Договір франчайзингу (комерційної концесії)

 

Щоб укласти договір франчайзингу, потрібно спочатку провести підготовчу роботу.

Вибір франшизи. На практиці франчайзі не розпочинають справи з нуля. Коли підприємці купують франшизу, вони зазвичай отримують готове підприємство. Все, що їм потрібно, це виконувати вказівки фран­чайзера про те, як краще вести справу. Вказівки стосуються багатьох де­талей: який товар або послугу продавати; як продавати; як контролюва­ти витрати; які звіти готувати; яка тривалість робочого дня тощо.

До початку купівлі франшизи підприємець повинен пересвідчитись, що його рішення стати франчайзі є обгрунтоване. Проведення само­аналізу є першим етапом, на якому від підприємця вимагається визна­чити свою кваліфікацію та бажання. У подальшому треба обрати товар або послугу, знайти прийнятну франшизу. Для проведення ретельного аналізу можливостей угоди підприємцю доцільно звернутись до юриста, відпрацювати та відповісти на контрольний перелік питань.

Звернення до послуг юриста. Для підприємця має суттєве значен­ня отримання допомоги юриста, що знає юридичні аспекти франчай­зингу. Такий юрист може також інформувати підприємця повною мірою про його законні права до підписання договору франчайзингу. Важливо, щоб юрист проконсультував підприємця про його правові обов'язки перед франчайзером. Юрист може запропонувати поправки до проекту договору в інтересах підприємця як майбутнього франчайзі та для його захисту.

Блок питань щодо франшизи:

1. Чи ухвалив юрист договір франчайзингу після його вивчення?

2.Чи потрібно від вас за умовами франшизи будь-які кроки, які є нерозумними або незаконними?

3.Чи надає вам франшиза виключне право діяльності на даній тери­торії протягом строку дії франчайзингової угоди або франчайзер може продати другу чи третю франшизу для роботи на вашій території?

4.Чи має франчайзер зв'язки з будь-якими іншими франчайзинговими компаніями, що продають аналогічні товари або послуги?

5.За яких обставин і за яку ціну вам можна вийти з договору франчайзингу?

Блок питань щодо франчайзера:

1. Скільки років франчайзер займається бізнесом?

2. Чи має франчайзер репутацію чесного та порядного підприємця серед місцевих підприємців, що мають його франшизу?

3. Чи надав вам франчайзер показники чистого прибутку одного або більше підприємств франчайзингового типу, які ви самі перевірили ра­зом з франчайзі?

4.Чи надав вам франчайзер допомогу з питань програми підготовки управлінського персоналу, програми підготовки працівників, програми реклами, ідей з комерційного планування, фінансування?

5.Чи допоміг вам франчайзер знайти добре місце для розташування вашого франчайзингового підприємства?

6.Чи забезпечений франчайзер достатнім фінансуванням, щоб вико­нати свій встановлений план фінансової допомоги та розширення?

7.Чи є франчайзер одноособною приватною компанією або великою компанією з кваліфікованим та досвідченим колективом керівників?

8.Що може зробити для вас франчайзер із того, що Ви не можете зробити самі?

Блокпитаньщодо франчайзі:

1.Який власний капітал Вам необхідний для придбання франшизи та ведення франчайзингового підприємства?

2.Де Ви можете дістати необхідний Вам власний капітал?

3.Чи готові Ви відмовитись від певної незалежності дій в обмін на переваги, що надаються франшизою?

4.Чи справді Ви вважаєте, що маєте здібності, підготовку та досвід дляприбуткової роботи з франчайзером, своїми співробітниками та клієнтами?

5.Чи готові Ви мати тривалі ділові зв'язки з франчайзером, пропо­нуючи його товар або послугу своїм клієнтам?

Блок питань щодо ринку:

1.Чи провели ви будь-яке дослідження для виявлення наявності то­вару або послуги, які ви пропонуєте продавати за договором франчай­зингу, ринку на вашій території та рівня цін?

