Срок исполнения обязательства

 «Ожидаю, римские юристы устанавливают срок исполнения обязательства.»^[3521]

Раб

«У классиков справедливо, чтоб способность признана сколь интересно его господину, третьим лицам.»^[3522]

Представительство

           «Недопуск свободного представительства – общее правило с главенства формальных сделок, требующих«^[3523]

           «расчитывающего на их действия.»^[3524]

           «Чрез свободное лицо нельзя приобресть обязательство. Запрещаются pignus, stipulatio, emtio-vinditio и contractus с прямым действием для заступаемого. Такое же частное приложение общего правила находится и в Кодексе и в Институциях. Приобревший владение через представителя мог через него-же продол-«^[3525]

           «жать владение и отчуждать его. С отчуждением владения может быть отчуждена собственность, отчуждение-же собственности нередко служит основанием возникновения обязательственных отношений. Признание представительства во владении дало повод допустить его и в некоторых обязательствах. Так появилось представительство при договоре займа (mutuum) на основании, что третье лицо получало через представителя от имени представляемого собственность на сумму денег это обстоятельство перенесения собственности создавало для получившего обязательство отдать полученное. Явилось вслед за признанием представительства при владении, ибо об нем уже упоминает Африкан, живший в одно время с Нерацием. Для возникновения obligationis pecuniae creditae достаточно, если liber homo дает деньги другому от нашего имени с обязательством для того возвратить их нам. Чьи будут деньги не имеет значения. Не имеет значения будет-ли дано посреднику поручение.»^[3526] 

           «Absentia ignorantia domini могут быть объяснены и так, что dominus, давши специальное поручение, не знает о моменте совершения акта, или так, что dominus дает генеральное поручение и не знает, когда и как совершается акт. Против того и другого толкования говорит прямой смысл фрагменты. Фрагмент данный заключает в себе два решения Аристона и Юлиана (сообщено и подтверждено Улианом), в которых противополагаются действия представителя absente et ignorante domino и voluntate domini (по поручению). Absentia и ignorantia могут быть на лице при генеральном поручении. Эти термины понимаются здесь в прямом значении»^[3527]

           «Если бы absens дал поручение (общее) совершить вместо него foenus, то он не мог бы reprobare nomen. Для принципала возникает обязательство займа, ибо он получает право на иск, которое потом может уступить представителю. Фрагменты допускают представительство при mutuum. Посредник здесь действует alieno nomine, представляемый приобретает обязательство непосредственно на основании своего поручения или без (при наличности явной или молчаливой ратихабиции).

           Иеринг признает представительное заступление при всех реальных договорах (исключая contractus innominati) признает что при всех правоотношениях, где на основании dare возникает обязанность к отдаче взятого, дающий, совершая акт datio от имени другого может приобресть этому»^[3528]

           «право требования. Так как это требование возникает непосредственно и акт посредника не его собственный; то здесь, говорит автор, находятся на лице все признаки представительства. О некоторых правоотношений не сказано в источниках, но общее правило по Иеринга дает право дополнить положения римских юристов. Теория Иеринга не находит подтверждении в источниках. Оба параграфа говорят, что нельзя установить через представителя договор pignus. С таким не соглашается Hellmann. Признает представительство и при contractus pigneraticius. По его мнению здесь отрицается не представительство, а просто acquisitio pignoraticiae actiones per liberam personam. Это подтверждается для него прибавкой. Если libera persona отвечает по иску само, то действует suo, а не alieno nomine. Если-же»^[3529]

           «признать, что оно действует alieno nomine, то его акт не может произвести последствий для него, он ничтожен. Такое толкование не может быть принято. Hellmann понимает данные слова так: через свободное лицо, действующее suo nomine нельзя приобресть непосредственно; поэтому напр. прокуратор, взяв в заем suo nomine и установивши закладное право, сам и отвечает по иску; против принципала до уступки ему всего правоотношения иск невозможен. Такое понимание согласно с прямым смыслом фрагмента. Но следует-ли отсюда, что он не имел в виду представительства, следует-ли, что представительство, лишь-бы только посредник-прокуратор действовал не suo, как здесь, а alieno nomine? Нет. Фрагмент имеет в виду действия прокуратора в их первоначальном смысле – suo nomine и за чужой счет; но из смысла того же фрагмента видно, что деятельность прокуратора alieno nomine в данном случае немыслима. во второй половине параграфа говорится, что владение заложенным предметом через представителя приобресть можно, но обязательства pignoris – нельзя. Таким образом первая часть фрагмента говорит, что pignoris obligatio нельзя приобресть непосредственно через свободное лицо, действующее suo nomine; вторая-же дает понять, что невозможно непосредственное приобретение и через свободное лицо, действующее alieno nomine, т. е. через представителя. Мнение Hellmann’a подтверждается фрагментом 21 D. 20 1, внешне удовлетворяющий всем требованиям приобретения представителем – у некоторых»^[3530]

