Система источников предпринимательского права

В юридической науке под источником права понимают внешнюю форму выражения правила, способ его фиксации и объективизации. Источниками предпринимательского права признаются нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательства.

Источники предпринимательского права могут быть классифицированы по юридической силе, т. е. по их месту в иерархической системе правовых норм. Вертикальная иерархия общегосударственных источников предпринимательского права выглядит следующим образом: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры – Конституция – законы – подзаконные акты.

Согласно ст. 7 Закона ДНР «О нормативных правовых актах» от 07.08.2015, нормативными правовыми актами ДНР являются:

1) Конституция Донецкой Народной Республики;

2) законы Донецкой Народной Республики;

3) кодексы Донецкой Народной Республики;

4) нормативные правовые акты Народного Совета ДНР;

5) нормативные правовые акты Главы ДНР;

6) нормативные правовые акты Совета Министров ДНР;

7) нормативные правовые акты министерств и иных органов исполнительной власти;

8) нормативные правовые акты иных органов государственной власти ДНР, их должностных лиц;

9) нормативные правовые акты Центральной избирательной комиссии ДНР, принятые (изданные) в пределах полномочий, установленных законами ДНР и нормативными правовыми актами Главы ДНР, регулирующими деятельность Центральной избирательной комиссии;

10) нормативные правовые акты Центрального Республиканского Банка.

Основными же, традиционными, источниками предпринимательского права выступают нормативные правовые акты – официальные документы, принятые в установленном порядке компетентными органами государства и содержащие общеобязательные правила поведения.

Нормативный правовой акт обладает следующими признаками: рассчитан на многократное применение; распространяется на неопределенный круг лиц; принят специальным уполномоченным органом (или на референдуме); принят в установленном порядке.

Международный договор Донецкой Народной Республики – международное соглашение, заключенное ДНР с иностранным государством (государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования;

Первым и главным нормативным правовым актом в любой стране является Конституция. Это основной закон государства, обладающий высшей юридической силой и создающий базу для единообразного правового поля. Для изучения предпринимательского права важно понимать, что конституционные нормы формируют необходимые предпосылки для предпринимательской деятельности; предопределяют содержание, условия и порядок ее осуществления; обеспечивают право на предпринимательскую деятельность соответствующими гарантиями.

Законодательные акты – нормативные правовые акты, принимаемые Народным Советом Донецкой Народной Республики;

Закон – нормативный правовой акт, регулирующий основные вопросы государственной и общественной жизни, обладает высшей юридической силой после Конституции Донецкой Народной Республики по отношению к другим нормативным правовым актам.

Подзаконные нормативные правовые акты – иные не являющиеся законодательными, нормативные правовые акты, издаваемые на основе и (или) во исполнение Конституции и законов Донецкой Народной Республики, международных договоров ДНР и направленные на их реализацию.

Технические нормативные правовые акты – технические регламенты, технические кодексы установившейся практики, стандарты, в том числе государственные стандарты Донецкой Народной Республики, стандарты организаций, технические условия, авиационные правила, зоогигиенические, ветеринарные, ветеринарно-санитарные нормы и правила, санитарные нормы, правила и гигиенические нормативы, нормы и правила пожарной безопасности, государственные классификаторы технико-экономической информации, формы государственных статистических наблюдений и указания по их заполнению, методики по формированию и расчету статистических показателей, инструкции по организации и проведению не сплошных (выборочных) государственных статистических наблюдений, проекты зон охраны недвижимых материальных историко-культурных ценностей, утвержденные в порядке, установленном законодательством Донецкой Народной Республики;

Нормативные правовые акты подразделяются на общие и специальные. Такое деление отражает соотношение однородных по природе норм разных нормативно-правовых актов одного уровня (например, норм гражданского права в ГК и в Законе о банкротстве). Практическое значение этого деления выражается в том, что нормам специальных актов в процессе правоприменения отдается приоритет. Нормы общих актов применяются лишь тогда, когда отношение не урегулировано, либо не в полной мере урегулировано в специальном акте.