2.Чи буде населення вашої території зростати, зменшуватись або залишатись незмінним протягом наступних років?

3.Чи буде попит на товар або послугу, які ви передбачаєте для пропозиції?

4.Яка конкуренція існує на вашій території стосовно даного товару або послуги з боку франчайзингових та звичайних фірм?

Відповіді на всі ці питання допоможуть підприємцю уникнути неправильного рішення або не мати проблем внаслідок невиконання обіцянок. Це знижує ступінь ризику при укладанні договору. Підприємець, який цікавиться франшизою, повинен переконатись, на­приклад, у тому, що є програма підготовки кадрів; що роялті та плата за рекламу належний; що будь-які додаткові витрати прийнятні і що поста­чальники пропонують конкурентоспроможні ціни.

У міжнародній практиці існує певний порядок підготовки до укла­дення договору франчайзингу.

1. Франчайзер повинен у письмовому вигляді надати потенційному франчайзі таку інформацію:

□ своє повненайменування і місцезнаходження;

□ прізвища посадових осіб, відповідальних за пропозицію фрашизи;

□ результати свого фінансового розвитку за останні п'ять років;

□ список франчайзі, їхні адреси;

□ своя "судова історія" за останні п'ять років, тобто повідомити про судові процеси, які стосувались експлуатації франшизи або бан­крутства франчайзера;

□ розмір усіх платежів франчайзі на користь франчайзера за франчайзинговим договором (початковий внесок, розмір роялті, розмір рекламних платежів, вартість послуг, що надаються, вартість об­ладнання та інвентарю та інші платежі);

□ розмір інвестицій франчайзі у своє підприємство;

□ строк дії договору;

□ умови продовження і довгострокового припинення договору.

Цю інформацію франчайзер повинен повідомити франчайзі за 5-20 днів (залежно від вимог різних законів в тієї чи іншої країні) до підписан­ня франчайзингового договору або оплати франчайзі початкового вне­ску за договором. Такий строк називається "cooling period" (від "cool" — прохолодний) і вставлений законодавцями для того, щоб франчайзі мав змогу проконсультуватися з фахівцями з франчайзингу. Наприклад, за­конодавство Австралії зобов'язує франчайзі до підписання франчайзин­гового договору надати франчайзеру письмове підтвердження, що фран­чайзі отримав відповідні консультації фахівців або що він не потребує таких консультацій і рішення щодо придбання франшизи є усвідомле­ним. Протягом установленого періоду можна переговорити з іншими франчайзі з метою з'ясування, чи задоволені вони придбанням подібної франшизи. Добре обміркувати, чи варто мати саме цю франшизу. Інши­ми словами, час, що надається, необхідний франчайзі для прийняття обґрунтованого рішення.

2. Встановлюється певний період, протягом якого франчайзер пови­нен сам експлуатувати франшизу на своєму підприємстві. Пропонувати свою франшизу для користування франчайзі він може лише по закінченні цього строку. Так, законодавством США встановлено, що протягом перших двох років самостійної експлуатації франшизи фран­чайзер не має право пропонувати її до продажу третім особам.

Загальні рекомендації для сторін франчайзингового договору:

1. Необхідна детальна регламентація прав і обов'язків кожної із сторін. При виникненні спірних ситуацій між сторонами суд керувати­меться насамперед текстом договору.

2. Франчайзі має бути готовий до того, що франчайзер перший запропонує проект договору і скоріше диктуватиме свої умови, ніж узгод­жуватиме їх з франчайзі. Така поведінка франчайзера викликана тим, що він вважає себе більш досвідченим підприємцем даного профілю, якого франчайзі мусить "слухатись".

3.Франчайзеру необхідно захистити об'єкти своєї інтелектуальної власності.