           «исправленно. Противоречие фрагмента с мнением о невозможности pignoris obligatio через представителя пытаются объяснить, признавая здесь прокуратора нунцием. Понятие нунция в римском смысле здесь неприложимо. –Слова quasi, videtur – показывают, что здесь не представительство, а явление, аналогичное ему. Фрагмент не упоминает об иске принципала если-бы здесь прямой, а не аналогичный иск, то юрист упомянул-бы о нем в виду противоречия других мест источников. О commodatum нет свидетельств о depositum есть против Иеринга. Фрагмент не об actio depositi, а о вопросе о собственности. Иеринга верен о condictiones ob causam datorum. По источникам посредник, передав по недостаточной causa от имени другого, приобретает последнему непосредственно condictio.»^[3531]  

           «эти condictiones при указанных условиях являются следствием представительного заступления; но это не новое исключение из правила, а логическое последствие признания представительства при mutuum, так как condictiones datorum возникают из отношений, аналогичных mutuum. Singularia состоит в том, что mutuum совершается не прямой передачей денег кредитором будущему должнику, а передачей последнему другим должником первого по его поручению и на его имя, т. е. передачей через представителя. В таких случаях впервые появилась идея представительства в этом договоре.Среди обязательственных отношений вне con-»^[3532]

           «tractus, признают представительство при constitutum. Опираются на места. Первые два говорят о нунцие. Выражение последнего места: ministerium – указывает на чисто служебную, несамостоятельную деятельность посредника, какова и есть деятельность нунция. Здесь представительства нет. Hellmann понимает смысл фрагмента так: прокуратор верителя может заменить последнего при совершении constitutum таким образом, что внешняя деятельность – принятие constitutum от должника совершается прокуратором, constitutum дается принципалу. Прямой и буквальный смысл места указывает, что constitutum дается прокуратору, хотя и за должное принципалу. Через свободного представителя невозможно совершить constitutum его принципалу»^[3533]

           «исключение из общего правила о невозможности представительства при solutio. Если один оплатил долг другого по его поручению и от его имени, то обязательство погашалось как будто его выполнял сам должник, которому поэтому и давался condictio indebiti в случае уплаты недолжного. Ignorans dominus может быть и при поручении (генеральном) с его стороны платящему представителю или когда платящий действует, как negotorium gestor; но: invitus dominus – едва-ли можно соединить с уплатой через представителя. Solutio pro alio invito et ignorante появилось у Римлян раньше представительства в силу старого правила (juris civilis). Invitus dominus встречается снова в институциях Юстиниана только потому, что оно у цитированных в пандектах авторов. –На признание исключения при solutio имело влияние представительства при владении и собственности.»^[3534]

«претор дал третьим контрагентам иски против принципала принцип древнего права не уничтожив, но обезвредив когда он неудобнее, т. е. в области торговых сделок.»^[3535]

«лишь раз ссылка на aequitas о принципиальной реформе иска hereditatis petitio»^[3536]

«всякое полномочие прекращается смертью уполномочившего заключенные после этого не обязательны наследникам доверителя. Из-за практических соображений юристы ограничивают. Третьи лица заключившие с institor’ом сделки по смерти принципала, должны иметь a. institoriam о этих сделках к наследникам принципала, хотя бы те при заключении сделок, еще не вступили в наследство и не успели возобновить полномочия institor’a.»^[3537]

Раздел. Залог

Залог

 «Марк Аврелий предоставил занявшему на перестройку дома деньги beneficium exigendi, или преимущество пред другими при конкурсе.»^[3538]