Согласно ч. 2 ст. 86 Конституции ДНР, Законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Донецкой Народной Республики до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Донецкой Народной Республики.

Согласно п. 2 Постановления Совета министров ДНР № 9-1 от 02.06.2014 «О применении Законов на территории ДНР в переходный период», до принятия Законов ДНР регулирующих отношения между субъектами право Министерствам и ведомствам ДНР применять Законы Украины или Законы других государств в частях, не противоречащих Декларации о суверенитете Донецкой Народной Республики, Конституции ДНР. Законы Украины или Законы других государств в частях, не противоречащих Декларации о суверенитете Донецкой Народной Республики, Конституции ДНР подлежат утверждению Советом Министров ДНР.

В целях обеспечения единой государственной политики в сфере стандартизации, направленной на осуществление мер по защите прав потребителей и экономических интересов ДНР, Глава Республики Александр Захарченко подписал Указ №399 от 22 ноября 2016 г. «О применении стандартов на территории Донецкой Народной Республики». Согласно данному Указу, на территории Донецкой Народной Республики временно применяются стандарты и другие нормативные документы по стандартизации Российской Федерации, не противоречащие законодательству ДНР, наделенные статусом государственных. В случае отсутствия соответствующего стандарта и другого нормативного документа по стандартизации Российской Федерации временно применять на территории Республики стандарты Украины, действовавшие на дату вступления в силу Конституции ДНР, не противоречащие законодательству Донецкой Народной Республики, наделив стандарты статусом государственных.

 

В зависимости от задач правового регулирования законы можно классифицировать следующим образом:

1)устанавливающие требования к организации и осуществлению предпринимательской деятельности;

2)определяющие основные правила устройства и функционирования рынка;

3)определяющие правовое положение субъектов предпринимательской деятельности;

4)регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности;

5)предусматривающие использование объектов гражданских прав предпринимателей, в том числе интеллектуальной собственности;

6)обеспечивающие защиту прав и законных интересов предпринимателей;

7)устанавливающие нормы ответственности субъектов предпринимательства.

Объектами гражданских прав предпринимателя являются материальные и нематериальные блага, по поводу которых он вступает в правовые отношения с другими субъектами гражданского права.

Подзаконные акты – это нормативные правовые документы, издаваемые на основе и во исполнение законов. Они могут конкретизировать нормы законов или устанавливать новые нормы, которые не должны противоречить законам. Подзаконные акты являются средством реализации законодательных норм и широко используются в управленческой деятельности органов исполнительной власти.

Подзаконные нормативные правовые акты принимаются (издаются) на основании и во исполнение законов и не могут им противоречить.

Нормативные правовые акты подразделяются на основные, производные, вспомогательные и дополнительные.

Основным является:

1) нормативный правовой акт, имеющий самостоятельное значение по отношению к другим нормативным правовым актам;

2) нормативный правовой акт, которым утверждается другой нормативный правовой акт;

3) нормативный правовой акт, в который вносятся изменения, отменяется или разъясняется другим нормативным правовым актом.

Нормативные правовые акты, утверждаемые другими нормативными правовыми актами, являются производными нормативными правовыми актами. Производные нормативные правовые акты принимаются (издаются) в форме правил, порядков, положений, инструкций, регламентов, а также в иной форме, установленной законодательством Донецкой Народной Республики.

 

Среди подзаконных актов, регулирующих предпринимательские отношения, важную роль играют правовые акты, издаваемые Главой Республики и Советом министров ДНР.

Большой массив источников предпринимательского права – это нормативные акты органов исполнительной власти, принятые в соответствии с их компетенцией. Регулирование определенных сфер деятельности осуществляется министерствами путем издания организационно-правовых и распорядительных документов, которые по своему содержанию очень неоднородны. Среди них отметим приказы, правила, положения, инструкции.

Приказ – распорядительный документ органа исполнительной власти. Проекты приказов разрабатываются структурными подразделениями ведомств по поручению руководства или по собственной инициативе. Текст приказа состоит, как правило, из констатирующей и распорядительной частей. Значительная часть приказов касается корректировки действующих нормативных документов.

