Урахуванням структури змісту правовідносини можуть бути поділені на прості та складні.

Прості правовідносини мають своїм змістом одне право і один обов'язок або по одному праву і одному обов'язку в кожного з йо­го суб'єктів.

Складні правовідносини характеризуються наявністю кількох прав І обов'язків. Наприклад, у деяких випадках як доповнення до основного зобов'язання (правовідносин) виникають акцесорні зо­бов'язання (правовідносини), нерозривно з ним пов'язані, тощо.

Класифікація цивільних правовідносин можлива І за іншими під­ставами. Так, з урахуванням тих або інших їх особливостей можуть бути виділені строкові і безстрокові правовідносини, активні і пасив­ні, типові і нетипові, загальнорегулятивні, організаційні тощо'.

Оскільки в основу класифікації правовідносин покладено різні ознаки, то одне і те ж правовідношення може бути одночасно оха­рактеризоване з різних боків. Наприклад, правовідносини власнос­ті є майновими, абсолютними, речовими, регулятивними тощо Правовідносини, що виникають з договору позики, є майновими, відносними, зобов'язальними, регулятивними.

Цивільні правовідносини за вимогами індивідуалізації їх учасників можуть бути поділені на дві групи:

персоніфіковані – коли учасник цих відносин повинен бути ідентифікований. Це стосується права власності на нерухоме майно, речі, що обмежені у цивільному обороті, особисті немайнові відносини тощо. У цих відносинах вказуються дані про їх учасника за мотивів визначення носія тягаря права власності чи публічних обов’язків, охорони прав і законних інтересів інших осіб, адресності абонементного обслуговування, реєстраційної діяльності тощо;

не персоніфіковані цивільні відносини не вимагають того, щоб повністю вказувати дані про їх учасника.

Досить цікавою видається позиція І.В.Спасібо-Фатеєвої, яка за рівнем правового регулювання виділяє такі правовідносини:

- виключного регулювання цивільним правом; - праралельного регулювання цивільним правом та іншими галузями законодавства;     - субсидіарного регулювання цивільним законодавством; - передані до сфери цивільного законодавства;  - коригуються цивільним законодавством.

Корпоративні відносини – майнові, організаційно управлінські характер відносин що регулює суспільні відносини між засновниками і учасниками, між учасниками і самою юридичною особою.

 

57. Примус в цивільному праві.

Основні роботи:

1. Братусь С.Н.Юридическая ответственность и законность –М.»Юридическая литература».,1976.С.45

2. Загорулъко А.И. Обязательства по возмещению вреда, причиненного субъектами гражданского права. — Харьков, 1996. - С. 5-20.

Основний матеріал

Примус – вплив на особу або на її майно з боку владного суб’єкта з метою досягнення бажаної поведінки або певного правового результату.

Примус з боку приватної особи не допускається.

Вимоги до примусу:

1) він здійснюється на підставі норм права і в рамках засобів, які в них передбачені.

- ВИКЛЮЧЕННЯ з правил, недержавний примус – це самозахист.

Особливості примусу в цивільному праві:

1) на відміну від публічних галузей права, де чітко передбачена санкція – санкції не є характерними для цивільного права;

2) приватноправовий примус застосовується в рамках охоронних правовідносин (застосовується з моменту вчинення особою цивільного правопорушення);

3) спрямовані на майнову сферу порушника, а не на саму особу;

4) заходи впливу носять форму цивільно-правової відповідальності:

- відшкодування збитків;

- стягнення неустойки, - коли вона пряма передбачена у договорі або в законі.