«Впоследствии по сенатскому постановлению, кредитор пользовал тайный залог, что ясно у Папиниана (l 1. D. 20. 2. Законная ипотека предоставляет залогопринимателю вещное обеспечение beneficium обеспечивает лишь лично, сохраняя ему преимущество пред другими при конкурсе. Постановление стеснительно как jus singularе -ипотеку пользует лишь занявший деньги возникает лишь когда строение кончено, ибо в источниках insula»^[3539]

«В 1. D. 20. 2 creditum ob restitutionem aedificii – стройка нового дома, ибо правка – refectio, что весьма часто без коренной его перестройки и сопряженной с нею уборки материалов после разрушения здания, полно достаточно его поддержке; потому закон шире, ибо о занявшем деньги на правку здания, можно сказать, hujus pecunia salvam fecit totius pignoris causam. Ипотека о новом строении и земли, сколько ему принадлежит. Ипотеку пользуют малолетние, в обеспечение их требований на недвижимость, приобретенную опекуном на их капитал. Если опекун на»^[3540]

«деньги малолетнего приобрел в собственность имущество, малолетний, прекратив опеку, с utilis rei vindicatio, правом отнять у опекуна это имущество – свою собственность, значит и выбор меж ипотекой и отыском собственности»^[3541]

«нет ипотеки, которою мог бы пользовать одаренный mortis causa. Но римские юристы не различали отказ и дарение на смерть, почти все законы о отказах и о дарениях mortis causa. Ипотека не с принятия наследства, не в день, quo legatum cedit, как у Вангерова, а по смерти завещателя. Ипотека о всех предметах, от завещателя обязанным удовлетворить отказопринимателя. На вещи, отказанные условно или с обозначением срока, права залога нет. Если завещатель нескольких обязал отказать, то каждый отвечает за него своею наследственною частью и пропорционально ее величине.»^[3542]

Фидуция

«Только с III»^[3543]«столетии после P. X продажа без особого договора.»^[3544]

 «Фидуция пригодна достижению разных целей. Как deроsitum, commodatum, совершавшиеся сначала фидуцией, не особые институты тоже и о фидуции, как форме установления вещного обеспечения. В позднейшем праве fiducia стала употребляться преимущественно только для обеспечения и вследствие этого модифицирована сообразно цели ее употребления, так что много приближалась к закладному праву, однако не сделалась закладным правом. Уже при Гае контракты первоначально совершались fiduciей, получили исковой характер fiduciей совершался dedositum теперь по-другому мотиву. Право из сделки —fiducia, не особое право, оно -собственность. Веритель становился собственником фидуцированной вещи, мог распоряжать-«^[3545]

           «ся ею по своему произволу, у всех его действий, как собственника полная юридическая сила. Собственность верителем получаемая на фидуцированную ему вещь не de jure временная, срочная, условная. Цивильное право не признавало и не допускало такой собственности. Ограничения налагаемые на верителя pactum fiduciae сами не уменьшали его полномочия, как собственника не имели вещной силы. Иск должника, чтобы принудить верителя распоряжаться собственностью сообразно с этими ограничениями -только личный иск сила только против него и его наследников, к которым перешла фидуцированная вещь; особенная сила иска -только в infamia»^[3546]

«Объекты фидуции -только могущие быть объектами права собственности — только вещи телесные на которых есть commercium juris civilis.»^[3547]

«кажется, подтверждает 11. pr. D. 43. 33 где кредитор, получивший specialiter в залог рабыню, мог требовать вернуть её ребенка, хотя б родился только у приобретшего рабыню но продажа specialiter заложенной вещи в источниках -(furtum) потому не переходит в собственность приобретателя. Право залога tacite и на плоды по 13. С. 8.15. и 129. § 1. D. 20,1.»^[3548]

«казалось противоречит Павлу но Гушке относимый к tacita antichresis, искажен да и 129. заимствована у Павла. Точные определения corpus juris авторитетней Павла в lex Rornana Visigothorum. При установлении залога pignus, залогоприниматель обязан пользовать заложенную вещь. Кредитор, получая залог во владение -беречь его (custodia) иногда даже должен пользовать вещь, если б без этого порча. Залогоприниматель мог получаемую из вещи пользу причислить к процентам или капиталу.»^[3549]