4.Франчайзі повинен попросити у франчайзера надати копії свідоцтва про реєстрацію товарного знака в Україні. Якщо франчайзер — іноземна компанія, то необхідно звернутись до франчайзера з прохан­ням надати копію свідоцтва про реєстрацію знака в його країні, а також з'ясувати, чи зареєстрований знак в інших країнах. Ця інформація не­обхідна, оскільки франчайзі має бути впевнений, що права власника зна­ка і його права як користувача знака у випадку їх порушення третіми особами можна захистити в судовому порядку.

5.У будь-якому випадку при укладанні франчайзингового договору обидвам сторонам доцільно звернутись до послуг фахівців: консуль­тантів з франчайзингу, юристів, патентних довірених, аудиторів.

Розглянемо міжнародну практику формування та регулювання договірних відносин у системі франчайзингу.

Сторонами договору є франчайзер (правоволоділець) та франчайзі (користувач). Сторонами в договорі можуть бути юридичні та фізичні особи, зареєстровані як індивідуальні підприємці. За договором фран­чайзингу одна сторона (франчайзер) зобов'язується надати іншій сто­роні (франчайзі) за винагороду на строк або без визначення строку пра­во використання в підприємницькій діяльності франчайзі-користувача комплекс виключних прав, які належать правоволодільцу (в тому числі право на фірмове найменування, на комерційну інформацію, що охоро­няється, інші передбачені договором об'єкти виключних прав). Договір франчайзингу передбачає використання ділової репутації ікомерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі (із зазначенням або без зазна­чення території) використання стосовно певної сфери підприємницької діяльності (продаж товарів, одержаних від правоволодільця, або вироб­лених користувачем, здійснення іншої торгової діяльності, виконання робіт, надання послуг). Договір франчайзингу може передбачати переда­чу частки прав з володіння, користування та розпорядження іншими об'єктами інтелектуальної власності: винаходами, корисними моделями, ноу-хау.

Обов'язки франчайзера (правоволодільця):

1) передати користувачеві технічну, комерційну документацію та на­дати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, на­даних йому за договором франчайзингу, а також проінструктувати кори­стувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав. Франчайзер, розробляючи успішну ділову концепцію, повинен стандартувати всі процедури і положення, які зробили його бізнес успішним. Після стандартизації всі правила і процедури мають бути до­кументовані. Маючи цю документацію, він забезпечить кожного фран­чайзі практичною інструкцією у бізнесі. Ця інструкціяповинна бути

єдиною для всієї системи, що гарантує високу якість операцій всюди в системі;

2)установка усіх виплат. Франчайзер повинен встановити всі ви­плати, пов'язані з франчайзинговою системою. До виплат належать по­чатковий внесок, регулярну плату (роялті), виплату в рекламний фонд та інші внески за додаткові послуги, які пропонуються. Ці виплати і платіжні зобов'язання обумовлюються в договорі;

3)передача ділової і технічної інформації. Франчайзер створив вда­лу бізнес-концепцію, основа якої містить технічну інформацію. Для успішної діяльності його підприємства це знання має бути передано франчайзі через систему навчання і підтримки;

4)видати користувачеві передбачені договором ліцензію, забезпе­чивши її оформлення у встановленому порядку;

5)надавати користувачеві постійне технічне та консультаційне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

6)контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору фран­чайзингу. Франчайзер повинен підтримувати репутацію франчайзингової системи. Щоб успішно зробити це, йому потрібна система контролю якості, яка має застосуватись до всіх діючих франчайзі у системі;

7)забезпечення постійної підтримки. Франчайзер повинен забез­печувати постійну підтримку кожному франчайзі, включаючи підви­щення кваліфікації, підтримку в управлінні та оперативні послуги на вимогу;

8)укладення і підтримка ексклюзивних договорів щодо поставок. У франчайзера є можливість вести переговори про вигідні умови поста­вок з великими постачальниками сировини і обладнання (наприклад, борошна для пекарень або кухонних меблів для спеціалізованих мага­зинів). Ці спеціальні знижки дають можливість франчайзі значно змен­шити свої витрати;

