Категория « источник права »

 

Термин “источник права”, как таковой понимается по-разному различными учёными-правоведами. Это понятие само по себе многогранно и по этому каждый правовед может увидеть какой-либо аспект этого понятия для себя более значимым, нежели другие. Известный правовед царской России Н. М. Коркунов говорил, что источники права - «формы объективирования юридических норм, служащия признаками их обязательности в данном обществе и в данное время». С. С. Алексеев считает источником права «объективированный в документальном виде акт правотворчества». Л. И. Спиридонов, считает, что источник права есть «процесс селективной эволюции культуры, который вобрал в своих нормах поведения весь опыт человечества в социальной сфере». Шершеневич заменял термин источник права на категорию «форма права», под которым понимал «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм»

Попробуем провести разницу между данными определениями. Соотношение определений выглядит так: норма в объективированной форме, акт правотворчества в форме документа и процесс эволюции норм. Если первые два определения акцентируют внимание на основном элементе - документе, норме, акте, то последние два не отрицают предыдущие определения, а вбирают в себя еще и процесс по созданию и отбору таких источников. Эти определения увязаны с правотворческой деятельностью и иными процессами, которые способствуют применению, толкованию, реализации права. Именно они определяют действенность. В данной работе важнее будет работать с пониманием источника права, как акта, документа, как инструмента закрепления образцов поведения.

В пространстве Европы в основном под источником права понимается нормативный акт. Весьма спорна роль прецедента, так как преимущественно эти государства принадлежат к континентальной системе права, поэтому ученые в большинстве своём не признают нормативной силы индивидуального акта. Хотя в результате интеграционных процессов начинается сотрудничество с англо-саксонским правом, но из-за «контрольного пакета» романо-германской правовой системы идея о прецедент, как источнике права, подвергается сомнению.

Обычай применяется очень ограниченно лишь с санкции государств. Обычное право, частью которого является обычай, приобретает жизнь в результате «правотворческой деятельности судебных инстанций»

Исходя из предыдущих размышлений видно, что особая роль лежит на нормативном акте в связи с его внешним закреплением. Очевидно, что приоритет отдается закрепленным в материальной форме источникам. Это связано с тем, что они четко зафиксированы, могут быть воспроизведены неоднократно без искажений, которые могут быть свойственны обычаям. Может меняться практика применения, но невозможно игнорировать «написанное пером».

Кроме того, закрепление в материальной форме предопределяет наличие обязательной процедуры, наличие правил оформления, наличия правил применения. При этом в силу определенного содержания и процедур нормативный акт может исходить только от определенного субъекта, компетенция которого неоспорима и неопровержима. Это идеальный вариант закрепления норм права, чётко фиксирующий их и не вызывающий сомнений.

Однако нормы права не могут охватить все правовые вопросы. «В разных странах различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую регулятивную роль, обусловленную характером и местом каждой из них в правовой системе»

Исследуя вопрос об источниках права, не следует забывать и о том, что источник права и форма права могут не совпадать. Хотя в учебниках по теории государства и права эти термины отождествляются, они могут не совпадать при различных подходах. Источником права может признаваться способ признания той или иной нормы поведения в качестве обязательной. Это может быть деятельность какого-либо органа по возведению воли в закон. Формой права тогда будет являться форма того акта, которым эта воля воплощается в жизнь, конкретный источник права.

Возникает вопрос о разграничении собственно источника права и источника правовых норм. Эта проблема, если определять право, как совокупность общеобязательных и формально-определённых норм, казалось бы, отсутствует. Однако существуют различные точки зрения, обусловленные дифференциацией правопонимания. Если подойти к этому вопросу с точки зрения нормативисткого подхода к правопониманию, то на первый взгляд можно позволить отождествление этих категорий, но опять же и в рамках одного похода могут различаться мнения. Ведь и норма права сама по себе может по разным оценкам либо располагаться в одной статье или одном пункте какого-либо акта, либо она может быть разбросана по различным актам или в рамках разных статей одного закона, то есть либо бланкетным либо отсылочным образом.

Нельзя не учитывать и подходы социологической школы правопонимания, в рамках которой право заключено не только в норме, но и в жизни. Тогда логично записать «правовую жизнь», юридическую практику в систему норм. Тогда возникает вопрос об иерархии такого элемента в рамках системы источников. Таким образом, в данной работе к источникам права следует относиться во многом как к источникам норм права. Чтобы найти компромисс между спорной «жизнью» и источниками права, придется посмотреть как на источник на жизненную практику, воплощенную в актах компетентных органов, чтобы не отказываться полностью от такого подхода.