«После литисконтестации всякий владелец обязан возвратить все существующие плоды только если заложенный предмет недостаточен удовлетворению долгового требования. Если долг не погашался заложенною вещью, а плоды еще у владельца,»^[3550]

«то можно требовать от залогодателя возвращения таковых, ибо закладное право и на плоды, как самостоятельные объекты залога. При переходе заложенной с плодами в собственность другому залогоприниматель не претендовать на плоды ибо уже не предмет залога до литисконтестации собственник с кредитором без обязательного отношения, по которому первый должен возвратить плоды -его собственность. Третий владелец bonаe fidei.»^[3551]

«и требование возвращения плодов в данном случае повело б ко многим неразрешенным спорам.), или malae fidei possessor, должен возвратить только наличные плоды (extantes) ибо их должно вернуть и виндицирующему собственнику. (плоды, существующие еще у владельца у залогопринимателя, потому нет у Папиниана). Иначе объяснил Папиниана Кремлев в прекрасном "Сепарация как способ приобретения собственности добросовестным владельцем по классическому римскому праву", Казань,1868. См. Arndts, Pand. § 378). Объем закладного права о долговом требовании обычно определяет договор по воле сторон. Но залог ка-»^[3552]

«сается и претензий кредитора, по их связи с главным требованием, например: требование платы процентов, условленной денежной пени денег, расходованных на вещь с залогом. При увеличении начального обязательства из-за заключенного после добавочного договора, залог не касается новых, из него проистекающих претензий. При плате должником только части долга, право залога не уменьшается ибо с закладным правом соединяется право продажи вещи для погашения долга вырученной суммой, что не достигаем частичной продажей. Требование прекращено полно, ибо если хоть малейшая часть его, закладное право существует во всём объеме для обеспечения этой части»^[3553]

«при дележе долгового требования меж наследниками кредитора, каждый в праве продать заложенную вещь, залог на каждого переходит во всем объеме in solidum ибо право залога неделимо. Сонаследники могут требовать друг от друга уничтожения общности, а actiей familiae erciscundae, удовлетворения претензий. Такие отношения о залоге всего правильнее устраивают когда залог переходит на сонаследника с обязанностью удовлетворить всех прочих -достигается легко, коль заложенной»^[3554]

«ценность выше величины долга. Если ценность вещи точно не определить arbiter familiae erciscundae назначает публичную продажу оной меж наследниками и признает вещь за из них предлагающим более других.

Adjudicatarius не делается потому собственником заложенного по Бахофену и Дернбургу только именем прочих наследников осуществляет право залога. Должник не перестает владеть собственностью, ему -право luitionis.

Каким иском adjudicatarius требует от должника вернуть плаченное сонаследникам, какую пользует защиту, если залогодатель требует вернуть вещь 29. D. 10. 2 весьма темный и по-»^[3555]

«давший повод спора. В первом случае adjudicatariusу -actio pignoratitia contraria, во втором – exceptio doli. С Гордиана предмет должника обременен залогом у залогопринимателя – ему право, и после удовлетворения требова-»^[3556]

«ния о котором залог удержать предмет пока должник не удовлетворит и других его претензий, хотя не существенно связанных с требованием, вызвавшим залог. Неизвестно до Гордиана. И прежде обязательно залогоприниматель из после продажи излишка заложенной мог вычесть прочие неудовлетворенные претензии. С Гордиана следующий залогоприниматель, обеспеченный залогом того ж предмета, без этого если не удовлетворил первого кредитора. Право задержания»^[3557]

«никогда не не представляющему наследников должника; напр обеспечившему долг другого лица залогом собственной вещи, платою долга желающему потом выкупить ее, нельзя не возвратить ему заложенной вещи ввиду других требований о должнике, а не залогодателе с Гордиана. Суть не меняется из-за требования течки из (mutuum) или другого договора. quum mutuum -пример пояснения не предписание, или закон. Только что представленное ему дело -повод рескрипту. У некоторых кредитор, желая пользовать jure retentionis, должен не принимать платы и условиться о праве задержания. Не основательно ибо кредитор отвечал б за просрочку (mora).»^[3558]

«к этому beneficium значительно различие залога и ипотеки. В рескрипте Гордиана только кредитор, обеспеченный залогом pignus с правом задержания -по Тибо, Швепе, Макельдей, Глюку. По Гроскопфу, Гаппелю, Гансу, Малышеву (cit. p. 90: кредитор не обязан участвовать в конкурсном производстве, давать заложенное обратно, а только когда его полно удовлетворили. Кредитор, получивший во владение заложенное не обязан соединять её с конкурсной массой, мог, для удовлетворения»^[3559]

