Оценка состояния конкуренции институтами гражданского общества

При оценке состояния конкуренции в Российской Федерации и эффективности государственной политики по развитию конкуренции, в том числе учитываются подходы, формируемые институтами гражданского общества, их оценка существующих проблем на российских товарных рынках и в регуляторной среде, предложения по совершенствованию государственной политики в сфере развития конкуренции.

В 2021 году в ФАС России поступили материалы саморегулируемых организаций, общественных организаций, профессиональных союзов и советов потребителей, в том числе от: Ассоциации антимонопольных экспертов, Ассоциации «Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных юристов», Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, Общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства «ОПОРА РОССИИ», Общероссийской общественной организации «Деловая Россия», Автономной некоммерческой организации «Агентство стратегических инициатив по продвижению новых проектов», Ассоциации юристов России, Ассоциации Регионального отраслевого объединения работодателей «Сахалинское Саморегулируемое Объединение Строителей», Ассоциации Компаний Розничной Торговли (АКОРТ). Также материалы поступили от Аналитического центра при Правительстве Российской Федерации.

В целом институты гражданского общества указывают на успешное применение антимонопольными органами действующих институтов, включая механизмы выдачи предупреждений и предостережений, а также на необходимость реформирования правового регулирования деятельности естественных монополий и обеспечения перехода отдельных сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка и сферы тарифного регулирования.

В частности, Торгово-промышленной палатой Российской Федерации (далее – ТПП РФ) отражено, что в настоящее время широко используются механизмы выдачи предупреждений и предостережений, что позволило к 2020 году в 3 раза сократить количество возбужденных дел нарушений по сравнению с 2015 годом. Также отмечается, что в период кризиса, вызванного распространением коронавирусной инфекции, отдавался приоритет предупредительным мерам. По уже вступившим в законную силу к началу карантина постановлениям о привлечении к административной ответственности были применены механизмы рассрочки.

По мнению ТПП РФ, введение иммунитетов для компаний с годовой выручкой до 400 млн. руб. по злоупотреблению доминирующим положением позволило сократить необоснованное давление на малый бизнес по этой статье, а разработанный ФАС России и вступивший в силу федеральный закон, предусматривающий введение норм об антимонопольном комплаенсе как системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям законодательства, должен помочь компаниям снизить антимонопольные риски и предотвратить нарушения.

Ассоциация «Некоммерческое партнерство «Объединение Корпоративных Юристов» (ОКЮР) (далее также – Ассоциация «НП «ОКЮР», ОКЮР) отмечает важность дальнейшего развития в России института саморегулирования в отдельных сферах деятельности ФАС России, в том числе в торговле и в рекламе. Так, инструменты саморегулирования хорошо зарекомендовали себя во многих странах мира и уже активно развиваются в России. Саморегулирование позволяет оперативно внедрять передовые практики, устанавливать четкие стандарты и обеспечивать их соблюдение во всех отраслях бизнеса. Оно позволяет максимально гибко без увеличения административной нагрузки решать возникающие у бизнеса вопросы и разрешать споры между участниками взаимоотношений.

Отмечается, что на начальных этапах развития саморегулирования немаловажна поддержка регулятора, в том числе путем внедрения необходимых законодательных механизмов. Для полноценной работы саморегулирования в рекламе, по мнению ОКЮР, требуется принятие закона, который определяет права и ключевые функции саморегулируемых организаций в этой области. В данном вопросе бизнес рассчитывает на активное содействие ФАС России.

Вместе с тем в представленных материалах содержатся также оценки существующих, по мнению институтов общества, проблем в определенных сферах экономики, включая вопросы состояния конкуренции на товарных рынках и их регулирования, а также предложения по их решению.

Особое внимание уделяется вопросам единообразия практики применения законодательства в сфере закупок. По мнению ТПП РФ, в настоящее время предоставлена возможность принятия субъективных решений о выдаче или невыдаче предписаний, что негативно влияет на сроки осуществления закупок, в том числе на сроки, отведенные на реализацию национальных проектов, федеральных и региональных целевых программ, выполнение заданий государственного оборонного заказа.

Также Общероссийской общественной организацией «Деловая Россия» (далее также - ООО «Деловая Россия») и ТПП РФ отмечается, что по делам о картелях возросло давление на малый бизнес, доля дел против субъектов МСП выросла с 60% до 87%. Указывается, что предприниматели выражают обеспокоенность по данному вопросу и возражают против ужесточения ответственности за заключение антиконкурентных соглашений (картелей), поскольку оно не может являться решением проблем с картелями, поскольку такие изменения увеличат необоснованное давление на предпринимателей и могут оказать негативное влияние на бизнес климат в Российской Федерации.