В юридичній літературі немає єдності думок з приводу поняття державного примусу. На наш погляд, оптимальним є визначення примусу як фактичного стану, який виключає рішення людини з ланцюга детермінації, бо примус для того, кого примушують, виключає вибір між виконанням і невиконанням обов'язку. Наведене визначення державного примусу має бути поширено і на цивільно-правовий примус. А це означає, що обов'язок заподіювача є заходом примусу незалежно від того, чи він виконується добровільно чи в судовому порядку. Його виникнення і зміст передбачені в ЦК України незалежно і проти волі, бажань заподіювача.Відмова законодавця в даному разі від таких звичайних засобів цивільно-правового регулювання, як диспозитивність і правова ініціатива учасників правовідносин, зумовлена певними причинами. Це необхідність гарантувати усунення порушення абсолютних прав і їх наслідків, забезпечити безперешкодне функціонування механізму правового регулювання захисту абсолютних прав, запобігти порушенню прав у майбутньому.Одним з видів заходів примусу є цивільно-правова відповідальність. У цьому розумінні примусовий обов'язок заподіювача з відшкодування шкоди можна розглядати як вид цивільно-правової деліктної відповідальності. В зазначеному аспекті цивільно-правова деліктна відповідальність являє собою заснований на імперативній нормі цивільного права новий (поряд з порушеним або замість нього) суб'єктивний відносний обов'язок правопорушника (заподіювача) перетерпіти міри державного примусу, що включають у себе осудження його поведінки або стимулювання його до соціальне необхідних дій у вигляді позбавлення благ особистого чи майнового характеру з метою поновлення порушених абсолютних правовідносин чи поновлення майнового стану потерпілого за наявності умов, зазначених у законі.Запропоноване визначення цивільно-правової деліктної відповідальності максимально охоплює як загальні предметно-галузеві ознаки (обов'язок — як результат цивільно-правового врегулювання поведінки), так і специфічні ознаки регулювання деліктних зобов'язань (порушення абсолютного обов'язку і у зв'язку з цим виникнення відносного обов'язку, зміст якого полягає в перетерпінні мір державного примусу, осудженні поведінки зобов'язаної особи чи стимулюванні до соціальне необхідних дій, форми осудження або стимулювання у вигляді позбавпення благ особистого чи майнового характеру, поновлення порушених абсолютних правовідносин — функціональне значення деліктної відповідальності).

Загорулько: загалом серед дослідників немає одностайності з приводу поняття державного примусу. Переважна більшість дослідників оптимальним називає визначення примусу як фактичного стану, який виключає рішення людини з ланцюга детермінації, бо примус, для того, кого примушують, виключає вибір між виконанням і невиконанням обов’язку

Лейот «Санкции в советском праве» – не тільки додаткові обов’язки є заходом відповідальності, а й застосування державного примусу, завдяки якому включається механізм виконання обов’язку, який не був виконаний.

Свердловська школа цивільного права (Єкатеринбург).

Алексєєв С.С. погоджується, що державний примус не створює сам по собі цивільно-правової відповідальності.

Треба розмежовувати засоби захисту суб’єктивних прав і міри цивільно-правової відповідальності – це примусові заходи.

Заходи захисту цивільних прав – заходи примусу до виконання обов’язку, спрямовані на відновлення суб’єктивних прав. Юридична відповідальність – нові обов’язки, які обтяжують правопорушника (штраф, неустойка, пеня…).

Концепція «мір захисту» – Красавчиков «Ответственные меры защиты и санкции в гражданском праве».

Найбільш суперечливе твердження С.Н. Братуся про те, що «добровільне» виконання обовязку не є відповідальністю. Отже, критерієм, що відмежовує відповідальність від інших правових явищ є застосування чи не застосування державного примусу. Братусь дотримується думки, що погроза примусу, що існує в правовій нормі, реалізується через відповідальність, ототожнює поняття санкція, примус і юр. Відповідалльність.

С.В. Курилев не ототожнює. На його думку правопорушення завжди тягне за собою відповідальність, але не завжди вказує на необхідність застосування примусових заходів. Обовязок по відшкодуванню шкоди може бути виконанно добровільно без застосування державного примусу, але зазначений обовязок є юридичною відповідальністю,

58. Поняття та основні етапи правозастосування в цивільному праві.

Основні роботи

1. Дюрягин И.Я. Применение норм советского права: Теоретические вопросы. - Свердловск.,

2. Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование. - Л., 1962

3. Решетов Ю.С. Реализация норм права. - Казань., 1989

4. Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. - Свердловск., 1927

5. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.). М.: Спарк, 1995.С. 79

Основний матеріал

Застосування права - це форма реалізації права, суб'єктами якої є компетентні органи, наділені владними повноваженнями. Виконання цих повноважень забезпечується примусовою силою держави. Застосування права є особливою формою реалізації права. Застосування права від інших форм реалізації відрізняє та обставина, що тут неможлива бездіяльність, право на правозастосовчу діяльність зливається з обов'язком її здійснити. Правозастосування носить похідний характер, оскільки забезпечує реалізацію права третіми особами. Застосування одних норм одночасно вимагає дотримання, виконання і використання інших. Звідси правозастосування - комплексна правореалізуюча діяльність.