«своих претензий взыскать ту ж вещь, если только стоимостью выше с залогом долга. Ипотечный кредитор обязан ждать последствий конкурса, и требование его удовлетворить только по правилам конкурсного порядка.»^[3560]

«По Дыдынскому интердикта сила и против третьих лиц о рескрипте Гордиана говорит: «император только мимоходом приводит в данном случае Сальвианский интердикт, не к одному только арендатору — залогодателю». Слова: id enim tantummodo adversus conductorem debitoremve competit кажутся сказанными мимоходом без связи со всем содержанием рескрипта. Без этих слов непонятно: почему в данном случае против купившего заложенные illata нельзя выступить с интердиктом Salvianum, как, может желал бы спрашивающий, когда этот интердикт, как допускает и Дыдынский в силе против всякого владельца!»^[3561]

           «все противоречие единственно зависит от того, что не приведет, впереди этого рескрипта случай и вопросы предложенные Императору и ответ на которые представляет этот рескрипт. Восстановив вопросы предложенные Императору, что возможно единственно на основании рескрипта связано с теоpией интердикта, построенная на основании других свидетельств противоречия нет. Прав Дернбург, если его гипотеза о действии интердикта верна. Спрашивающий Императора упомянул, что арендатор более, чем полгода продал (illata и inyecta) без его coгласия, и спрашивал: вследствие этого погибло его закладное право на эту часть или он может еще предъявить Salvianum. На это ему император и отвечал, что, без согласия на продажу, ты не потерял своего закладного права, но interdictum Stlvianum ты теперь можешь предъявить только против должника и арендатора, против купившего же у тебя actio Serviana для вещей tempore conventions находящихся уже в имуществе арендатора, и actio Serviana utilis для вещей приобретённых после (из-за многочисленных попыток примирения мест по Виндшейду места взаимно уничтожаемы поэтому нет действия против третьих лиц». См. Pand. I к § 236 not. 5.).»^[3562]

Фидуция

«До Константина, можно пользоваться lex commissoria, т. е. договором, по которому, при неуплате долга в установленный срок, заложенная вещь делалась собственностью кредитора. Ошибочно мнение древних юристов, будто-бы lex commissoria составляла необходимое дополнение fiducite в республике весьма часто прибегали к этому. Если залогоприниматель, после удовлетворения, отказывался возвратить заложенную вещь, то должник мог начать против него иск fiduciae принуждавший принявшего залог, возвратить»^[3563]

«его обратно. Если залогоприниматель не жив, то тот же иск возможен против его наследников отвечавших за dolus и culpa умершего и должны возвратить все убытки. Должник пользовался иском fiduciae, если хотел принудить залогопринимателя возвратить оказавшийся при продаже затоженного предмета излишек (superfluum, hyperocha). Иск должника приобретал особенную силу вследствие того, что кредитор, проиграв процесс, подвергался infamiae и должен уплатить двойную стоимость in duplum. Давший в залог мог восстановигь свое право собственности, если на основании титула (лишь бы не вследствие воровства) владел непрерывно отданною в залог вещью в течении года, что называлось usureceptio fiduciae cau»^[3564]

«sa. Гай (II. 59. 60) объясняет этот особенный институт. Странно, как залогодатель мог отнять у владельца вещь, сделавшуюся уже собственностью залогопринимателя, не совершая этим кражи (Самовольное отнятие вещи, данной в залог называемый pignus’ом, по источникам считается кражею. Gaj. III. 200), и приобрести давностью движимость через год, против XII таблиц, установив-«^[3565]

«ших для этого двухлетний срок. Давности в таком только случае нет если кредитор передал заложенную вещь залогодателю наймом или (precarium), ибо в этом случае закон не позволял ему свой титул временного владения заменять владением, влекущим к usureceptio fiduciae causa (Правило Римского законодательства: nemo sibi causam possessionis mutare potest применялось в древнеримском праве исключительным образом к usureceptio fiduciae causa и к приобретению давностью pro herede.»^[3566]

