И. Овсянникова, «… вероятное установление обстоятельств, влияющих на форму и степень вины, на квалификацию деяний, не должно препятствовать постановлению обвинительного приговора, если только преступный характер действий, виновность подсудимого в совершении преступления доказаны достоверно. Вероятное знание – это еще не причина для исключения его из обвинения. Вероятно установленные обстоятельства, благоприятствующие подсудимому и влекущие смягчение обвинения, могут и должны быть положены в основу приговора»[175]. Фактически речь идет о модификации принципа: «Все сомнения толкуются в пользу обвиняемого». Применительно к гражданскому судопроизводству речь может идти о толковании сомнений в пользу слабой стороны с учетом имеющихся обстоятельств дела и их значимости для нее при невозможности устранения пробелов другими способами.         

Дело в том, что, во-первых, несмотря на противопоставление систем формальной и свободной оценки доказательств, происходит их фактическое сближение, во-вторых, внутреннее убеждение судьи, вопреки свободному его формированию, вовсе не свободно от объективных и субъективных факторов как в конкретном процессе, так и за его пределами.

В современных условиях суд довольно сильно связан преюдициями, презумпциями, фикциями, правилами допустимости, обязательности отдельных доказательств. Об этом свидетельствует и «промежуточная» позиция в отношении отдельных средств доказывания. Принято больше доверять письменным доказательствам и заключениям экспертов, меньше – объяснениям сторон.

Неоднозначно решается данная проблема и в зарубежных странах. Например, одни страны (точнее – их законодатели) не признают вовсе объяснения сторон и третьих лиц как средство доказывания, другие приравнивают их к свидетельским показаниям[176].     

Исследования психологов показывают, что память о событии обусловлена запоминанием, сохранением и воспроизведением[177]. Память и ее составляющие изменчивы. Встречаются мнимые воспоминания, ошибки припоминания, часть информации утрачивается; память также зависит от интерпретации фактов, а не от них самих – вот неполный каталог особенностей человеческой памяти. Стоит ли в современных условиях в учетом имеющихся данных науки так уж доверять, к примеру, свидетельским показаниям? 

Исследование и оценка сведений (средств доказывания, отдельных материалов) – это соотнесение предмета оценки с критериями, которыми руководствуется судья (суд). По общему правилу, оценка конкретного доказательства заключается в соотнесении его с критериями относимости, допустимости и достоверности[178]. Это внешние границы оценки, регламентируемые законом. Логические же приемы, способы оценки во многом детерминированы внутренней сферой судьи. Здесь имеют значение многообразные факторы, скрытые от непосвященных конструкцией внутреннего убеждения.

Таким образом, деятельность суда по исследованию, оценке доказательств представляет собой конгломерат правовых, психологических и логических аспектов и приемов. Нормы права не могут непосредственно повлиять на процесс мышления, но могут установить условия и процедуру (механизм) оценки, определить возможные варианты поведения сторон и суда в данной сфере, а также привлекаемых ими лиц.