Правозастосування - це владна діяльність, це рішення конкретної справи, життєвого випадку, визначеної правової ситуації. Це додаток закону, загальних правових норм до конкретних осіб і обставин.

Така загальновизнана на сучасному етапі розвитку суспільства позиція у відомій мірі розходиться з тією, котра розвивалася вітчизняними і закордонними вченими раніше. Застосування права, писав, наприклад, Г. Ф. Шершеневич, є не що інше, як "підведення конкретних побутових відносин під абстрактні норми права". Виходячи з цього робився висновок про те, що застосовуються норми права всіма, хто прагне погодити свої дії з вказівкою права, тому що для досягнення юридичного результату чи для відхилення від юридичних наслідків необхідно "зробити приміряння фактичного складу в даному чи передбачуваному випадку до норми права".

Застосування цивільно-правових норм – це особлива функція реалізації права, що має державно-владний і організуючий характер та здійснюється компетентними органами державної влади, направлені на виникнення, зміну і припинення правовідносин, шляхом видання конкретних індивідуальних актів (рішень) по тій чи іншій справі.

Правозастосування у цивільному праві – застосування цивільно-правових норм самими суб’єктами цивільного права і це пояснюється диспозитивністю регулювання відносин.

!!! Норми права застосовуються суб’єктами цивільних відносини, а у випадках коли це передбачено законом – застосовуємо звернення до органів державної влади:

1) необхідно пройти контроль зі сторони правоохоронних органів: видача ліцензії, процедура державної реєстрації фізичної особи-підприємця і юридичної особи і отримати свідоцтво про державну реєстрацію.

2) необхідно офіційно встановити наявність чи відсутність конкретних фактів і визначити їх юридичне значення – виконавче провадження: визначення спільного проживання подружжя.

3) коли виникає спір про суб’єктивні права і обов’язки і сторони самостійно не в змозі вирішити спір;

4) у випадку правопорушення і необхідно встановити підстави і умови цивільно-правової відповідальності: правопорушення, причинний зв’язок.

Бєлов «Цивільне право» - схема застосування норм «ПРОСТИЙ КАТЕГОРИЧНИЙ СИЛОГІЗМ»:

1) встановлення юридичних фактів необхідних для вирішення спірної ситуації, - встановлення категоричного судження №1 – «менша посилка»;

2) посилання на відповідні норми права, які регулюють дані правовідносини, - категоричне судження №2 – «більша посилка»;

3) на основі двох посилок робиться висновок про вирішення спору і конкретні рекомендації по правам і обов’язкам сторін.

Розрізняють три стадії правозастосовчої діяльності:

1. Встановлення фактичних обставин справи (доказування, презумпції – припущення і докази)

2. Підбір та аналіз правових норм як юридичної основи справи.

3. Вирішення юридичної справи та оформлення прийнятого рішення.

Нерсесянц: 3 стадії

1)встановленя фактичних обставин справи;

2)юридична кваліфікація фактичних обставин;

3)прийняття рішення у справі.

Сирих також виділяє ці три стадії доповнюючи попередньо:

1) отримання інформації про обставини справи;

2)встановлення обставин, які дозволяють порушити юридичну справу.

Застосування права - владна діяльність відповідних органів держави, які, реалізуючи свої державно-владні повноваження, приймають акти на основі норм права.

Ознаки:

1)спеціальний суб'єкт діяльності - органи держави та їх посадові особи.

Шершеневич: застосування права - підведення правил під конкретну поведінку.

2)державно-владна діяльність з використанням державного примусу. Норми застосовуються не у вільній формі, а у певному процесуально процедурному порядку;

3) завжди здійснюється у відповідності з визначеними принципами;

4) послідовність, стадійність процесу застосування: 5) встановлення і аналіз фактичних обставин справи;

6) вибір і аналіз норми права: перевірка, чи є норма чинною; 7) аналіз змісту обраної норми з т.з.

59. Дія цивільних законів у часі, просторі та за колом осіб.