Раздел. Задаток

Задаток

«Состояние экономики определялось задатком. Только в классике ясно и солнечно.»^[3567]

«Задаток теряет специфику превращаясь в просто плату в счет цены. В разговоре сохраняется «агга» - первая плата когда договор купли-продажи в рассрочку и первый платеж с заключения договора.»^[3568]

 «О торговых сделках Гай в классике о задатке только в связи с emptio venditio.»^[3569]

 «по господствующему вещь (или сумма денег) в задаток, знак (доказательство) заключения договора. В этом»^[3570]

«задаток обычно arra confirmatoria (Arra confirmatoria arra constitutoria, poenalis, poenitentialis u pacto imperfecto data чуждое источникам выражение, заимствованное из средневековой латыни. В классике только arra (arrha), сокращенное из arrabo (arrhabo). Этимологически данным о греческом (слове финикийского происхождения) в системе отводится место в отделе учений об укреплении договоров. Arra confirmatoria приписывается римское происхождение, часто противуполагается arra constitutoria. Последняя характеризуется, как задаток германского происхождения передача которого впервые создает, конституирует договор, или служит "формой заключения договора arra confirmatoria дается после заключения договора. Учение о задатке, как способе укрепления договоров, разделяется всеми. Споры»^[3571]

«только единственный ли это вид задатка если существуют, то в каком отношении к arra confirmatoria. Не признающие arra confirmatoria единственным случаем задатка, приписывают ей преимущественное значение, считая, что задаток «по общему правилу» «принципиально» -arra confirmatoria. Учение о конфирматорном задатке покоится на двух фрагментах Гая. Фрагменты приводили к учению об arra confirmatoria, ибо они всегда лишь грамматически и логически толковались. Такое подобно интерпретации норм современных лишает возможности правильно понять.»^[3572]

 «Природа греческого (и раннего римского) задатка тесно»^[3573]

«связана с реальным характером купли-продажи, и что когда купля стала консенсуальным договором (связано с изменением юридического значения задатка). По Schulinу постепенное уменьшение ценности зататка переродило договор купли-продажи из реального в консенсуальный. По Calogirou в задаток перестали давать деньги и начали давать небольшую вещицу послe того, как с признанием купли консенсуальным договором, прежние функции задатка стали излишни. Доказательств не приводят те, другие) юридическая природа задатка должна измениться. Эта перемена и отмечается с особенной выразительностью у Гая высказывает свои соображения о задатке, имея в виду конкректные жизненные отношения, применительно к которым создан абстрактный тип греческого задатка, т. е под данным «arrae nomine», разумеет сумму, переданную покупателем продавцу после того, как они согласились о купле — продаже. Гай не касается случаев, когда arrae nomine даются не деньги случаев, когда что-либо дается в задаток продавцом. — Calogirou ошибочно исходит из предположения, что в задаток могут быть даны не только деньги (в обоих случаях у «задатка» одинаковый смысл). Опирается здесь на два отрывка Ульпиана, в которых упоминает данное в задаток кольцо. Схема paзcyждeний Калогиру такова: Ульпиан называл задатком частичную уплату кольцо, данное при заключении договора; следовательно и другие юристы и Гай, понимали под задатком и то и другое. Калогиру исходит из молчаливого предположения, что одним и тем же словом называются всегда одинаковые вещи. Это неправильное предположение приводит его к ошибочным заключеньям что Гай (и другие юристы-классики) называли словом агга тоже что называл им Ульпиан; что Ульпиан называл словом агга однородные предметы, а потому употреблял его в одинаково когда говорил о денежной уплатe и когда о кольцe такое словоупотребление признается объективно правильным, а «anulus» толкуется распространительно (под ним понимают всякие вещи, кромe денег). Калогиру изобилует ссылками, интересными реципированному безразличными римскому праву.»^[3574]

«в восточных провинциях широко распространена арральная сделка греческого права и слово appaßtov всегда обозначало денежную сумму, данную в зачет покупной цены. Что Гай говорит просто об агга, не распространяясь какие вещи даются в задаток, указывает на отсутствие сомнентй в этом пункте у его слушателей читателей; последние настолько сближали римский и греческий задаток, что Гай оба отрывка написал, чтобы предотвратить смешение, подчеркивая, что купля — продажа действительна и без передачи части покупной цены в задаток, каковое воззрение греческому праву чуждо. Если бы Гай писал для римлян нечего бы так энергично выдвигать безспорное для них положение, что передача задатка свидетельствует что купля — продажа (юридически) перед тем заключена. Только желанием рассеять свойственный обитателям восточных провинций взгляд на куплю-продажу, как на реальный договор, объясняется резкое подчеркивание ее консенсуальной природы. Задаток очень частый в греческом, и почти никогда в римском обороте»^[3575]

