Договоры как форма гражданского законодательства

С учетом общих тенденций повышения роли свободного во­леизъявления субъектов гражданских отношений, ст. 6 ГК Укра­ины специально определяет соотношение актов гражданского за­конодательства и договора.

При этом Гражданский кодекс различает две ситуации:

1) заключение договоров, вообще не предусмотренных акта­ми гражданского законодательства,

2) заключение договоров, предусмотренных актами граждан­ского законодательства.

Что касается договоров, вообще не предусмотренных актами гражданского законодательства, то здесь важным является то, что допускается заключение любого договора, не противоречащего общим принципам гражданского законодательства. При этом не имеет значения, упоминается ли вообще такой договор в зако­нодательстве или нет, главное, чтобы его положения отвечали прин­ципам гражданского законодательства, в частности, тем, что ука­заны в ст. 3 ГК Украины.

Итак, если договор не упоминается в актах гражданского законодательства вообще, то лица имеют право урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. В таких случаях имеет место преодоление пробелов в законодательстве и договор выступает как источник (форма) гражданского права. Например, нормы права могут устанавливаться корпоративным договором, которым определяются правила поведения членов соответствую-

щей корпорации (общества, кооператива, партии, иного объедине­ния граждан и т.п.), а также лиц, вступающих с этой корпорацией в гражданские отношения.

Если договор упоминается в актах законодательства, но рег­ламентирован ими недостаточно подробно, то стороны могут урегулировать те свои отношения, которые не урегулированы этими актами. Фактически здесь также имеет место преодоление пробелов в законодательстве, а отсюда следует вывод о том, что отдельные условия такого договора могут создавать нормы граж­данского права.

Часть 3 ст. 6 ГК Украины определяет соотношение между ак­тами гражданского законодательства и договором. Допустимость конкуренции между ними следует из того, что указанная норма предусматривает ситуацию, когда стороны в договоре могут от­ступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по своему усмотрению. Таким образом, лицам предоставляется право выбора: использовать уже существующие нормы законодательства для регламентации сво­их отношений или установить для себя правила поведения по своему усмотрению.

Вместе с тем из общего правила о праве субъектов договора отступить от положений актов гражданского законодательства существуют исключения. Это случаи, когда: а) отступление от положений акта гражданского законодательства прямо запреще­но этим актом; б) обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания; в) обязательность для сторон положений актов гражданского зако­нодательства следует из сути отношений между сторонами дого­вора (например, в договоре дарения нельзя предусмотреть плату за подарок, поскольку дарение по своей сути является безвозмезд­ным договором).

Обычаи

Если ГК УССР 1963 г. содержал лишь упоминание о некото­рых видах обычаев: «правила социалистического общежития», «моральные принципы общества, строящего коммунизм» (ст. 5), то новый ГК Украины дает понятие обычая, определяя его, как правило поведения, не установленное актами гражданского за­конодательства (хотя и может быть зафиксировано в соответ­ствующем документе), но является устоявшимся в определен­ной сфере гражданских отношений.

Некоторые из обычаев фиксируются в соответствующем доку­менте. Например, обычаи распределения общей аварии, кодифици­рованные в Йорк-Антверпенских правилах, а также закреплены в

Кодексе торгового мореплавания Украины. Отдельные судебные обычаи зафиксированы в постановлениях Пленума Верховного Суда Украины и т.п. Но большинство обычаев в документах не фикси­руются, а имеют характер правовых аксиом, которые обычно при­нимаются ко вниманию участниками гражданских отношений (на­пример, правило «Один свидетель — не свидетель»).

Обычаи могут иметь характер конкретного правила (напри­мер, «Кум — ближайший родственник»). Но они могут также быть очерчены в самом общем виде. Например, правило, установ­ленное частью 4 ст. 13 ГК Украины, предусматривает, что при осуществлении гражданских прав лицо должно придерживаться «моральных принципов общества». Очевидно, что «моральные принципы общества» являются категорией обычного права, кото­рая наделена обязательной силой нормы закона (Гражданского кодекса). Вместе с тем, эта категория требует дополнительного толкования, а следовательно нуждается в выяснении совокупнос­ти конкретных обычаев, определяющих моральные принципы общества (догмы религии, доминирующей в данном обществе; гуманитарные ценности, принятые в нем, и т.п.).