Основні роботи

1. Костенко Леся. Закон про закони: теорія права в нормативному акті,- 2004

Основний матеріал

Для правильного застосування правової норми в кожному конкретному випадку необхідно з'ясувати:
- чи діє ця норма на момент її застосування (дія закону у часі);
- чи підлягає вона застосуванню на цій території (дія закону у просторі);
- чи поширюється ця норма на конкретну особу (дія закону щодо кола осіб).
Дія закону у часі. Дія цивільно-правових норм у часі починається з моменту набрання ними чинності і продовжується до моменту, коли вони втрачають правову силу у встановленому законом порядку. Визначення моменту вступу в дію конкретного нормативного акта має велике практичне значення, оскільки за загальним правилом нормативні акти не мають зворотної сили, тобто їх дія поширюється лише на ті конкретні правовідносини, які виникли після вступу закону в дію.
Відповідно до ст. 94 Конституції України закон набирає чинності через 10 днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його оприлюднення.
В ст. 57 Конституції прямо передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у встановленому законом порядку, є нечинними.
Порядок набуття чинності законів, актів Президента, Кабінету Міністрів визначений Указом Президента України від 10 червня 1997 р. № 503/97 "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності".
Згідно зі ст. З Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" нормативно-правові акти, що видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і зачіпають права, свободи і законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, набувають чинності через 10 днів після їх реєстрації, якщо в цих актах не встановлено пізнішого строку набрання ними чинності.
Держава гарантує кожному громадянинові право знати свої права та обов'язки. В ст. 57 Конституції прямо передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у встановленому законом порядку, є нечинними.
Офіційними друкованими виданнями, в яких публікуються закони і підзаконні акти, є збірники "Відомості Верховної Ради України", "Офіційний вісник України", газети "Урядовий кур'єр" та "Голос України".
Нормативні акти уряду також публікуються в "Збірнику урядових нормативних актів України" та в "Зібранні законодавства України".

Дія закону в просторі. Нормативно-правові акти, в тому числі цивільно-правові, діють на всій території України. Закони, нормативні акти міністерств та відомств, центральних органів управління також діють на всій території країни, а акти місцевих органів — на території відповідної області (міста, району).
В окремих випадках у законах та в інших нормативних актах може бути передбачено, що вони підлягають застосуванню лише в певних адміністративно-територіальних одиницях, тобто дія такого акта обмежена визначеними ним адміністративними кордонами. Наприклад, дія указів Президента України про спеціальні економічні зони та спеціальний режим інвестиційної діяльності поширюється відповідно на окремі міста та райони певних областей.
Дія закону щодо кола осіб. Цивільні закони України поширюють свою дію на всіх осіб (фізичних і юридичних), які знаходяться на території України, якщо інше не передбачено в самому законі або не випливає з його змісту. Але деякі цивільно-правові норми розраховані на певне коло осіб — тільки на громадян (наприклад, правила щодо підстав та умов оголошення громадянина померлим) або тільки на юридичні особи (правила щодо підряду на капітальне будівництво).
Іноземні громадяни та особи без громадянства користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Будь-який закон діє в просторі, у часі і за колом осіб. Цей постулат теорії права знайшов своє відбиття в законопроекті, що аналізується. За загальним правилом (ст. 36 законопроекту) закон України діє на всій території України. Винятком є випадки, коли в самому законі чи в законі про набрання їм чинності буде встановлене інше положення. Крім того, у Верховної Ради є повноваження законом однакової чи вищої юридичної сили припинити чи призупинити чинність закону (його окремих положень) на визначеній території.

 Подібні норми стосуються і дії закону за колом осіб: ст. 37 законопроекту встановлює, що закони поширюються на всіх осіб, що перебувають на території України, якщо в самому законі чи в законі про набрання їм чинності не передбачене інше. Наголосимо, що йдеться не тільки про громадян України, але і про інших осіб (іноземців, осіб без громадянства), що перебувають на території України. Крім цього, закони України поширюються і на громадян України, що перебувають за її межами, але знову ж таки із застереженням: якщо в самому законі чи в законі про набрання їм чинності не встановлене інше.

 Істотним є і законодавче врегулювання питання чинності закону в часі. Закон діє впродовж або невизначеного терміну, або протягом терміну, визначеного самим законом чи законом про порядок набрання чинності. Щодо законів, прийнятих на визначений термін, Верховна Рада вправі в будь-який час до закінчення чинності закону продовжити термін дії такого закону чи окремих його положень на визначений чи невизначений термін.