«в данном случае агга обозначает обычную в восточных провинциях частичную уплата, сделанная скоро после заключения консенсуального договора купли-продажи. В Instit III, 539 (сопоставлeниe) «pretium» и «агга» не значит, что первое деньги, а вторая может быть и другой вещью; это место удовлетворительно объясняется тем, что под «pretium numeratum» подразумевается вся покупная цена, а под «агга» часть ее указанием на отсутствие необходимости для юридически действительной купли уплатить всю цену устраняется ошибочное мнение, будто возможна лишь торговля на наличные, а указанием на отсутствие необходимости уплатить даже и часть цены та же мысль развивается дальше и устраняется неправильное мнение, будто для действительности купли надо, чтоб хоть одна сторона и хоть частично исполнила свое обязательство. Если представляется вероятным, что Гай под агга разумеет деньги уплаченные покупателем продавцу после состоявшегося договора купли-продажи, то, исходя из указанного взгляда на отрывки Гая, необходимо признать, что в них не содержится указаний на задаток, как своеобразный институт sni generis.»^[3576]

«Широко распространенно убеждение в пpинципиaльнoм paзличии задатка и частичного иcпoлнeния (и частичной уплатой), каковой вопрос особенно подробно освещается Ягеманом»^[3577]

«Ягеман приводит в доказательство paзличия между задатком и частичным исполнением pr. F. I. 3, 23 повторяющий Гая, Instit. Ill, 139 но противоположения задатка и части цены в приведенном усмотреть нельзя. Приводит отрывок Ульпиана в 1. II § 6, D. 19, i, в котором Ульпиан рассматривает случай, когда в задаток дано кольцо общего с частичной уплатой нет, что ясно из текста отрывка из того, что Ульпиан называл словом агга различные вещи, не следует, что и Гай делал то же самое. Здесь особенность словоупотребления Ульпиана неправильно приписывать ульпиановское словоупотребление Гаю. Ягеман, приводит слова 1. i С. 4, 54 но pretium обозначает всю цену, а не часть цены от противоположения задатка всей цене нельзя заключать к противоположению задатка части цены.»^[3578]

«Не в силах доказать, что Гай различает задаток и частичную уплату в счет покупной цены. Калогиру рассуждает иначе, чем Ягеман -Pars" pretii дается solvendi causa, arra дается comprobandi causa; следовательно, между ними нет общаго. Признавая что иногда arra употребляется взамен pars pretii (напр. Сцеволой – ibid. р. 15 слл. и р. 21). Думает, что Гай в таком смешении не повинен, ибо отрывки Гая содержат учение о задатке, как институте sui generis полагает, что наиболее рельефна истинная природа задатка -в фрагментах Ульпиана (ibid. р. 15) говорищие о данном в задаток кольце, т. к. в этих случаях особенно ясен подчеркнутый Гаем конфирматорный характер задатка. Эти рассуждения отпадут сами если докажем, что нет нужды усматривать у Гая построения своеобразного института задатка. На стр. 78—83 ор. cit. Калогиру рассматривает вопрос следует в данном сомнительном случае презумировать: задаток или частичную уплату. Калогиру на стр. 83 говорит, что римским классикам приходилось иметь дело (за исключением Ульпиана) только с задатком, качественно однородным с тем доставлением, к которому обязана давшая задаток сторона (т. е. со случаями греческого аррабона), что римские классики, в частности и Гай — имеют ввиду такиe, по Калогиру, провинциальные случаи, признается им на стр. 14 ор. cit.). Римские юристы, по Калогиру, готовы рассматривать задаток как частичное исполнение, т. е. никакого «novum» в конкретных отношениях подавщих им повод создать понятие задатка, нет отсюда следовало бы сделать вывод, что в классическом римском правe особенное слово агга, но нет особого, соответствующего ему юридического понятия sui generis, каковое оказалось бы излишним, не соответствующим их специфическим бытовым отношениям. Калогиру желяет это понятие сохранить, а потому ссылается на чуждые классикам жизненные отношения говорит что в современной Италии и Греции (откуда он и гдe наблюдал этот обычай) кучера дают нанявшему их лицу монету получаемую при расплате обратно называемую задатком. Для задатка классического права эти ссылки не значимы.»^[3579]

