Основные теории происхождения права

1. Теологическая теория представителями которой являются Фома Аквинский и Жак Маритен

Представители данной теории считают,что:

Право — это вечное явление, созданное Богом. Представители этой теории считают, что существует высший божественный закон, который должен лежать в основе позитивного права, создаваемого государством.

Сильная сторона данной теории в том, что в ее основе лежат, христианская мораль, христианские заповеди: "Не убий", "Не укради".

Недостаток состоит в том, что существование Бога не поддается научному доказательству, поэтому всегда найдутся сомневающиеся в данной теории.

2. Естественно-Правовая (Гуго Гроций, Жан-Жак Руссо, Вольтер, Александр Николаевич Радищев)

Согласно данной теории существует две системы права — естественное и позитивное:

• естественное право существует объективно, независимо от государства (например право на жизнь, на свободу, на достоинство и др.) — поэтому оно не нуждается в государственном закреплении и регулировании. Оно исходит от природы (Высшего Разума, Бога) и, следовательно, воплощает в себе высшую справедливость;

• позитивное (писаное) право — совокупность норм, создаваемых государством. Оно не должно противоречить естественному праву.

Признание естественных неотъемлемых прав человека — величайшее достижение юридической науки XVIII в. В то же время в этой теории не учитываются экономические причины происхождения права.

3. Историческая теория (Гуго Гроций, Фридрих Карл фон Савиньи)

Происхождение права — стихийный исторический процесс. Оно складывается в ходе жизни общества, является продуктом развития нации. Право развивается подобно растению, языку, на котором говорят народы. Среди источников права важнейшую роль сторонники исторической школы отдавали обычаям, закрепившимся в нормах права с течением времени, а не законам.

Сторонники данной теории отстаивали необходимость изучения истории права. При этом они защищали устаревшие обычаи, феодально-крепостнические институты.

4. Нормативистская теория (Ганс Кельзен)

«При нормативном подходе право рассматривается как система регулирующих человеческое поведение правил, исключительно исходящих от государства и охраняемых им. Нормативное правопонимание основывается на теории позитивного права, отождествляющего право и закон». Нормы законов составляют иерархическую пирамиду. Ее вершина — конституция. Данная теория является полностью противоположной теории естественного права (все право — только от государства).

Достоинством теории является то, что данной теорией доказывается:

• связь права и государства;

• его обязательное исполнение всеми субъектами;

• иерархическая соподчиненность нормативно-правовых актов.

Недостатки теории в том, что:

• отрицаются естественные права человека;

• теория может служить обоснованием всевластия государства.

5. Марксисткая теория (Карл Маркс, Фридрих Энгельс, Ленин)

основана на материалистической философии. Она соотносит возникновение права прежде всего с экономическими изменениями, произошедшими в первобытном обществе в связи с неолитической революцией, возникновением частной собственности и т. д. Под правом понимается воля господствующего класса, возведенная в закон, т. е. согласно марксизму буржуазное право не служит интересам всего общества, поэтому с ним можно не считаться как с пережитком прошлого. Отсюда идея диктатуры пролетариата, т. е. власти, по ленинским же словам, не ограниченной законом.

Данная теория близка к жизненным реалиям (право действительно во многом создается представителями господствующих классов в своих интересах, отличных от интересов большинства общества).

Недостатками теории являются:

• восприятие права как отжившего явления;

• обоснование идеи диктатуры (буржуазному праву противопоставляется рабоче-крестьянская диктатура).

6. Социологическая теория (Рудольф фон Иеринг, Роско Паунд)

Представители этой школы права проводят границу между правом и законом. Предписания закона становятся живым, действующим правом, когда они фактически начинают применяться на практике. Важнейшее значение имеет судебная и арбитражная практика, свобода судейского решения, право в контексте социальных отношений.

Сильная сторона теории в том, что большое значение придается изучению эффективности права, правоприменительной практике. Право, по их мнению, следует искать не в нормах, а в самой жизни.

Ее недостаток в том, что она не учитывает опасности произвола со стороны судебных и административных органов.

7.Психологическая теория (Лев Иосифович Петражицский, Габриель Тард)

В эмоциональном состоянии в психике людей лежат причины возникновения права. Человеку свойственно, вступая в различные отношения, испытывать определенные правовые чувства: что он должен сделать, что от него ждут. Эти эмоциональные переживания человека.Комплекс этих переживаний составляет так называемое интуитивное право. Всякое право, существующее вне сознания человека, есть фиктивное, недействующее право. Достоинство данной теории состоит в том, что в процессе создания права учитываются:

• психологические факторы;

• правосознание общества;

• правовая культура;

• социальная психология.

Недостаток теории заключается в преувеличении роли психологических факторов, недостаточном внимании социально-экономическим причинам как факторам происхождения права.

 

 

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ГОСУДАРСТВА

 

 Существуют следующие основные теории происхождения государства: теологическая, патриархальная, договорная, теория насилия, классовая, органическая, ирригационная, кризисная и др.