Классификация правовых обычаев, применяемых в сфере дей­ствия гражданского законодательства, возможна по различным основаниям.

В зависимости от территории формирования и применения правового обычая можно выделить:

1) международные обычаи;

2) обычаи внутригосударственные.

В зависимости от источника формирования правового обы­чая целесообразно различать:

1) обычаи, основанные на традиционной морали данного обще­ства;

2) обычаи, основанные на общих положениях естественного права;

3) судебные обычаи;

4) обычаи делового оборота.

В зависимости от степени обязательности:

1) обычаи, закрепленные в актах гражданского законодатель­ства;

2) обычаи, не закрепленные в актах гражданского законода­тельства, но существующие в виде норм морали, этических, религиозных воззрений и т.п.

В зависимости от степени упорядоченности:

1) кодифицированные обычаи (например, Йорк-Антверпенские правила о распределении общей аварии);

2) некодифицированные обычаи.

Часть 2 ст. 7 ГК определяет место обычаев в системе норм гражданского права, предусматривая, что обычай, противоречащий актам гражданского законодательства или договора, не применя­ется. Но это положение следует толковать расширительно, по­скольку не может также применяться обычай, который противо­речит нравственности общества, публичному интересу и т.п. Та­ким образом, правовые обычаи по юридической силе уступают и договорам, и актам законодательства, и другим видам норм гражданского права.

Такой подход определяется концепцией права, принятой в стра­нах, чьи правовые системы относятся к Центрально-Европейской, Восточноевропейской и Романской семьям частного права. Здесь, как правило (исключение составляет Италия), значение правово­го обычая существенным образом ограничено. Он выполняет второстепенную роль в качестве источника права. Следует доба­вить, что обычаи, противоречащие актам законодательства, не применяются не только в гражданских, но и в любых других от­ношениях.

Международные договоры

Специфической формой гражданского законодательства явля­ются международные договоры.

Международный договор — это соглашение двух или несколь­ких государств, содержащее нормы права об установлении, трансформациях или прекращении прав и обязанностей в отно­шениях между ними. Он может называться по-разному: договор, соглашение, пакт, конвенция, протокол и др.

В зависимости от уровня, на котором заключается междуна­родный договор, он может быть:

1) межгосударственным,

2) межправительственным,

3) межведомственным.

В зависимости от количества сторон международный договор может быть:

1) двусторонним,

2) многосторонним.

При соответствующих условиях международный договор, ре­гулирующий гражданские отношения, становится частью нацио­нального гражданского законодательства Украины.

Однако ст. 9 Конституции Украины относит к национальному законодательству Украины лишь действующие международные договоры, поскольку речь идет не просто о «предоставлении Вер­ховной Радой обязательности международному договору», а о «дей­ствии» такого договора, вследствие чего он и становится частью национального украинского законодательства.

Международные договоры являются частью национального за­конодательства. Порядок вступления их в силу установлен ст. 20 Закона Украины «О международных договорах Украины».

Из ее содержания следует, что к числу международных догово­ров, положения которых должны применяться в Украине, отно­сятся:

1) договоры, ратифицированные Верховной Радой Украины;

2) договоры, утверждение, принятие или присоединение к ко­торым осуществлено на основе решений Верховной Рады Украины или Президента Украины;

3) договоры, вступившие в силу с момента подписания их Пре­зидентом Украины.

Указанные договоры подлежат опубликованию в «Ведомостях Верховной Рады Украины», в газете Верховной Рады Украины «Голос Украины», а также в «Собрании действующих междуна­родных договоров Украины».

Международные договоры, действующие в Украине, имеют при­оритет перед национальным законодательством. Такое правило отображает общую тенденцию к гармонизации международных соглашений и национального законодательства с формировани­ем в перспективе унифицированных норм в области граждан­ского права.