Правила – документ, определяющий порядок (процедуру) осуществления отдельного вида деятельности.

Положение – организационно-правовой документ, устанавливающий общий порядок в некоторой сфере деятельности или регламентирующий организацию работы государственного органа, структурного подразделения и т. п.

Инструкция – нормативный акт, который детализирует положения законов, определяет процедуру их исполнения, порядок совершения действий и принятия решений.

Частью правовой системы ДНР являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. Согласно ст. 12 Конституции ДНР, в Донецкой Народной Республике признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Донецкой Народной Республики.

Таким образом, в Конституции закрепляется принадлежность к отечественной правовой системе не всех принципов и норм международного права, а лишь общепризнанных и соответствующих Конституции ДНР. Однако Конституция ДНР не определяет, какие именно принципы и нормы являются «общепризнанными».

Общепризнанное определение источников общего международного права раскрывается в ст. 38 Статута Международного суда ООН:

а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

б) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

д) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм[32].

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые ДНР с иностранным государством либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования: договор, соглашение, конвенция, протокол, обмен письмами или нотами и др.

Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом ДНР, применению подлежат правила международного договора. Заметим, что по общему правилу международные договоры могут обладать приоритетом только в отношении законов и не могут иметь преимущества над конституционными нормами.

Положения международных договоров действуют в ДНР непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция, 1980 г.) подлежит непосредственному применению в качестве источника права, а для ратификации Евразийской патентной конвенции (1994 г.) должен быть принят соответствующий закон о ратификации.

Факультативным источником регулирования предпринимательских отношений являются локальные акты, принимаемые хозяйствующими субъектами в целях регламентации собственной деятельности. Корпоративные акты регулируют самые разнообразные отношения (финансовые, управленческие, кадровые, социальные вопросы и др.), возникающие в конкретной деятельности субъекта предпринимательства и могут относиться как к деятельности предприятия в целом (например, устав), так и к отдельным подразделениям предприятий (например, положение о филиале).

В мировой практике получили широкое распространение так называемые акционерные соглашения, регулирующие разнообразные вопросы управления компанией и предусматривающие пути разрешения конфликтных ситуаций.

Отечественная (российская) практика корпоративных отношений долгое время не была урегулирована законодательно. В крупных корпорациях участники объединялись, договаривались действовать определенным образом, голосовать определенным образом и пр. Однако эти договоренности носили характер некого заговора или сепаратного договора [33]. А если акционеры и заключали между собой какие-либо письменные соглашения, то участникам таких соглашений не гарантировалась судебная защита на территории Российской Федерации [34]. Лишь в 2008–2009 гг. в законы о хозяйственных обществах (п. 1 ст. 32 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») были внесены изменения, позволившие заключать договоры об осуществлении прав участников общества. С 1 сентября 2014 г. в России действует пакет поправок к гл. 4 ч. 1 ГК РФ, которыми закреплено новое для российского законодательства понятие – корпоративный договор, объединяющее и проясняющее положения указанных выше законов. Ряд положений новой ст. 62.7 ГК РФ сближают отечественный вариант корпоративного договора с упомянутыми акционерными соглашениями англо-американского корпоративного права. Законом довольно четко определено, что именно можно согласовать в корпоративном договоре, однако этот список не является закрытым, поскольку предусмотрено, что кроме четко определенных законом действий участники вправе согласовывать некие «иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества».

Кроме того, как уже отмечалось выше, источником предпринимательского права могут выступать обычаи. Обычаем[35], согласно п. 1 ст. 5 ГК, признается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Обычаи применяются наряду с законодательством, но не вопреки. Обычаи, которые противоречат положениям законодательства или договору, не подлежат применению.

Обычаи – это наиболее древняя форма выражения права, они формируются самими субъектами предпринимательской деятельности и в интересах добросовестного большинства. Обычаи могут стать основой для принимаемых законодательных норм.

Обычаи необходимо отличать от «заведенного порядка»[36], не обладающего перечисленными признаками (широко известен и постоянно соблюдается сторонами в соответствующей области предпринимательской деятельности). Однако в юридической теории и практике не всегда четко прослеживается разграничение этих понятий.