По иному, можно тогда рассмотреть вопрос с точки зрения естественного права, где нормы права дифференцируется, как свойственное природе человека и нормы законодательства. Здесь тоже отношения иерархии непонятны. Тогда получается, что истинный источник права - естество. Также странно смотреть на источник права с точки зрения психических представлений и отражений людей по поводу права.

Можно обобщить подходы к термину в связи с пониманием под источником права трёх факторов:

«1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т. п.)

) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т. д.)

) источник права в формально-юридическом смысле- это и есть форма права».

Если подвести некоторый итог анализу термина «источник права», то следует сказать, что основной акцент будет делаться собственно на норме права закрепленной в каком-либо официальном акте, имеющем обязательную силу, изданный компетентным органом. При этом не будут отрицаться иные элементы, которые предлагаются учёными-юристами. Так или иначе, придется затрагивать правотворческий процесс, практику реализации и применения права. Так или иначе, будет оцениваться и «жизнь» как источник права в её внешнем правовом оформлении. Эта сторона важна, но нам, прежде всего, будут интересны документы. Именно документы позволят лучше всего оценить иерархию. Не будет ставиться под сомнение их существование.

 

Виды источников права

 

Мировое пространство достаточно обширно. Так как на Земле проживают миллионы людей, которые живут в самых разных государствах с разными особенностями культуры, социальной жизни, то не может быть единого «набора» источников права. Конечно, процессы глобализации, локальных интеграций так или иначе пополняют и обогащают источники права даже ортодоксальных правовых систем, но соотношение и «основной игрок» на «рынке» источников права везде разный.

Самый основной критерий, исходя из первого параграфа настоящей главы - форма закрепления. Отсюда можно выразить первое деление источников права на закрепленные в документе, как наиболее универсальные и удобные, а также закрепленные в иной форме. Хотя традиционно все источники права делятся на санкционированный правовой обычай, судебный прецедент, правовую доктрину, нормативно-правовой договор и нормативно-правовой акт. Это основные источники права, которые, так или иначе, в определённой комбинации применяются в рамках разных правовых систем.

«Как свидетельствует история права, одной из доминирующих тенденций в развитии юридических источников является все большее повышение удельного веса нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свойствам (в особенности, формальной определенности юридических норм), актов, которые обеспечивают целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразны и удобны на практике». Поэтому изложение источников права во многом будет происходить с учётом исторического развития и возрастания роли нормативных актов.

. Первым объектом моего исследования будет правовой обычай, являщийся классическим источником правового регулирования с древних времен, со времени появления государств. Он является одним из древних источников права и в последующем признавался как самостоятельный вид действующего права. «Это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям».Говорить придётся не просто об обычае, а о санкционируемом правовом обычае, который появляется не просто в правовой сфере и носит не просто какое-то устойчивую трансляцию какого-либо поведенческого акта в силу привычки, но в силу государственного установления или санкции. Без санкции он он просто не получит силу. Если он будет молча исполняться субъектами права, это будет полезной привычкой, юридической практикой, формальностью, но не будет источником права. Будет весьма спорным вопрос о его легальности, будет возникать вопрос, не будет ли являться данный акт поведения произволом или игрой отдельных лиц. Лишь одобрение со стороны законной власти даёт ему право на жизнь, на обязательное подчинение. До санкции это больше походит на конформизм, на желание не выделяться, либо на отсутствие иного представления о правильности поведения в схожей ситуации.

Разложим санкционированный правовой обычай на элементы. Первый аспект в виде санкции государства уже был обозначен выше. Следующим элементом является правило поведения, которое является «правилом игры» между субъектами правовой жизни. Оно применимо к определенным субъектам, к определенным ситуациям. Правило поведения распределяет роли, наделяет определённым набором субъективных прав и юридических обязанностей каждого участника, определяет таким соотношениям правила их взаимодействия.

Признаками данного источника являются многократность, продолжительность, единообразность. Данный источник с теоретической точки зрения может применяться в вопросах шенгенского права касательно границ и в виде международного обычая, но в связи с высокой важностью вопроса его применение не является основным и роль его при решении вопросов очень незначительная, так как опосредует вопросы тесно связанные с шенгенским правом.