Чинність закону (його окремих положень) припиняється одночасно із набранням чинності законом, що припиняє його дію, якщо цим законом не встановлене інше. Тлумачення цього положення дав Конституційний Суд у своєму рішенні від 3 жовтня 1997 р., назвавши такий порядок "загальновизнаним", "звичайною практикою". Із прийняттям законопроекту такий порядок буде законодавчо врегульованим.

60. Зворотна дія цивільних законів.

Основні роботи

1. Бахрах Д.Н. Действие правовой нормы во времени / Д. Н. Бахрах //– 1991. - № 2. - С. 11-20.

Основний матеріал

Зворотна сила закону. Як вже зазначалось, після набрання чинності закон діє на майбутній час. Тому при появі нового закону попередній зберігає свою чинність щодо тих фактів, які виникли протягом часу, коли він діяв. Акти цивільного законодавства не мають зворотної сили у часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують цивільну відповідальність. Як виняток в самому законі може бути зазначено, що він (або окремі його положення) поширює свою дію на правовідносини, які виникли і до його прийняття, тобто закону може бути спеціально надана зворотна сила.
Існують чотири способи надання будь-якого закону зворотної сили:

Вказівка законодавця.

Зворотній сила роз'яснювальних законів. До законів, що має зворотну силу по своїй суті, відносять роз'яснювальні закони. Деякі вчені заперечували проти цього, вважаючи, що роз'яснення або тлумачення являє собою новий закон, нову норму, і, у всякому разі, для додання йому зворотної сили потрібне спеціальне про те вказівку законодавця. Більшість, однак, дотримується тієї думки, що тлумачення складає одне ціле з тлумачиться законом і тому воно діє з того ж часу.

Додання зворотної сили закону за допомогою колізійної норми. Норма ця зобов'язує визнати зворотну силу деяких законів.

Отже, зворотна сила закону - така дія закону в часу, при якому він поширюється на випадки, що мали місце до вступу його в законну силу. Застосування закону з оберненою силою іноді відбувається дуже болісно в тих випадках, коли це відноситься до прав громадян. З цього, вимагає особливої уваги для підтримання правопорядку в суспільстві і державі.

Частина п'ята ст. 94 Конституції не допускає набрання законом чинності раніше дня його опублікування. Однак Конституція (ст. 58) встановлює зворотну силу законів та інших нормативно-правових актів, що пом'якшують або скасовують будь-яку юридичну відповідальність. При цьому Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що ст. 58 Конституції поширюється лише на фізичних осіб (Рішення КС України від 9 лютого 1999 р. N 1-рп/99).

На розвиток конституційних положень про чинність законодавства в часі, ст. 5 ЦК встановлює, що акти цивільного законодавства зворотної сили не мають. Тому акти не мають зворотної дії в часі. Однак такі акти мають зворотну дію в часі, якщо вони пом'якшують або скасовують цивільну відповідальність (ч. 2 ст. 5 ЦК). Це означає, що акти цивільного законодавства діють на майбутній час і не застосовуються до тих відносин, які виникли до набрання ними чинності.

При цьому, оскільки Конституційний Суд України дійшов висновку про поширення ст. 58 Конституції лише на фізичних осіб (Рішення КС України від 09.02.99 р., справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), ч. 2 ст. 5 ЦК поширює як на фізичних осіб, так і на юридичних осіб правило про надання зворотної дії в часі актам цивільного законодавства, що пом'якшують або скасовують відповідальність.

До цивільних відносин, які виникли раніше, новий акт цивільного законодавства застосовується до тих прав та обов'язків, які виникли з моменту набрання ним чинності. Для цього норма ч. 3 ст. 5 ЦК вимагає дотримання трьох умов: а) відносини відносяться до сфери цивільно-правового регулювання; б) акт, що регулює їх, втратив чинність; в) права та обов'язки учасників цих відносин виникають і після набрання чинності нового акта цивільного законодавства.

В Конституції України стаття 58 міститься у розділі II "Права, свободи та обов'язки людини і громадянина", в якому закріплені конституційні права, свободи і обов'язки насамперед людини і громадянина та їх гарантії. Про це свідчить як назва цього розділу, так і системний аналіз змісту його статей та частини другої статті 3 Конституції України.

Положення окремих статей Конституції України, в яких насамперед визначається правовий статус церкви і релігійних організацій в Україні (стаття 35), політичних партій та громадських організацій (статті 36, 37), гарантують їх діяльність через реалізацію прав та свобод людини і громадянина, а саме - права на свободу віросповідання і світогляду, права на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації.