Обычай может быть не зафиксирован в письменном документе, однако это условие является желательным, так как вносит определенность в отношения сторон. Так, официальным правом свидетельствовать и публиковать торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, наделена Торгово-промышленная палата РФ [37]. Так, например, согласно п. 1 постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2012 г. № 54-5 «О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации», признаются торговым обычаем Правила по использованию национальных и международных торговых терминов – «Инкотермс» [38].

Обычаи широко распространены при регулировании вопросов внешнеторговой деятельности. Прямые отсылки к обычаям содержатся в ряде международных соглашений. Например, в Венской конвенции 1980 г. (ст. 9) указывается, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Обычаи принимаются во внимание при осуществлении морских перевозок[39] и при толковании внешнеторговых контрактов (ст. 431 ГК). Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС), функционирующий в качестве третейского суда, при разрешении споров обязан учитывать торговые обычаи[40].

В последние годы становится распространенным подход, согласно которому среди источников предпринимательского права указываются также акты судебно-арбитражной практики (судебный прецедент). Украина и РФ  принадлежат к континентальной, или романо-германской, правовой системе, где судебные прецеденты источниками права не являются. Однако в настоящее время роль актов высших судебных инстанций в странах континентальной системы права повышается, что объясняется быстро меняющимися экономическими условиями, когда для регулирования «необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и быстро реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства»[41].

В Российской Федерации, к примеру, законодательства характеризуется наличием большого числа «обобщенных судебных прецедентов», выраженных в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций [42]. Зачастую разъяснения судебных инстанций о том, как нужно применять закон, становятся не толкованием существующей, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать вексельное законодательство и его толкование судами при разрешении споров. Кроме того, правообразующее значение имеют постановления Конституционного Суда РФ. Их юридическая сила такова, что они действуют непосредственно, являются окончательными, вступают в силу немедленно после провозглашения. Правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в связи с разрешением конкретного конституционного спора, имеют общеправовое значение и распространяются на неопределенный круг аналогичных ситуаций [43]. В ряде случаев Конституционный Суд РФ непосредственно использует ранее сформулированные позиции, изложенные им в других решениях, в качестве правового основания при принятии другого судебного акта. При этом ранее сформулированные правовые позиции выступают самостоятельным, достаточным и необходимым основанием для принятия резолютивной части решения или определения.

Несмотря на указанные обстоятельства, признание судебно-арбитражной практики источником предпринимательского права является весьма дискуссионным вопросом.

В заключение следует добавить, что на практике не все предпринимательские отношения получают должное правовое регулирование в виде нормы того или иного акта. Иногда не существует обычая, который можно было бы применить в конкретном случае. Такие пробелы предпринимательского законодательства восполняются путем применения закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а также общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права)[44].

Согласно ч. 3 ст. 58 Закона ДНР «О нормативных правовых актах» от 07.08.2015, если возникшие отношения не урегулированы нормативными правовыми актами, то к таким отношениям в установленных законодательством ДНР случаях могут применяться нормативные правовые акты, регулирующие сходные отношения (аналогия закона) или общие принципы права (аналоги права).

Аналогия не может применяться, если этим ограничиваются права и свободы физических и юридических лиц, либо для них предусматриваются новые обязательства или ответственность, либо усиливаются применяемые к лицам меры принуждения и порядок их применения, порядок уплаты налогов и сборов, иных обязательных платежей, условия и порядок осуществления контроля и надзора в отношении их деятельности.

Аналогия закона – применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм законодательства, регулирующих данные общественные отношения, норм законодательства, регулирующих сходные общественные отношения.

Аналогия права – применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм права, регулирующих не только данные, но и сходные общественные отношения, общих начал и принципов права, а также принципов конкретных отраслей права.

[1] Термин «купец» появляется в 907 г. в договоре князя Олега с греками. Этим словом именовался всякий, кто постоянно занимался торговлей. С середины XI в. купечество окончательно оформляется как профессиональная и социальная группа населения. В XIII в. начинает употребляться также термин «торговец», а с XIV в. – «продавец».