9)уточнення графіка розвитку. Франчайзер несе повну відповідальність за створення конкурентних умов для тих франчайзі, які бажають володіти більш ніж однією франшизою. Ці умови залежать від успіхів конкретно­го франчайзі і повинні контролюватись франчайзером;

10)надання захищеної території. Франчайзер під час підписання договору повинен обумовити захищену територію, на якій франчайзі працюватиме. Це робиться для гарантії того, щоб на обумовленій території Fie буде відкрито інших франшиз цієї ж марки;

11)визначення умов розриву і продовження контракту. Франчайзер визначає у франчайзинговому договорі положення про розрив відносин з франчайзі. Ці положення повинні бути стандартизовані й застосовува­тись однаково в усій франчайзинговій системі.

Обов'язки франчайзі (користувача):

1) сплачувати франчайзеру винагороду за користування його права­ми на об'єкт інтелектуальної власності та за надані додаткові послуги, зокрема: виплата початкового внеску за франшизу; виплата роялті, які визначає фрачайзер за розміром і строками у договорі; інші виплати;

2)використовувати при здійсненні передбачене договором фірмове найменування. Франчайзі при виконанні франчайзингового договору погоджується використовувати торговий знак. Це використання обме­жено і має проводитись у формі, що задовольняє франчайзера;

3)забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконуваних робіт, послуг, що надаються, якості ана­логічних товарів, робіт і послуг, що пропонує франчайзер;

4)додержуватися інструкцій і вказівок франчайзера, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу виключних прав, у тому числі вказівок стосовно зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, що використову­ються користувачем при здійсненні наданих йому за договором прав;

5)надавати покупцям, замовникам усі додаткові послуги, на які во­ни могли б розраховувати, купуючи, замовляючи товар або послугу безпосередньо у франчайзера;

6)не розголошувати секрети виробництва франчайзера та іншу, одержану від нього конфіденційну інформацію. Франчайзі, купуючи франшизу, погоджується дотримуватись виробничих стандартів, які встановлені франчайзером. Ці стандарти призначені для підтримки єди­ного підходу серед існуючих франчайзі;

7)інформувати покупців, замовників найбільш очевидним для них способом про те, що він використовує фірмове найменування, знак для то­варів і послуг або інший засіб індивідуалізації за договором франчайзингу;

8)виконання програми франчайзера. Франчайзі повинен виконува­ти всі вимоги франчайзингової програми. Ці вимоги є умовою од­норідності послуг, що надаються в усій франчайзинговій системі. Не­спроможність дотримання цих стандартів може призвести до розриву договору з франчайзером.

Механізм франчайзингових відносин наведено на рис. 2.7. Договором франчайзингу можуть бути передбачені обмеження прав сторін, зокрема:

□обов'язок франчайзера не надавати іншим особам аналогічні ком­плекси виключних прав для їх використання на закріпленій за франчайзі- користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

□обов'язок франчліізі не конкурувати з франчайзером на території, на яку поширюється чинність договору франчайзингу стосовно підприємницької діяльності;

 

 

Рис. 2.7. Схема взаємодії сторін за договором франчайзингу

 

□ відмова франчайзі від одержання за договором франчайзингу аналогічних прав у конкурентів франчайзера;

□ обов'язок франчайзі погоджувати з франчайзером місце розташу­вання комерційних приміщень, які мають використовуватися при здійсненні наданих за договором виключних прав, а також їх внутрішнє та зовнішнє оформлення.

Розмір, форма, строки внесення та порядок перегляду винагороди за договором франчайзингу визначаються за домовленістю сторін. Винаго­рода за договором франчайзингу може виплачуватися користувачем франчайзеру у формі разових або періодичних платежів, відрахувань від обороту (виторгу) або в іншій формі.

Договір франчайзингу має бути укладений у письмовій формі. Недо­тримання письмової форми договору має наслідком його недійсність.