Тому Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом'якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

На підставі викладеного і відповідно до статей 147 та 150 Конституції України, статей 51, 63, 65 Закону України "Про Конституційний Суд України", Конституційний Суд України

КСУ в и р і ш и в:

1. Положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).

Серед теоретиків права до вирішення цього питання звертався Н. Неновські, який зауважива, що ретроактивнеа дія чи зворотна сила правової норми передбачає застосування у випадках, котрі відбулися до прийняття юридичного джерела, що її містить, адже передбачені в гіпотезі норми юридичні факти могли мати місце в минулому, до прийняття нормативного акта. Закон діє на майбутній час, тому він не застосовується до тих правовідносин, які виникли до введення його в дію. Це один з принципів права, який закріплений в ст. 58 КУ. Але, як зазначає Харитонов Є.О. у випадках, коли це прямо вказано в законі, він має зворотну силу. У сфері цив-прав від-син це означає, що необхідно застосовувати закон, який діяв на момент виникнення матеріально-правового відношення, яке розглядається судом, хоча до моменту розгляду справми судом цей закон був скасований чи змінений.

 

61. Застосування цивільних законів за аналогією.

Основні роботи

1. Костенко Леся. Закон про закони: теорія права в нормативному акті,- 2004

Основний матеріал

В доктрині аналогію закону визначають як застосування, у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, закону, який регулює подібні суспільні відносини, а аналогію права - як застосування загальних засад Конституції і законодавства України у разі відсутності закону, що регулює дані відносини, та неможливості застосування аналогії закону.
Стаття 8 ЦК України передбачає положення про необхідність застосування аналогії закону та аналогії права щодо неврегульованих цивільних відносин. Можливість застосування аналогії закону і права підтверджується частиною третьою ст. 11 ЦПК України.

Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних умов.

По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усувається (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів, включаючи звичаї майнового обороту.

По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин.

В-третіх, застосування аналогічного закону до регульованих відносин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немайнових відносин.
Прогалини в праві слід відмежовувати від суміжних явищ у правовому регулюванні, зокрема, від нечіткості, незрозумілості юридичних норм, які потребують тлумачення чи роз'яснення, а не нормативної конкретизації законодавчим або іншим компетентним органом.
Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин, встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу - підприємця. Тут йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-технічний прийом, спосіб регулювання.

2. Під актами цивільного законодавства, якими не врегульовано цивільні відносини, що вимагають застосування аналогії, слід розуміти будь-які нормативно-правові акти, що містять норми цивільного права, зокрема й комплексні акти (наприклад, Земельний кодекс, Господарський кодекс, Закон України "Про фінансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг" тощо).

За аналогією до цивільних відносин можуть застосовуватися лише положення цивільного законодавства.

Аналогія цивільного закону і права до нецивільних відносин, також неприпустима. У цьому зв'язку важливо не допускати змішування аналогії закону і права із застосуванням законодавства бланкетними, відсилочними нормами.

4. В доктрині звертається увага на можливість можливість конкуренції аналогії і принципів цивільного права, сформульованих у ст. 3 ЦК, позаяк і ці принципи, і аналогія закону використовують за відсутності конкретних правових норм, що регулюють відповідні відносини.

5. Передбачена принципом свободи договору можливість укладення договорів, не передбачених актами цивільного законодавства, викликає необхідність застосування аналогії щодо відносин, не врегульованих цивільним законодавством. Застосування закону і права за аналогією є складовою механізму реалізації принципу свободи договору. Оскільки принцип свободи договору поширює свою дію як на договірні відносини, так і відносини з односторонніх правочинів, аналогія закону має поширюватися на цивільні відносини, неврегульовані будь-яким правочином.

Аналогією закону і права прогалини у врегулюванні цивільних відносин не усуваються за допомогою правових звичаїв.

6. Правила про застосування закону і права за аналогією використовуються в цивільному праві лише при застосуванні законів. Вони не можуть поширюватися на застосування підзаконних нормативних актів, а наявні в них прогалини не можуть усуватися подібним чином.