[2] См.: Исаев И. А. История государства и права России: учеб. – М.: Юристъ, 2004. – С. 8.

[3] Платонов О. А. Энциклопедия купеческих родов. 1000 лет русского предпринимательства. – М.: Современник, 1995. – С. 4.

[4] См. об этом: Хрестоматия по истории государства и права: учеб. пособие / сост. Ю. П. Титов. – М.: ТК «Велби», 2005. – С. 41–50.

[5] См.: Маньков А. Г. Законодательство и право России второй половины XVII века. – СПб.: Наука, 2002. – С. 146.

[6] См. об этом: Исаев И. А. Указ. соч. – Гл. 17.

[7] См. об этом: Кузьмичев А. Д., Шапкин И. Н. Отечественное предпринимательство. Очерки истории. – М., 1995. – С. 70–71.

[8] См. об этом: Зуев М. Н. История России с древнейших времен до конца XX в.: учеб. пособие. – М.: Дрофа, 2001. – С. 154–160.

[9] См. об этом: Зайцева Г. В. Исторические факты развития предпринимательства и налогообложения в России // Современное развитие малого бизнеса: материалы II Всерос. профессион. конф. с междунар. участием / отв. ред. С. Б. Синецкий. – Челябинск: НОУ ВПО ЧИЭП, 2014. – С. 20-26.

[10] См.: Устав о банкротах от 19 декабря 1800 г. База законов РФ. URL: http://bazazakonov.ru/doc/?ID=2118118.

[11] См. об этом: Ружицкая И. В. Кодификационные проекты императора Александра I как составная часть его политических реформ // Труды ист. фак. СПбГУ. – 2012. – № 11. – С. 130-139.

[12] См.: Симчера В.М., Федоренко Н.П. Валовое промышленное производство России за 100 лет // Россия в окружающем мире 2002: аналит. ежегодник / отв. ред. Н.Н. Марфенин. – М.: Изд-во МНЭПУ, 2002. – С. 36–43.

[13] Подробнее см.: Бышов Д. В. Правовое поле предпринимательской деятельности в России: история и современность: дисс.... канд. юрид. наук. Саранск, 2005. – 195 с.

[14] См.: Цитович П. П. Очерки по теории торгового права. Вып. 3. Морское право. СПб., 1902. 381 с.; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: в 4 т. СПб., 1908–1909 гг.; Каминка А. И. Основы предпринимательского права. Пг., 1917. 127 с.

[15] См. об этом: Гойхбарг А. Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. С. 99–109.

[16] См. об этом: Стучка П. И. Классовое государство и гражданское право. М., 1924. С. 76–83.

[17] См. об этом: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: моногр. М.: Проспект, 2014. С. 7–8.

[18] См.: Бортников С. П., Пашков А. В. Рыночное предпринимательское право Российской Федерации: учеб. пособие. Самара: Самар. ун-т, 2011. С. 125.

[19] См.: Российское предпринимательское право: учеб. для бакалавров / отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2015. С. 45.

[20] См. об этом: Лаптев В. В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969. С. 112–115.

[21] См. об этом, например: Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: учеб. – М. 1994. – С. 34-42.

[22] Впервые в научный оборот термин «комплексная отрасль права» ввел профессор В.К. Райхер. Подробнее об этом см.: Коваленко А.Ю. Комплексная отрасль права как категория юридической науки // Законодательство и экономика. – 2014. – № 3. – С. 24-28.

[23] Отрасли права можно классифицировать следующим образом на три группы:

1) профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые режимы. Это конституционное право, затем гражданское, административное, уголовное право, соответствующие им процессуальные отрасли - гражданско-процессуальное, административно-процессуальное, уголовно-процессуальное право;

2) специальные отрасли, где правовые режимы приспособлены к особым сферам жизни общества: трудовое право, земельное право, финансовое право, право социального обеспечения, семейное право;

3) комплексные отрасли, для которых характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей: предпринимательское право, сельскохозяйственное право, природоохранительное право, экономическое право, право прокурорского надзора, морское право.