Якщо договірні зобов'язання виконуються нормально, сторони зацікавлені в продовженні договору. Бажано, щоб умови пролонгації до­говору були ретельно розписані. Робота з підготовки продовження дого­вору включає до себе не тільки обмін письмовими повідомленнями за певний час до закінчення строку дії угоди, а й домовленості сторін про можливу зміну умов договору. Чи буде змінюватись розмір роялті? Чи зобов'язаний франчайзі провести ремонт торгових приміщень та онов­лення обладнання? Чи повинен персонал франчайзі пройти повторні на­вчальні курси?

Як правило, франчайзингові договори є довгостроковими. Бажання франчайзера укласти з франчайзі договір па короткий строк, наприклад, на 1 рік, повинно насторожити франчайзі. Можливо, що франчайзер не

збирається повідомляти його цінне ноу-хау, тобто франшиза, що пропо­нується до експлуатації є "незрілою" і сам франчайзер не впевнений у її успішності.

Франчайзі повинен розуміти, що процес укладення франчайзингового договору може бути тривалим і складним. Це викликано низкою причин, зокрема, тим, що фактично франчайзер відчуває себе таким же незахищеним, як і франчайзі. Внаслідок цього процес прийняття рішен­ня щодо укладення або неукладення договору може стати для франчай­зера таким же відповідальним, як і для франчайзі.

Поведінка кожної із сторін договору франчайзингу має бути добросовісною в частині виконання своїх обов'язків. Але на практиці можуть мати місце конфліктні ситуації, недобросовісність партнера — франчай­зера або франчайзі. Припустимо, що франчайзер створив франшизу, тобто розробив торговий знак, вирішив, що цей торговий знак буде ви­користовуватись при здійсненні підприємницької діяльності, і має ноу-хау ведення справи. Франшиза не проходила апробації або ця апробація була короткостроковою. Франчайзер розрекламував себе, окремі підприємці висловили бажання придбати франшизу і зробили це, тобто уклали договір франчайзингу, внесли початковий внесок, придбали відповідне обладнання, товари, матеріали за вказівкою франчайзера. Під час експлуатації такої франшизи у франчайзі можуть виникнути питан­ня, на які франчайзер не спроможний дати відповіді, або з часом з'ясується, що вкладені у франчайзингове підприємство кошти почнуть окупатись не через 2 роки, як планував франчайзі, а через 5 років. Мо­жуть мати місце й інші проблеми. Отже, франчайзі придбав "незрілу" франшизу, чого б він ніколи не зробив, знаючи про це раніше.

Добросовісний франчайзер разом з франчайзі намагатиметься ви­правити недоліки франчайзі, однак фінансові ресурси вже вкладені, а недоотримані, але заплановані прибутки фактично стали збитками. Недо­бросовісний франчайзер у такій ситуації просто залишить франчайзі на самоті з його проблемами.

Недобросовісним може бути й франчайзі. Він знає, що суть франчай­зингу полягає в секретній системі франчайзера. Завдяки цьому йому вдається отримати прибуток. Франчайзі ставить перед собою завдання пізнати систему. Франчайзинговий договір укладений, початковий вне­сок сплачений, секрети ведення бізнесу розкриті. І несподівано фран­чайзі може подати в суд заяву про визнання франчайзингового договору недійсним з тієї причини, що договір укладений внаслідок помилки. Або інший варіант: якщо справи у франчайзі вже йдуть успішно, то може ви­никнути бажання щодо розірвання договору з франчайзером для веден­ня бізнесу самостійним шляхом. У такій ситуації загроза не тільки в то­му, що франчайзер "виростив" для себе конкурента. Головне побоювання — це відплив секретної інформації у франчайзера, його

досвіду в управлінні й технології ведення успішного бізнесу на користь недобросовісних осіб.

