За пределами дебатов Харта / Дворкина: проблема методологии в юриспруденции (2003)

Последние три десятилетия большинство работ англо-американской философии права концентрируются вокруг того, что называется «поле-мика Харта/Дворкина», полемики, которая началась с отдельных пунк-тов критики Рональдом Дворкиным главной работы в англоязычной юриспруденции в двадцатом веке, книги Харта 1961 г. «Понятие пра-ва». Заключительное слово Харта в этой полемике сейчас доступно для нас в посмертно опубликованном «Постскриптуме» к книге «Понятие права», тогда как Дворкин не опубликовал чего-либо содержательно нового об этой полемике после выхода его книги «Империя права» в 1986 г.

В настоящий момент есть возможность остановиться и спросить, играет ли полемика Харта/Дворкина такую же организующую роль в юридических исследованиях двадцать первого века, как в конце двадца-того. Я склонен ответить на этот вопрос отрицательно, хотя, конечно, я уверен, что с трудом можно представить будущее юриспруденции без ключевой книги Харта в ее основании. Более того, как кажется мне и многим другим, отдельные аспекты полемики Харта с Дворкиным при-вели к его явной победе, в то время как даже эвристическая ценность критики Дворкиным Харта может быть сегодня под сомнением …

Оценка теории права Г. Харта и критики Р. Дворкина

Харт не имел намерения рассуждать о «правилах» в «Понятии права» с исключенем возможности того, что в некоторых правовых системах стандарты, которые Дворкин называет «принципами», могут быть юри-дически обязательными... пока же «правила», включающие то, что Дворкин называет «принципами», не управляют принятием решения, судьи действуют по усмотрению, и доктрина усмотрения Харта не охва-тывается фактически разделением Дворкиным «сильного» и «слабого» усмотрения судьи.

Дворкин проводит различие между доктриной, называемой «силь-ным» усмотрением – видом усмотрения, когда принимающий решение не имеет обязательств на основе стандартов, установленных властью, в этом вопросе, – и доктриной «слабого» усмотрения, о которой говорит, что стандарты должностным лицом должны применяться, но не могут быть применены механически, а требуют использовать рассужде-ние <…> Для позитивиста интересна доктрина усмотрения в сильной версии, но, утверждает Дворкин, когда мы допускаем, что принципы могут быть правом, невозможен случай, чтобы судьи не были связаны авторитетными стандартами: верно, что они могут быть вынуждены

 

использовать суждение при применении принципов, наподобие «ни один человек не вправе извлекать выгоду из собственного правонару-шения», но это предполагает и то, что судьи обладают слабым усмотре-нием независимо от применения принципов <…>

Харту необходима его «описательная социология» как более слабое требование, что существование условия для некоторого (не любого) рассуждения об «обязанностях» является лишь фактом соответствую-щего поведения на основе признания правила, описывающего это пове-дение с внутренней точки зрения <…> Дворкин же полагает, что кон-цепция права должна объяснять, как возможно, чтобы закон предусмат-ривал общее обоснование для осуществления принудительной власти государством. Но такое предположение, очевидно, не разделяется Хар-том, неясно даже, почему каждый теоретик разделял бы его. Как пишет Харт, моя цель в этой книге («Понятие права») – создать общую и опи-сательную теорию о том, что есть право. Она общая в том смысле, что не зависит от любой конкретной правовой системы или правовой куль-туры, но дает объясняющую и явную оценку права как комплексного социального и политического института в управленческом (и в этом смысле «нормативном») аспекте <…> Но Дворкин, ограничивая оценку права только теми случаями, где осуществление принудительной власти в соответствии с законом может быть морально оправдано, явно меняет цель <…>

Позиция Харта – версия «умеренного позитивизма», пока он при-знает, что содержание правила признания в обществе выводится из практики должностных лиц при решении ими вопросов о легальности. Умеренные позитивисты следуют позитивистской доктрине, что право и мораль понятийно независимы друг от друга… поэтому в правовой сис-теме мораль не является критерием юридической действительности.

Теория Дворкина была лишь гибридом – «третьим путем» между позитивизмом и теорией естественного права… Но если Харт прав, то теория Дворкина – не третий путь в целом, а только реализация отдель-ной юридической теории. Дворкин просто описывал правило признания для тех правовых систем – вероятно, американской – в которых есть конвенциональная практика между судьями о разрешении вопросов юридической действительности обращением к моральному крите-рию <…>

Критики признают, что юриспруденция является понятийной и ин-туитивной, но оспаривают… характеристику «методологического пози-тивизма» Харта (и других позитивистов), названия его позиции о том, что «юридическая теория может предложить нормативно нейтральное описание отдельного социального феномена, называемого правом».

Теоретики, говорит Финнис, не могут дать теоретического описания и анализа социальных фактов (включая право), если они не участвуют в работе по оценке и осознанию того, что реально является благом для людей, и того, что реально требуется практической рациональностью, следовательно, объяснения, что должно делать.

Харт также признает герменевтическое содержание оценок соци-ального феномена: чтобы было адекватное описание человеческой со-циальной практики, необходимо уделить внимание тому, как участники на практике осознают ее значение и цель (Leiter B. Beyond the Hart / Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence // American Journal of Jurisprudence. 2003. Vol. 48. P. 1, 2).