. Следующий источник - судебный прецедент. Это источник, свойственный древнему миру в период, когда правовой материал ещё недостаточно полный. Кроме того, он свойственен англо-саксонской правовой системе. В рамках правовой системы объединяющейся Европы есть судебные решения, которые приобретают обязательную силу для индивидуально-неопределённого круга лиц. Однако оспаривается признание их в качестве судебного прецедента.

Судебный прецедент нередко определяется и как юридический прецедент. Юридический прецедент обладает более широким характером в отличие от судебного прецедента. Юридический прецедент - «это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придаётся сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел». Получается, что мы имеем акт, обладающий двойственным характером. Получается, что он применяется по индивидуальному делу к конкретному субъекту. Его применение к этому субъекту однократно, решается конкретный правовой спор.

Однако это индивидуальное решение применяется спустя время для разрешения похожих правовых споров между субъектами. Если на нормативный акт мы можем сослаться применительно к отдельной статье, то ссылка на прецедент весьма проблематична. Мы ссылаемся на прецедент в целом, но сложно определить в какой части находится правовая позиция сама по себе. Судебное решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолюционной части. Для ссылки невозможно выбрать конкретную часть, ведь это отдельное дело. Очевидно, что выясняется суть дела. Здесь применяется толкование судебного решения полностью, вычленяя индивидуальные элементы конкретного случая. Таким образом, «обязательным для судов является не всё решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть дела, суть правовой позиции судьи, на основании которой выносится решение».

Теперь нужно разобрать основные характеристики судебного прецедента. Первой характеристикой является казуистичность. Так как прецедент является индивидуальным актом, он обладает конкретикой. Он применим к определенному виду субъектов и конкретным типам ситуаций, которые подобны отражённому в решении делу.

В силу более частого использования правоприменительной процедуры, чем правотворческой процедуры из-за большего количества органов обладающих правоприменительными полномочиями и узости правотворческой процедуры скапливается великое множество судебных решений, вынесенных отдельными инстанциями. Это создаёт конкуренцию между разными актами. Для более эффективного применения необходимо ограничить такие инстанции.

Разные инстанции могут по-разному толковать схожую ситуацию в силу разного объёма практики, в силу того, что в них осуществляют свою деятельность разные лица. В силу субъективных качеств они по-разному могут применять право. Это может вызвать противоречия между решениями, что осложнит выбор прецедента. С другой стороны это может дать определённую гибкость применительно к отдельным ситуациям, когда судье легче склониться к тому или иному решению.

Данный источник права применительно к теме работы имеет непосредственное отношение в связи с введением в правовую систему Европейского Союза шенгенского права. Это вызывает многочисленные дискуссии о его роли и возможности призваться в качестве источника права.

. Следующий исследуемый источник весьма спорен, но тем не менее он учитывается в теории права. Правовая доктрина свойственна времени, когда существует весьма развитое представление о праве и правовых явлениях, когда развита юридическая наука, Так еще в древнем Риме учитывались правовые позиции определённых юристов. Юридическая доктрина может пониматься как «размышления о регулятивной роли юридической науки».

Как же можно представить себе доктрину? Это результат толкования права с точки зрения научной и профессиональной практики, основанный на правосознании человека, его опыте работы в правовой деятельности. Если представить себе источник права, как правовую доктрину значит надо определить, где он закреплён. Доктрина представляет собой совокупность обособленных представлений о понимании тех или иных положений закона. Они закрепляются в научных источниках. Это могут быть научные монографии, диссертации, учебники.

Правовая доктрина в какой-то мере имеет определённую близость с прецедентом в силу того, что она берется не из закона, как такового, а преимущественно из толкования и общих законов справедливости. Прецедент основывается на практике, доктрина основывается во многом на теории, выводимой из анализа правовых ситуаций.

Возникает вопрос о том, как применить доктрину в современном мире. В отдельных случаях, конечно, может не оказаться закона, иных нормативных актов, обычаев, прецедентов по разрешению правовых споров. Тогда законы обычно предлагают обратиться к применению права по аналогии со схожими нормами, а при их отсутствии к общим принципам законодательства, к общим принципам права. Здесь возникает разумный вопрос о ом, как вывести общие принципы и как их применить. Здесь все определяется юридическими познаниями, правосознанием правоприменителя. По сути, он применяет правовую доктрину. Однако нельзя же так просто сослаться на книгу, автора, страницу, как это делается в дипломных, курсовых либо иных подобных работах. Это ведь закон. Ссылка происходит на общие принципы и на указание закона на возможность таких формулировок. Таким образом, можно сделать общий вывод, что при применении права элементы доктрины могут быть закреплены в правоприменительном акте, однако они выводятся в исключительных случаях и указывается не сама доктрина, а лишь применение аналогии права, когда все иные варианты регулирования исчерпаны.