Т е о л о г и ч е с к а я - самая древняя теория, возникшая на Древнем Востоке в III тысячелетии до н. э. Суть ее сводится к тому, что государственная власть - от Бога. Богоизбранные "высшие", "благородные" люди властвуют над "низшими", "плохими", от них зависит благополучие и судьба "низших", которые должны беспрекословно подчиняться "высшим".

Патриархальная теория, сформировавшаяся в V в. до н. э. (ее основоположник — древнегреческий мыслитель Аристотель), основывалась на том, что государство - результат разросшейся семьи, следствие проявления природы человека, его стремления не просто к общению, но к его высшей форме -политической организации.

Д о г о в о р н а я т е о р и я происхождения государства получила весьма широкое распространение. Начиная с VI в. до н. э. ее отстаивали Эпикур и Цицерон, а в ХVХVIII вв. развивали Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Д. Локк, Ж-Ж. Руссо, А.Н. Радищев, к которым в XIX в. присоединился П.И. Пестель. В нашем XXI в. многие приверженцы этой теории полагают, что государственная власть - результат общественного договора и иной власти не должно быть.

В XIX в. появилась т е о р и я насилия (ее наиболее видные представители - Л. Гумплович, Е. Дюринг, К. Каутский), трактующая государство как результат насилия, вражды, завоевания одних племен, народов другими племенами и народами.

 В том же XIX в. формируется к л а с с о в а я т е о р и я происхождения государства. Наиболее обстоятельно ее разработал Ф. Энгельс. Государство, согласно этой теории, есть результат взаимодействия антагонистичных, непримиримых классов, возникших на определенном этапе развития общества в связи с появлением частной собственности. Класс собственников именно для защиты своих интересов и создает государство. Множество теорий о происхождении государства сопряжено с факторами субъективного и объективного порядка. К субъективным относятся размышления тех авторов, которые либо не утруждают себя исследованием всей совокупности обстоятельств, породивших необходимость создания государства, либо ограничиваются лишь некоторыми из них. В соответствии с объективными факторами процесс становления государства у различных народов складывается по-разному. Воссоздать этот процесс сложно, прямых доказательств нет, а косвенные не всегда можно интерпретировать однозначно. У одних народов государство формировалось до появления частной собственности (на Востоке, в Азии вначале узурпировалось управление, а затем - собственность на землю и прочие средства производства). У других народов, например, у греков, вначале появилась частная собственность, сформировался класс собственников, нуждавшихся в аппарате публичной власти. У древнегерманских племен государство стало результатом завоевания ими Римской империи. Однако у всех народов существовали общие предпосылки становления государства. Люди на определенном этапе развития создали государство в силу объективной необходимости соблюдать всеобщие правила в процессе производства, обмена, распределения, потребления; предотвращать и пресекать проявления произвола (индивидуального или группового); гарантировать права и свободы личности; предпринимать усилия по обеспечению прогрессивного развития общества. Создавая государство, люди "связали" себя "членством" в этой организации и наделили ее соответствующими полномочиями.

6. ВЛАСТЬ И СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ ПЕРВОБЫТНОГО ОБЩЕСТВА

_ПО МОРОЗОВОЙ_

Выделяют несколько видов периодизации, в частности общеисторическую, археологическую, антропологическую. Юридическая наука использует археологическую периодизацию, которая выделяет в развитии первобытного общества два главных этапа: этап присваивающей экономики и этап производящей экономики, между которыми лежал важный рубеж неолитической революции. На этой периодизации основана современная теория происхождения государства – потестарная, или кризисная.

В период присваивающей экономики человек довольствовался тем, что давала ему природа, поэтому занимался главным образом собирательством, охотой, рыболовством, а в качестве орудий труда использовал также природные материалы – камни и палки.

Формой социальной организации первобытного общества была родовая община, т. е. общность (объединение) людей, основанная на кровном родстве и ведущая совместное хозяйство. Родовая община представляла собой личный, а не территориальный союз людей. Семейные общины объединялись в более крупные образования – в родовые объединения, племена, союзы племен.

Особенностью первобытных общин был кочевой образ жизни и строго фиксированная система половозрастного разделения труда, т. е. строгое распределение функций по жизнеобеспечению общины.

На первом этапе первобытного общества управление в общине строилось на началах естественного самоуправления, т. е. той формы, которая соответствовала уровню развития человека. Власть носила общественный характер, поскольку исходила от общины, которая сама формировала органы самоуправления. Община в целом была источником власти, и ее члены непосредственно осуществляли всю полноту последней.

В первобытной общине существовали следующие институты власти:
а) лидер (предводитель, вождь);
б) совет старейшин;
в) общее собрание всех взрослых членов общины, которое решало наиболее важные вопросы жизни

В первобытном обществе существовали выборность и сменяемость лидера и совета старейшин, т. е. лица, входящие в эти институты, могли быть смещены общиной и осуществляли свои функции под контролем общины. Совет старейшин формировался также путем выборов из числа наиболее уважаемых членов общины, по их личным качествам.