Вопросы обеспечения конкуренции и регулирования отдельных товарных рынков:

В сфере услуг связи

Общероссийская общественная организация малого и среднего предпринимательства «ОПОРА РОССИИ» (далее также - «ОПОРА РОССИИ») отмечает следующие проблемы на рынке оказания почтовой связи:

1. Все операторы почтовой связи действуют в соответствии с принципом равноправия в осуществлении деятельности по оказанию услуг почтовой связи и на началах добросовестной конкуренции независимо от форм собственности (ст.5 Федерального закона «О почтовой связи», ст.5 Федерального закона «О связи»).

В то же время, Правилами оказания услуг почтовой связи, (утв. Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31 июля 2014 г. № 234 (далее – Правила) предусматривается, что направление отправителем простых и заказных почтовых отправлений, пересылаемых в форме электронного документа, осуществляется с использованием информационной системы организации федеральной почтовой связи. Информационная система организации федеральной почтовой связи предназначена для обеспечения пользователям услугами почтовой связи возможности отправки и получения простых и заказных почтовых отправлений в форме электронного документа, с подтверждением фактов приема и доставки (вручения) таких отправлений (п. 51 и 52 Правил). Организацией федеральной почтовой связи является АО «Почта России».

Таким образом, актом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, по мнению предпринимательского сообщества, установлено ограничение возможности доставки юридически значимых сообщений в электронной форме иными операторами почтовой связи.

Негосударственные операторы почтовой связи, оказывающие услуги по пересылке бумажных почтовых отправлений, осуществляют свою деятельность на основании аналогичных лицензий, при этом электронная пересылка почтовых отправлений является лишь технически новой формой осуществления данных операций и не определена законодателем как отдельный вид деятельности, подлежащий лицензированию.

На основании приведенной выше нормы Правил оказания услуг почтовой связи единственным оператором почтовой связи, имеющим возможность получить доступ к СМЭВ, посредством которой будет осуществлен документооборот в электронной форме, является также АО «Почта России».

Все остальные операторы почтовой связи получают отказы в присоединении к СМЭВ в связи с отсутствием правовых оснований для подключения.

Таким образом, негосударственные операторы почтовой связи имеют право осуществлять пересылку почтовых отправлений в бумажной форме и не имеют права пересылать электронные почтовые отправления.

Сложившаяся ситуация, по мнению «ОПОРЫ РОССИИ», сдерживает цифровое развитие в данной сфере.                                         Негосударственные операторы почтовой связи исключительно за счет частных инвестиций готовы создавать и создают собственные информационные системы для обмена юридически значимыми сообщениями.

2. АО «Почта России», являясь естественной монополией, допускает, по мнению предпринимателей, установление монопольно низких цен.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 637 от 24.10.2005 «О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной почтовой электросвязи общедоступной почтовой связи» ФАС России ежегодно утверждает для АО «Почта России» предельные (максимальные) тарифы на услуги общедоступной почтовой связи. При этом пункт 15.2 указанного Постановления Правительства РФ АО «Почта России» предоставлена возможность вводить дифференцированный тариф в зависимости от объема выполненных технологических операций по обработке почтовых отправлений, количества почтовых отправлений и иных показателей.

Однако за сферой государственного регулирования остаются условия предоставления дифференцированного тарифа. Это приводит к тому, что, как правило, пониженные тарифы применяются АО «Почта России» выборочно (в отношении конкретного заказчика) и в основном в тех регионах, где присутствует конкуренция в лице негосударственных операторов почтовой связи и не применяются в тех регионах, где конкуренция отсутствует.

Таким образом, негосударственные операторы почтовой связи фактически не защищены перед субъектом естественной монополии, получающим государственную поддержку, и не в состоянии противостоять его ценовой политике, которую он, в свою очередь, может себе позволить в результате получения государственной поддержки.

Рассматриваемая ситуация негативно сказывается на состоянии конкуренции в сфере оказания услуг почтовой связи и может привести к существенному уменьшению доли участия негосударственных организаций в данной сфере. Установление для АО «Почта России» предельных максимальных тарифов с возможностью их бесконтрольного и безнаказанного снижения является возможностью для злоупотреблений со стороны естественной монополии своим доминирующим положением и возможным способом устранения конкурентов с соответствующего рынка услуг.

По мнению «Опоры России», необходимо изменить порядок тарифного регулирования и устанавливать не предельные тарифы на услуги почтовой связи, а минимальные тарифы или тарифные диапазоны на каждую операцию, входящую в состав услуги, на которую утвержден тариф ФАС России.

3. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2018 № 1640 утверждены Правила недискриминационного доступа на товарный рынок услуг общедоступной почтовой связи (далее – Правила недискриминационного доступа, Правила). По истечении двух лет с момента вступления их в силу на практике выявились фактическая неэффективность и неисполнение со стороны АО «Почта России» - владельца сети общедоступной почтовой связи (согласно пункту 6 указанных Правил АО «Почта России» обязано предоставить иным операторам почтовой связи доступ к услугам межоператорского обмена).

АО «Почта России» отказывает негосударственным операторам почтовой связи в предоставлении доступа к полному спектру возможностей, предусмотренных Правилами оказания услуг почтовой связи (далее – Правила) и входящих в комплекс операций по обработке, перевозке и доставке (вручению) письменной корреспонденции адресату.

Например, АО «Почта России» установило запрет на оказание услуг в рамках Межоператорского договора на пересылку почтовых отправлений с уведомлением о вручении (п.10 Правил), на пересылку почтовых отправлений разрядов «Судебное», «Административное» (п.15 Правил), почтовых отправлений в электронной форме (п.53 Правил).

Таким образом, основное назначение Правил недискриминационного доступа, призванных обеспечить негосударственным операторам почтовой связи доступ к инфраструктуре субъекта естественной монополии не исполняется. Кроме того, кардинально отличаются те виды услуг, которые предусмотрены к оказанию Правилами недискриминационного доступа, и услуги, которые предлагает к оказанию АО «Почта России» на практике (путем заключения договора на оказание услуг межоператорского обмена) – АО «Почта России» до сих пор не оказывает такие услуги межоператорского обмена как межоператорский обмен с обработкой и перевозкой письменной корреспонденции между объектами почтовой связи, и межоператорский обмен с перевозкой письменной корреспонденции по определенному маршруту.

Помимо этого, в силу запрета АО «Почта России» негосударственные операторы почтовой связи не могут передать к пересылке по Межоператорскому договору почтовые отправления, принятые от непосредственного отправителя с уведомлением, а также принятые от судов и административных органов почтовые отправления разрядов «Судебное» и «Административное».

Ситуация ухудшается также тем, что на основании сложившейся судебной практики (дело № А19-1315/2020), а также решений антимонопольных органов негосударственные операторы почтовой связи также лишены возможности заключать с АО «Почта России» договоры на оказание услуг почтовой связи для собственных нужд, в рамках которых разрешена пересылка почтовых отправлений с уведомлением о вручении, почтовых отправлений разрядов «Судебное», «Административное», пересылка почтовых отправлений в форме электронного документа.

Решением сложившейся ситуации представляется внесение изменений в Правила недискриминационного доступа, которые предусмотрели бы запрет субъекту естественной монополии исключать из состава услуг межоператорского обмена операции, предусмотренные Правилами оказания услуг почтовой связи.

По мнению предпринимательского сообщества, усиление монополизации рынка услуг почтовой связи со АО «Почта России» к падению качества оказываемых услуг, а также к устранению альтернативных операторов почтовой связи (субъектов малого предпринимательства).

«Цифровые» рынки

Ассоциацией «НП «ОКЮР» отмечается, что общество заинтересовано в развитии цифровых платформ, научно-техническом прогрессе и получении доступа к новым результатам интеллектуальной деятельности, однако, существует правовая неопределенность антимонопольных ограничений при распоряжении результатами интеллектуальной деятельности, что нивелирует стимулирование хозяйствующих субъектов за счет налоговых преференций к регистрации своей интеллектуальной собственности.

В настоящее время по поручению Президента Российской Федерации Министерство цифрового развития Российской Федерации осуществляет разработку концепции. В концепции предложено законодательно закрепить дефиниции терминов «экосистема», «цифровая платформа» и общие положения о поэтапной трансформации цифровых сервисов.

Ассоциацией антимонопольных экспертов отмечается, что с учетом разработки вышеуказанной концепции следует также учитывать следующее:

1) в части вопросов о недискриминационном доступе: в случае если к одному сервису и/или экосистеме выдвигаются требования о недискриминационном доступе конкурентов к нему, то аналогичные требования должны предъявляться и к иным экосистемам, действующим таким же образом на данном и/или смежном рынках, даже если они пока не занимают доминирующее положение. Это связано с тем, что ситуация на цифровых рынках может меняться достаточно быстро (например, доля поисковых запросов, обрабатываемых поисковой системой Seznam в Чехии, очень быстро снизилась в пользу Google), в связи с чем, правила игры должны быть равными для всех экосистем;

2) в части вопроса о недопустимости создания преимуществ для зарубежных экосистем: основным принципом любого регулирования в данной сфере должна являться недопустимость создания ограничений для российских экосистем, которые снижают их способность конкурировать с иностранными (часто глобальными) игроками. Важно обеспечить поддержку для российских экосистем, чтобы они были устойчивы перед иностранными экосистемами на собственном рынке. Как минимум, регулирование не должно создавать преимуществ для зарубежных экосистем (из-за того, что к ним частично или полностью неприменимы законодательные или иные требования, обязательные для российских хозяйствующих субъектов, или из-за сложности привлечения иностранных компаний к ответственности).