На практике иногда возникает вопрос о времени действия международного договора и акта национального законодатель­ства, содержащих коллизионные нормы.

Он решается следующим образом: если международный дого­вор заключен раньше, то акт гражданского законодательства не вступает в силу вообще. Если же акт гражданского законодатель­ства издан раньше, чем был заключен международный договор, то такой акт теряет силу с момента вступления в силу междуна­родного договора. При этом должны примениться правила о дей­ствии закона во времени, установленные ст. 5 ГК Украины.

В отношении международных договоров, касающихся граждан­ских отношений, и в которых государства выступают как субъек­ты гражданского права, возникает вопрос, как должны оцениваться такие договоры: как соглашение субъектов гражданского права или как акты гражданского законодательства?

Специфичность международного договора, как формы граждан­ского законодательства, состоит в том, что он является соглаше­нием субъектов гражданского права (ст. 6 ГК Украины), и после вступления в действие в Украине в порядке, изложенном выше, становится частью национального законодательства, а затем пе­реходит в категорию «акты гражданского законодательства».

Вместе с тем, нет правовых препятствий для того, чтобы субъек­ты гражданских отношений, возникающих в государстве, заключая соглашение, избрали в качестве образца положение между­народного договора, не вступившего в силу в Украине. В этом случае такой международный договор фактически становится фор­мой гражданского законодательства, но уже не как акт граждан­ского законодательства, а как договор субъектов гражданского права.

С учетом таких соображений можно сделать вывод, что спра­ведливой является оценка международного договора и как акта гражданского законодательства, и как договора субъектов граж­данского права.

Практическое значение такого деления состоит в том, что в первом случае положения международного договора, как акта гражданского законодательства, являются обязательными для участников соответствующих гражданских отношений в полном объеме, а во втором — становятся обязательными для сторон и третьих лиц в том объеме, в котором они включены в договор между ними.

Аналогия

Гражданское законодательство не способно, да и не предназна­чено, устанавливать нормы на все случаи жизни. Его характер­ной особенностью является диспозитивность, использование упол­номочивающего метода при регулировании отношений между субъектами гражданского права.

В связи с этим возникает проблема, так называемых, «пробе­лов в законодательстве» и их преодоления.

Решается она при помощи таких средств, как аналогия зако­на и аналогия права. На возможность их использования прямо указывает ст. 8 ГК Украины.

Применение аналогии закона возможно при таких условиях:

1) отношения сторон находятся в сфере действия гражданс­кого права, то есть, являются гражданскими отношениями (ст. 1 ГК Украины);

2) указанные гражданские отношения не урегулированы ГК Украины, другими актами гражданского законодательства или договором;

3) существуют нормы, которые регулируют похожие по смыс­лу гражданские отношения.

Но здесь следует обратить внимание на такое обстоятельство.

Часть 1 ст. 8 ГК Украины предусматривает, что аналогия зако­на может иметь место, если гражданские отношения не урегули­рованы актами гражданского законодательства или договором. Отсюда можно сделать вывод, что положения ст. 8 ГК касаются лишь судебных органов, поскольку, урегулировав свои отношения договором, субъекты гражданского права не могут прибегать к аналогии: их соглашение устраняет для них такую возможность.

Если использовать аналогию закона для регулирования граж­данских отношений невозможно (например, из-за отсутствия норм, которые регулируют сходные отношения), то применяется анало­гия права, то есть используются общие начала гражданского за­конодательства, установленные ст. З ГК Украины.

Условия применения аналогии права:

1) отношения сторон находятся в сфере действия гражданско­го права, то есть являются гражданскими отношениями;

2) указанные гражданские отношения не урегулированы ГК Украины, другими актами гражданского законодательства или договором;

3) отсутствуют нормы, регулирующие схожие по смыслу граж­данские отношения.

Аналогию права могут использовать субъекты гражданского права, избирая для себя при заключении договора, не предусмот­ренного законом, ориентиры содержания (условий) последнего. Кроме того, аналогию права могут использовать любой орган или лицо, имеющие гражданскую юрисдикцию (право решать граж­данско-правовые споры и применять гражданско-правовые нор­мы): суды всех уровней, прокуроры, нотариусы и т.п.