[24] Подробнее см.: Предпринимательское право Российской Федерации: учеб. / отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Норма, 2010. Гл. 1.4. С. 63–74.

[25] См.: По делу о проверке конституционности положений абзаца четырнадцатого статьи 3 и пункта 3 статьи 10 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» в связи с жалобой гражданина В. В. Михайлова: постановление Конституционного Суда Рос. Федерации от 18 июля 2008 г. № 10-П. // РГ. 2008. 1 авг.

[26] См. об этом: Гущин В. В., Дмитриев Ю. А. Российское предпринимательское право: учеб. М.: Эксмо, 2005. С. 44–45.

[27] См.: Российское предпринимательское право: учеб. пособие. – С. 17.

[28] См. об этом: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. – М.: Проспект, 2014. – С. 23; Гущин В. В., Дмитриев Ю. А. Указ. соч. – С. 18–21.

[29] См., например: Российское предпринимательское право / отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. С. 27.

[30] См.: Сэй Ж.-Б. Трактат политической экономии. М., 1896. С. 17, 24; Шумпетер Й. Теория экономического развития. – М., 1982. – С. 159.

[31] К экономической деятельности относится любая деятельность в сфере общественного воспроизводства, которое, как известно, включает стадии производства, распределения, обмена и потребления.

[32] См.: Статут ООН // ООН. URL: http://www.un.org/ru/icj/statut.shtml.

[33] Кунин Л. Корпоративный договор в системе гражданского права // Курс права. URL: http://www.korpusprava.ru/ru/publications/analytics/korporativniy-dogovor-v-sisteme-grazhdanskogo-prava.html.

[34] Хрестоматийным примером является спор акционеров ОАО «Мегафон» (дело № А75-3725-Г/04-860/2005), при рассмотрении которого суд признал положения акционерного соглашения о применимом праве ничтожными, поскольку, по мнению суда, права и обязанности акционеров российского юридического лица должны регулироваться исключительно российским законодательством (См.: Костанян Р., Молоснова Е. Корпоративный договор как результат компромисса // Экономика и жизнь. – № 24 (9540). 2014. 19 июня. – С. 21-23).

[35] До 2014 г. использовался термин «обычай делового оборота». В международном праве чаще встречается понятие «торгового обычая».

[36] Заведенным порядком признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке.

[37] См.: абз. 4 п. 3 ст. 15 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г. № 5340-1 (в ред. от 24 нояб. 2014 г.) // РГ. 1993. 12 авг.

[38] Заметим, что по правовой природе «Инкотермс» не являются источником международного частного права в объективном смысле, и их не следует отождествлять с обычаем в том понимании, в каком он обозначен в ст. 5 ГК РФ. «Инкотермс» носят рекомендательный характер, их применение зависит от волеизъявления договаривающихся сторон, т. е. они могут получить юридически обязательное значение, если в договоре будет дана на них ссылка (см.: п. 2 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 16 февр. 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Федеральные арбитражные суды Российской Федерации. URL: http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/3022.html.

Но даже в тех случаях, когда стороны не ссылались на положения «Инкотермса», суд может применить к договору эти правила, так как п. 11 ст. 1211 ГК РФ устанавливает: «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами».

[39] См.: п. 1 ст. 414 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апр. 1999 г. № 81-ФЗ (в ред. от 30 марта 2015 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1999. № 18. Ст. 2207.

[40] См.: п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (в ред. от 3 дек. 2008 г.) // РГ. 1993. 14 авг.

[41] Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учеб. – М.: НОРМА, 2008. – С. 68.

[42] ВАС РФ упразднен с 6 авг. 2014 г. согласно Федеральному закону от 28 июня 2014 г. № 186-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ».

[43] Так, в частности, из 4608 постановлений, принятых Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ за период с декабря 1993 г. до 1 июля 2003 г., в 66 сделаны ссылки на акты Конституционного Суда РФ.

[44] См.: Абрамова А. И. Субсидиарное применение правовых норм как способ оптимизации законодательного регулирования // Журн. рос. права. – 2013. – № 10. URL: http://www.center-bereg.ru/l221.html.