На сьогоднішній день законодавство України достатньою мірою забезпечує охорону інтелектуальної власності. За умови грамотного засто­сування нормативної бази можна уникнути від недобросовісного вико­ристання прав на об'єкти інтелектуальної власності. У зв'язку з тим, що сам по собі ринок інтелектуальної власності в Україні ще "молодий", де­які суб'єкти господарської діяльності через нездатність або небажання забезпечити собі правову охорону об'єкта інтелектуальної власності не­суть великі витрати часу, коштів та психологічної напруги. Відповідно до договору франчайзингу можуть бути використані виключні права на цілу низку об'єктів інтелектуальної власності, до яких відносяться, зок­рема, знаки для товарів та послуг, винаходи, корисні моделі та промис­лові зразки.

Охорона товарних знаків в Україні може здійснюватися за двома процедурами:

□національної (згідно із Законом України "Про охорону прав на зна­ки для товарів та послуг");

□міжнародної — на підставі Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків. Заявка подається через національне відомство у Міжнародне бюро Всесвітньої організації інтелектуальної влас­ності.

Якщо йдеться про національну процедуру, то заявка на реєстрацію знаку подається у Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (надалі — Держдепартамент), зокре­ма в Український інститут промислової власності (Укрпатент). Після розгляду в інституті пропозиції у випадку позитивного висновку експер­тизи, Держдепартаментом видається свідоцтво України на знак для то­варів та послуг. Строки розглядання заявки в Укрпатенті — до двох років.

Охорона винаходів та корисних моделей в Україні здійснюється згідно із Законом України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі". Охорона промислових зразків регулюється Законом України "Про охорону прав на промислові зразки". На винаходи, корисні моделі та промислові зразки видається патент.

Патент на винаходи видається на строк дії 20 років за умови оплати річних зборів та підтримку його в силі. Можливе отримання декла­раційного патенту без проведення кваліфікаційної експертизи на строк дії 6 років.

Патент на корисну модель видасться на 10 років за умови сплати річних зборів та підтримку його в силі.

Патент па промисловий зразок видається на 10 років з можливістю продовження ще на 5 років за умови оплати річних зборів та підтримку його в силі.

Використання виключних прав у договорах франчайзингу на вказані об'єкти інтелектуальної власності передбачає реєстрацію передачі цих прав на підставі ліцензійних угод та обов'язкової реєстрації такої пере­дачі у Держдепартаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України. Використання виключних прав на інші об'єкти інтелек­туальної власності, такі як фірмові найменування (найменування суб'єкта підприємницької діяльності), комерційна інформація, у тому числі ноу-хау, не вимагає реєстрації передавання виключних прав на за­значені об'єкти у Держдепартаменті.

Договір франчайзингу часто плутають з іншими видами договорів, оскільки він містить елементи різних договорів: ліцензійного, договору про спільну діяльність, договору комісії, агентського договору.

Ліцензійний договір передбачає використання прав на окремі об'єкти інтелектуальної власності, за договором франчайзингу комплекс прав, що передається, необмежений. Ліцензійний договір має вужчу спрямованість і не зобов'язує учасників працювати в одній системі; умо­ви договору франчайзингу випливають з єдиної для сторін цільової ус­тановки розвитку і розширення системи. Умови ліцензійного договору є лише частиною договору франчайзингу.

Договір про спільну діяльність передбачає збіг кінцевих інтересів партнерів і постійне їхнє співробітництво у рамках договору; за догово­ром франчайзингу співробітництво сторін має інший характер та обме­жувальні для сторін зобов'язання.

На відміну від договору комісії та агентського договору договір франчайзингу не містить елементів представництва або комісії, оскільки сторони діють тільки від свого імені, у своїх інтересах та за свій рахунок.

Дистриб'юторський договір має деяку схожість з договором франчай­зингу товару. Однак дистриб'ютор, котрий працює за договором, отримує від виробника товарів винагороду; користувач (франчайзі) сплачує правоволодільцеві (франчайзеру) за можливість роботи з використанням його торгового знаку і отримує переваги загальних принципів системи.