Значение судебной практики

Роль судебной практики зависит от системы частного права. В англо-американской системе она относится к источникам (нор­мам) гражданского права, в других правовых системах права иг­рает вспомогательную роль.

Украинская традиция частного права в этом вопросе основана на концептуальном подходе, свойственном для континентальных систем, и потому судебный прецедент официально не является источником гражданского права в Украине.

Вместе с тем, нельзя недооценивать значения судебной практи­ки, а роль ее требует специального рассмотрения.

Прежде всего, нужно обратить внимание на то, что понятие «судебная практика» имеет несколько аспектов.

Во-первых, под этим термином понимают руководящие разъяснения высших судов относительно применения граждан­ского законодательства. Такие разъяснения содержатся в поста­новлениях Пленума Верховного Суда Украины, а также письмах Президиума Высшего хозяйственного (ранее — арбитражного) суда Украины. Они принимаются на основе анализа и обобщения судебной практики, издаются в порядке судебного толкования и являются обязательными при решении гражданских споров в делах соответствующей категории.

Таким образом, возникает ситуация, когда, с одной стороны, формально судебный прецедент не признан, но с другой, все госу­дарственные органы, и, прежде всего, суды, обязаны руководство­ваться толкованием норм, данным Верховным Судом.

В связи с этим, вопрос о природе руководящих разъяснений судов остается спорным.

В поисках ответа на него обратимся к анализу сущности руко­водящих постановлений Пленума Верховного Суда Украины.

Полномочия Верховного Суда в этом вопросе определены Законом Украины «О судоустройстве Украины» от 27 марта 2002 г., который предусматривает, что Верховный Суд изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам примене­ния законодательства, возникающим при рассмотрении судеб­ных дел.

В отличие от предшествующего закона (в редакции 1994 г.), где устанавливалось, что руководящие разъяснения Пленума Вер­ховного Суда Украины являются обязательными для судов, дру­гих органов и должностных лиц, применяющих закон, относи­тельно которого дано разъяснение (ст.ст. 40, 45), новый Закон «О судоустройстве Украины» не содержит таких положений.

Тем не менее, тяжело вообразить руководящие разъяснения, которые бы не имели обязательной силы. В противном случае это уже будут не «руководящие разъяснения», а «рекомендации», «предложения» и т.п. Поэтому можно сделать вывод, что руково­дящие разъяснения Пленума Верховного Суда Украины, фор­мально не создавая новых норм права, вместе с тем фактичес­ки имеют обязательную, нормативную силу. Об обязательности этих разъяснений свидетельствует и требование к судебному ре­шению, в соответствии с которым в мотивировочной части реше­ния в гражданском деле должны помещаться в необходимых случаях ссылки на соответствующие руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда (часть 4 пункта 6 Постановления Пле­нума Верховного Суда Украины от 29 декабря 1976 г. с дальней­шими изменениями и дополнениями «О судебном решении»).

Таким образом, хотя формально постановления Пленума Вер­ховного Суда Украины призваны лишь толковать и разъяснять смысл гражданского законодательства, но фактически они явля­ются источниками (нормами) гражданского права.

Во-вторых, термин «судебная практика» используется для обозначения многоразового, унифицированного решения суда­ми одной и той же категории дел.

Судебная практика, если понимать ее как совокупность судеб­ных решений, не является источником гражданского права. Каж­дый судья, решая дело категории, относительно которой есть сло­жившаяся судебная практика, в то же время не связан выводами, сделанными другими судами по подобной категории дел. Он вы­носит решение, основываясь на своем внутреннем убеждении, сложившемся вследствие правовой оценки установленных судом обстоятельств дела.

Вместе с тем, судебная практика, складывающаяся определен­ным образом, отображает тенденции толкования и применения законодательства и может послужить причиной косвенного вли­яния на решение в каждом конкретном случае. Поэтому изуче­ние и анализ складывающейся практики судов разных уровней по различным категориям дел, безусловно, полезны для каждого юриста.

 

Глава 4