Относительно разработки ряда законодательных инициатив в части регулирования цифровых рынков и распоряжениями правами на результаты интеллектуальной деятельности Ассоциация «НП «ОКЮР» отмечает следующее.

ФАС России доработан проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» в части установления антимонопольных требований к соглашениям и действиям по предоставлению или распоряжению исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ и услуг».

Также Министерство экономического развития Российской Федерации при разработке пакета предложений по ускорению развития отечественной IT-отрасли совместно с Федеральной налоговой службой Российской Федерации разрабатывало предложение об обнулении налога на прибыль от продажи интеллектуальной собственности. Государственная Дума Российской Федерации продолжает рассмотрение Законопроекта о расширении оснований для выдачи принудительной лицензии.

При этом, по мнению Ассоциации «НП «ОКЮР», снижение темпов роста цифровых платформ в связи с избыточным регуляторным воздействием снизит уровень защищенности интересов потребителей, а также ухудшит состояние конкуренции и негативно отразится на конкурентоспособности российских разработок на глобальном рынке. Также указывается, что изменение правового регулирования отношений в сфере защиты конкуренции на цифровых рынках возможно только после утверждения концепции регулирования цифровых экосистем.

Одновременно с этим, Ассоциация «НП «ОКЮР» отмечает, что без выработки единых подходов к регулированию рынков, на которых осуществляют деятельность, в том числе цифровые платформы, разрозненные законодательные инициативы могут привести к коллизии предлагаемых нововведений и действующего законодательства, а также созданию противоречивого новейшего регулирования. Законодательные инициативы антимонопольной службы по регулированию цифровых рынков должны формироваться после разработки единой методологической базы, которая в свою очередь невозможна без проведения комплексного междисциплинарного исследования новых явлений цифровой экономики и глубокого анализа необходимости введения дополнительного регулирования в развивающемся сегменте экономики.

По мнению ООО «Деловая Россия», правовое регулирование, касающееся установления дополнительных антимонопольных запретов на распоряжение исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности является избыточным, поскольку положения действующего законодательства позволяют эффективно пресекать нарушения в области защиты конкуренции с использованием объектов интеллектуальной собственности.

Ассоциацией антимонопольных экспертов отдельно обозначены вопросы обеспечения доступности платежных решений для цифровых сервисов, связанные с возникновением антимонопольных рисков ввиду активного развития рынка платежных решений. 

Так, отмечается, что одним из перспективных направлений являются платежи «tap and go» (оплата путем приложения устройства к считывателю), реализуемые в мобильных устройствах через NFC-модуль (Near Field Communication). Многие разработчики заинтересованы в возможности использовать NFC-модуль мобильных устройств для создания платежных решений по указанной технологии. При этом, если в операционной системе Android использование NFC-модуля для создания платежных решений доступно любым разработчикам мобильных приложений, то в iOS это доступно только для собственных приложений Apple, внешние разработчики не могут использовать NFC-модуль для создания платежных решений.

Учитывая существенное, положение Apple на рынке распространения приложений для мобильных устройств (решением ФАС России от 28.08.2020 г.                  № 11/01/10-24/2019 компания признана занимающей доминирующее положение на указанном рынке), данное ограничение существенно тормозит развитие рынка мобильных платежных решений в России, поскольку разработчики не имеют возможности создавать и распространять собственные решения на платформе iOS. Фактически Apple, используя свое положение на рынке распространения приложений для мобильных устройств, создает необоснованные преимущества собственным платежным сервисам (в первую очередь – ApplePay), поскольку запрещает какую-либо конкуренцию с другими платежными сервисами.

По мнению Ассоциации антимонопольных экспертов, важно также обеспечить для разработчиков мобильных сервисов, распространяющих свои продукты через магазины приложений, возможность использования собственных платежных решений (платежных интерфейсов) для обработки платежей, совершаемых пользователями в приложениях (in-app purchases).

Также Ассоциацией указывается, что в настоящее время разработчики часто вынуждены в соответствии с условиями заключаемых договоров использовать платежные интерфейсы, принадлежащие владельцам магазинов приложений (или уполномоченным ими партнерам), и выплачивать им значительную комиссию за осуществляемые транзакции.