Правовую доктрину можно считать источником права только в том случае, если не называть ее источником норм права. Она не может быть источником норм права, а только источником развития права, его понимания и лишь с дальнейшим закреплением в акте правотворчества может перейти на качественно иной уровень, перестав быть правовой доктриной. Нельзя оспорить её участие в развитии законодательства.

Применительно к шенгенскому праву мы не можем считать доктрину источником, но, несомненно, в основу различных судебных решений, в основу развития шенгенской правовой системы ложится правовая доктрина. Хотя она официально не признается, но она участвует в процессе приобретая отражение в решениях органов и актах нормативного характера.

. Теперь разберём те источники права, которые не оспариваются к качестве таковых. Нормативно-правовой договор является актом принятым совместно двумя или более сторонами, который выражает совокупную волю субъектов правотворчества и обретает силу нормативного характера.

Не случайно в названии данного источника права звучит термин «нормативный». Само слово договор употребляется в самых разных значениях. Могут существовать договоры, которые сами по себе не признаются договорами с позиций законодателя, так как регулируют сферы, не относящиеся к праву. Могут быть договоры, хотя и регулирующие правовые вопросы между сторонами путём установления для них субъективных прав и юридических обязанностей, но иметь значения для индивидуально-определённого круга лиц. Это акты индивидуального характера. Нормативно-правовые договоры рассчитаны на неоднократное применение к индивидуально-неопределенному кругу лиц.

Не случаен в них признак количественный, относящийся к сторонам. Сторон должно быть более одной. Если сторона одна и акт носит нормативный характер, то это, скорее всего, будет нормативно правой акт. Не менее важным является то, что договором права и обязанности закрепляются на добровольных началах и реализуются через волю лиц. Если эти субъекты органы власти, то их воля реализуется через уполномоченных ими лиц на ведение переговоров, принятие соответствующих договоров.

Такие договоры во многом в своём содержании определяются положениями законов. Ведь те или иные субъекты правотворчества действуют на основании правовых актов их утверждающих, они обязаны соблюдать действующее законодательство, и принимают решения на основании установленных процедур. Для нормативных договоров могут устанавливаться определенные специальные правила и процедуры. По своей юридической силе они могут сами определять содержание других правовых актов и быть ниже отдельных правовых актов.

Особым видом нормативно-правового договора выступает международно-правовой договор, в котором сторонами выступают специальные субъекты. Это могут быть государства, международные организации. Международный договор В соответствии со статьёй 2 Венской конвенции 1961 года означает «международное соглашение, регулируемое международным правом и заключенное в письменной форме:) между одним или несколькими государствами и одной или несколькими международными организациями; или) между международными организациями, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».

Эти акты находятся на особом уровне и стоят над внутригосударственными правовыми актами. Эта группа будет представлять особенный интерес в рамках системы шенгенских актов, которые во многом являются международными договорами. Эти акты являются и нормативно-правовыми актами по свойствам. К нормативно-правовым договорам они относятся по признакам множественности субъекта принятия.

Теперь выявим основные свойства нормативно-правового договора как источника права, его особенности. Как уже говорилось ранее, он носит нормативный характер. Отсутствие такого характера лишает его силы источника права.

Так как его заключают властные субъекты, либо субъекты обладающие рядом правотворческих полномочий, то данные субъекты должны выступать на основах равенства. Если одна сторона будет диктовать условия, то это не будет договорам. Конечно, одна сторона на основе закона может подчиняться другой стороне, но в силу смысла договорных отношений совместное урегулирование тех или иных вопросов не может подчиняться субординации.

Отсюда вытекает свойство добровольности заключения. Для заключения нормативно-правового договора формируются специальные комиссии, либо каждая сторону представляет специально уполномоченный на совершение таких действий представитель. Их обязанность формировать совместную волю, а не подчиняться воле одной из сторон.

Здесь же базируется общность интересов. Совместная воля представляет единое мнение сторон по поводу решения правовых вопросов в той или иной сфере деятельности. Это предполагает согласие сторон по главным условиям договора.