У зв'язку з цим додаткових аргументів потребує сформульована в літературі ідея розширеного тлумачення аналогії закону як застосування не лише норм законів, а й інших нормативно-правових актів.
Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено ЦК України, який допускає застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Отже, аналогія права припустима за наявності прогалин у законі, які не усуваються за допомогою аналогії закону (тобто за відсутності норми, яка регулює схожі відносини), а також з дотриманням наведених вище критеріїв. При цьому реальне застосування аналогії права в судовій практиці є надзвичайно рідкісним, виключним випадком.
Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов'язків сторін правовідношення на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості. Під загальними засадами цивільного законодавства слід розуміти основні принципи цивільно-правового регулювання, а під змістом - галузеві особливості, визначені специфікою предмета і методу цивільного права.

Михальнюк О.В. Інститут аналогії сьогодні застосовується значно ширше, ніж 5-10 років тому. Ніякий закон не встигає за динамічним розвитком нашого життя.

Загальний принцип дозвільності, диспозитивність, передбачають, що будь-яка діяльність, навіть не врегульована, визнається державою і має право на захист.

ст.8 ЦК: застосування норм цивільного права в порядку аналогії.

Раніше аналогія була механізмом судового регулювання.

Два механізми аналогії: аналогія закону і аналогія права (є більше поширеною).

Аналогія права: керування загальними засадами цивільного права (ст.3 ЦК – невичерпний перелік). Сьогодні аналогія застосовується як механізм подолання прогалин у праві. Це спосіб створення судом індивідуальних актів, які заповнюють правовий вакуум і не стають при цьому джерелами.

Є також відсилочні (бланкетні) норми, які визначають шлях до вирішення певного питання.

 

62. Функції тлумачення цивільно-правових норм.

Основні роботи

1. Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. - Свердловск., 1927

Основний матеріал

Михальнюк О.В. визначає, що процес тлумачення складається з:

1) пізнання – пізнавальний процес, - з’ясування цивільно-правових норм для себе;

2) роз’яснення змісту норми права для інших.

Ці два елементи потрібно розглядати самостійно, але вони знаходяться у взаємозв’язку.

!!!! Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М. 2003.

1) Рабінович В.М.: це діяльність щодо з’ясування або роз’яснення (інтерпретація) змісту норми з метою правильного застосування і реалізації.

2) це діяльність діяльність державних органів, громадських організацій, посадових осіб, громадян по з’ясуванню і роз’ясненню змісту і сенсу правових норм. ірозум

1 – й рівень тлумачення: аналіз буквального тексту, або встановлення букви закону.

2 – й рівень тлумачення: догматичний аналіз.

3 – й рівень тлумачень: соціально-історичний аналіз економічних, моральних і інших передумов закону.

Тлумачення як специфічна юридична діяльність має важливе значення для правового регулювання, є необхідною умовою існування і розвитку права. Воно виконує певні функції. Завдання і функції теорії тлумачення як складової частини юридичної науки за А.Ф.Черданцевим можуть бути охарактеризовані так: «пізнати, щоб опанувати». Отримання нового знання про об'єкт становить внутрішню функцію науки, практичне освоєння дійсності – зовнішню функцію. Нові знання можуть бути різноманітні: про новий різновид і зовнішній вигляд об'єктів, місце об'єкту в системі інших об'єктів, його сутність; про об'єкти, які в даний момент не існують, але існували в минулому, або ті, які виникнуть у майбутньому; про способи перетворення об'єктів і т.д. Відповідно до цього і функції науки можуть бути: описова, вимірювальна, класифікаційна, уніфікуюча, пояснювальна, передбачувальна, нормативна і т.д..

До функцій теорій тлумачення в більшій мірі відносяться: описова, класифікаційна, пояснювальна, передбачувальна, ретросказальна і нормативна. Однак на тій підставі, що теорії тлумачення притаманна велика кількість функцій, навряд чи доцільно й обґрунтовано поділяти самі теорії на різні види відповідно до їх функцій. Так, Єжи Врублевський, як і багато інших авторів, особливо польських, у своїх роботах підрозділяє теорії тлумачення на описові та нормативні.

Пояснення тлумачення є найбільш важливою функцією теорії тлумачення. Воно передбачає насамперед розкриття сутності процесу тлумачення: «розкриття сутності об'єкту, що пояснюється може бути здійснено лише через пізнання її відносин і зв'язків з іншими сутностями або її внутрішніх відносин та зв'язків».

Ретросказальна функція теорії тлумачення виявляється в поясненні й описі того, як тлумачення здійснювалося в минулому, які фактори впливали на підхід до тлумачення в теорії та практиці тлумачення.