«у Гая нет указания на задаток, как на юридическое понятие sni generis. С Гаем согласен и не приписываю «агга» особого значения, отличного от понятия первой уплаты покупателя по договору купли-продажи. В такой уплате безспорное признание договора, на основании которого она произведена; в этом смысле подобная уплата - свидетельство о заключении договора. Толковать выражение Instit. III, 139 вне связи с предшествующими этим словам положениями, нельзя; следует постоянно иметь ввиду руководящую мысль Гая в рассматриваемом отрывке что купля продажа -консенсуальный договор. Если бы она (как, напр. в греческом праве) договор реальный, то для ее заключения требовалось бы полное исполнение обеими сторонами, а для ее заключения обывательски требовалось бы по меньшей мере частичное исполнение одной из сторон передачей аррабона тогда переда-«^[3580]

«чей задатка впервые конституировалось бы правоотношение между давшим задаток, и взявшим. В противоположность этой конституторной функции задатка Гай отмечает, что передача некоторой суммы «arrae nomine» предполагает (в этом убеждает элементарный житейский опыт), что предварительно состоялся договор купли-продажи в консенсуальном смысле, а потому передача задатка -признак (симптом) того, что ранее заключена купля-продажа. У Гая не столько определение понятия задатка по существу, сколько опровергается ходячий в восточных провинциях взгляд на задаток и отмечается его новая фактическая функция. Ведь по греческому праву купля-продажа договор реальный, передача аррабона доказывала, что юридически купля-продажа не состоялась, т. е. эта передача имела смысл, дiaмeтpaльнo противоположный передаче римской агга. Не имеет ввиду противополагать понятию агга и pars pretii будто передача денег solveudi causa после заключения договора купли-продажи, не сопровождаемая специальным заявлением что эта сумма дается «arrae nomine», не имела бы фактического значения какое у передачи чего-либо в задаток. У Гая нет определения задатка как юридического понятия sui generis. Из»^[3581]

«слов Гая нельзя вывести, что он не дается solvendi causa как частичное исполнениея. Только указывает на юридически-безразличный мотив, в силу которого время, когда сторона начинает исполнять, выбирается близко от времени заключения договора. От того, что сторона приступает к исполнению вскоре после заключения договора, или спустя некоторое, даже большое время после заключения договора, юридическая природа исполнения не меняется. Задатка, как юридического института sui generis, Гай не знал. Это нельзя опровергнуть ссылкой на существование «агга», ибо оно, перестав быть техническим юридическим термином, продолжало существовать в разговоре употребляясь и юристами для обозначения частичных уплат в счет покупной цены делающиеся вскоре после заключения договора. Живучесть «агга» понятна -греческое право на востоке не вытеснено римским. Ввиду созвучия слов, обозначавших задаток на греческом и латинском соответственных понятий взаимодействие воскресило в послеклассический период «агга» в техническом смысле уже не классиков»^[3582]

««агга» употребляет, как синоним первого платежа в счет покупной цены, произведенная в непосредственной по времени близости к моменту заключения соответственного договора эти слова запутанны, непонятны и противоречивы, если, как это делается всеми современными усматривать определение задатка как юридического понятия sui generis. Ягемана Калогиру некоторые придерживаются обоих.»^[3583]

«Ягеман в учении об агга confirmatoria выдвигает на первый план чисто процессуальный момент -что передача стороной предмета в задаток другой стороне создает презумпцию в пользу того, что между ними состоялся договор. Ягеман очень суживает область применения этой презумпции, признавая, что она имеет значение редко -когда содержание потдверждаемого договора безспорно, т. ч. сомнительна только воля сторон юридически связать себя этим договором. Трудно отграничить в подобном агга confirmatoria от агга constitutoria подобная процессуальная функция задатка не затрагивает его материальной природы, а потому одинаково применима и к агга confirmatoria и к агга constitutoria»^[3584]