Кроме того, обе стороны должны иметь свои полномочия в регулируемой сфере деятельности, относительно которой заключается нормативно-правовой договор. Не будет иметь силы договор между субъектами, когда иная сторона не может обладать полномочиями в сфере договора. Договор представляет собой ответственность сторон, которые являются участниками такого договора. За неисполнение может быть применена ответственность и видами принуждения, которые обеспечиваются сторонами либо государственным принуждением

Нормативно-правовые договоры действуют на основе возмездности. Праву одного следует обязанность другого. Именно к этому и стремятся стороны во время переговоров по поводу заключения подобных договоров.

Нормативно-правовые договоры, очевидно, являются важной частью шенгенского права в связи с тем, что основой права явились международные договоры. Отношения в рамках шенгенской зоны основаны на взаимных обязательствах стран друг с другом.

. Теперь проанализируем самый распространенный вид источников: нормативно-правовые акты

Нормативно-правовые акты огромным достижением позитивного права, проводником естественного права в реальную правовую жизнь и важнейшим источником развития правовой науки. Хотя сила нормативного акта, как источника права не оспаривается, конечно же, подходов к пониманию данного явления немало. При этом определения, даваемые нормативно-правовому акту, раскрывают разные стороны этого явления.

На основании анализа этих актов можно дать одно ключевое. Нормативно-правовой акт представляет собой «официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения)».

НПА не просто основной, это господствующий источник права. Хотя в англо-саксонской системе права и велика роль судебных прецедентов, роль статутного права, то есть права нормативных актов, растёт и расширяется. Нормативно правовой акт приобретает ряд огромных преимуществ над иными источниками права.

Он принимается в определенных правотворческих органах, которые специально для этого наделены этой компетенцией. Иные лица не могут издать акт, только строго определённые лица. Это ведёт к надежности источника появления - органа. Не все органы наделены такой инициативой.

Принятие нормативно-правового акта принимается в специальной процедуры в отличие от правоприменительной процедуры при принятии прецедента. Это повышает качество нормативно-правового акта. Если прецедент привязан к конкретному случаю, то он страдает казуистичностью и отдельными упущениями жизни. Правотворческий процесс способствует повышению абстракции от конкретных случаях, сосредоточении на общности регулируемых казусов. Правотворческий процесс характеризуется научностью. В рамках правотворческой процедуры предусмотрены консультации с различными органами, что повышает их обоснованность, может исключить в дальнейшем коллизии понимания при их применении.

Нормативно-правовой акт - это не просто набор текста, он включает ряд реквизитов, указывающих на источник его издания. Он определённым образом структурирован для удобства применения, для правильного толкования. Помимо общей логики изложения, применяются особые правила к лексике, применяемой в законе.

В зависимости от развития он может быть изменен в специальной процедуре.

Нормативноправовые акты - это носители правовых норм, которые ясно и чётко выражены в их тексте. Они должны издаваться только определенным кругом субъектов. Не должно возникать коллизии правотворцев. Хотя могут быть сферы, где разные субъекты могут участвовать в решении вопроса. Такие вопросы решаются определением их компетенции в той или иной сфере и сила решений.

Письменная форма удобна в силу того, что не будет разного понимания содержания нормы права по конкретным вопросам, таким как виды санкций. Устная форма может что-либо добавить. Письменная форма исключает устные вставки санкций.

Нормативно-правовые акты сами входят в иерархическую систему актов и должны соответствовать нормативных актов более высокого уровня. Также они не должны противоречить и нормативно-правовым договорам, если те обладают большей юридической силой.

Все нормативно-правовые акты должны быть опубликованы, чтобы любой желающий мог с ними своевременно ознакомиться. Это форма связи между властвующим и подвластным субъектом.

Нормативно-правовые акты прошли долгую эволюцию и в силу их широкого распространения определенным образом могут различаться между собой. Дифференциация предполагает их деление на различные виды.

Деление нормативно-правовых актов на виды может проводиться по различным критериям. Они могут делиться в зависимости от устройства государства по уровням их принятия. В федеративных государствах иогут быть акты, принятые на федеральном уровне, и акты, принятые на региональном уровне. Кроме того, нормативные акты могут приниматься на уровне органов местного самоуправления.

По порядку принятия решения в органах власти они могут быть коллективными и единоличными.

Могут быть акты принятые одним органом и акты принятые совместно.

Нормативно-правовые акты, являются главными и определяющими и для регулирования вопросов, относящихся к ведению шенгенского права. В силу объёма регулируемых отношений очень большое значение приобретает совершенствование нормативной базы. Определяющую роль здесь играют нормативные акты. На структуру шенгенских актов и их разнообразие теперь всё больше влияет многообразие издающих акты институтов. Поэтому анализ этой категории является основным.