Поскольку в первобытном обществе власть основывалась в значительной мере на авторитете какого-либо члена общины, она называется потестарной, от латинского слова «potestus» – власть, мощь. Помимо авторитета, потестарная власть основывалась и на возможности жесткого принуждения. Нарушитель правил поведения, жизни общины, ее обычаев мог быть строго наказан, вплоть до изгнания из общины, что означало верную смерть.

Управление делами общины осуществлял лидер, избираемый общим собранием общины или советом старейшин. Его власть не была наследственной. В любой момент он мог быть смещен. Он также участвовал наряду с другими членами общины в производственной работе и никаких льгот не имел.

Аналогично было положение и членов совета старейшин. Религиозные функции выполнял жрец, шаман, деятельности которого придавалось большое значение, поскольку первобытный человек был частью природы и непосредственно зависел от природных сил.

Таким образом, для власти первобытного общества на первом этапе его существования характерны следующие особенности:

1) верховная власть принадлежала общему собранию членов общины, мужчины и женщины обладали равными правами голоса;
2) внутри общины не было аппарата, осуществляющего управление на профессиональной основе. Смещенные лидеры становились рядовыми членами общины и не приобретали каких-либо преимуществ;
3) власть основывалась на авторитете, уважении обычаев;
4) род выступал органом защиты всех своих членов, и за убийство члена общины назначалась кровная месть.

       Главные черты власти в первобытном обществе – это выборность, сменяемость, срочность, отсутствие привилегий, общественный характер. Власть при родовом строе носила последовательно демократический характер, что было возможно в условиях отсутствия каких-либо имущественных различий между членами общины, наличия полного фактического равенства, единства потребностей и интересов всех членов. Данный этап в развитии человечества на этом основании нередко называют первобытным коммунизмом.

       В обществе присваивающей экономики существовала нерасчлененность мифологического и традиционно-бытового регулятора, зачаточного права и морали. Отечественный этнограф А.И. Першиц назвал регуляторы этого этапа мононормами. Они регулировали следующие виды общественных отношений: 1) брачно-семейные; 2) половозрастное разделение труда; 3) отношения по распределению пищи и правила ведения охоты; 4) правила разрешения споров между членами общины; 5) правила ведения войн между племенами.

       Мононормы – это единые, общие для всех правила поведения.

       Чаще всего мононормы имели форму запретов (табу), которые воспринимались как предписания, исходящие от сверхъестественных сил, и подкреплялись религиозно-магическими санкциями.

Для нормативной системы этого периода характерна тотемная форма, т. е. объявление какого-либо животного или растения священным. Термином «тотем» обозначалась вера в сверхъестественное родство, существующее между племенем и определенным видом животного, реже растения или предмета.

Среди способов регулирования выделялись в качестве главного запреты, небольшую долю составляли дозволения (разрешения) и позитивные обязывания. Например, запрещалось кровосмешение, нарушение разделения функций в общине; дозволялась охота на определенных участках или на определенные виды животных и т. д. Позитивное обязывание имело целью организовать рациональным образом приготовление пищи, строительство жилищ, изготовление орудий труда и т. д

Мононормы находили выражение в мифах, обычаях, ритуалах, обрядах.

Обычаи были исторически первыми регуляторами отношений между людьми и закрепляли выработанные веками рациональные, полезные для людей варианты поведения, которые передавались из поколения в поколение и отражали в равной мере интересы всех членов общины.

Наряду с самоорганизационными процессами формирования обычаев, традиций присваивающая экономика на некоторых этапах знала и сознательное создание правил поведения. Их создавали потестарные органы управления.

На основе изложенного можно сделать следующие выводы о нормативной системе этапа присваивающей экономики:
1. Эта система была направлена на господство общего над личным, индивидуальным, на сплочение общины, рода, племени, поскольку вне коллектива человек не смог бы в то время выжить.
2. Нормативная система выступала в виде строгих, непререкаемых, безусловно обязательных правил поведения, которые соблюдались в силу привычки, объективной целесообразности и не обеспечивались специальным аппаратом принуждения.
3. Внутренняя структура мононорм характеризовалась нерасторжимым единством биологических, моральных, религиозных, обрядово-ритуальных требований.
4. Преобладающее значение в структуре мононорм имели запреты (табу), и лишь потом появились дозволения и позитивные обязывания.
5. Казуистичность мононорм, отсутствие обобщающих правил, привязанность мононорм к определенным предметам реального мира: они были посвящены брачным отношениям, ритуалам при выходе на охоту, порядку распределения пищи, добычи и др.

В период перехода от присваивающей к производящей экономике мононормы постепенно перерастают в нормы морали и права путем их расщепления, а также появления новых позитивно-обязывающих норм.

Формируется обычное право путем приспособления и видоизменения обычаев родового строя и введения новых правил поведения, не известных первобытному обществу, но обеспеченных государственным принуждением.

Одна из особенностей нормативной системы рассматриваемого периода – появление первых письменных источников – агрокалендарей. Они стали основой общественной жизни членов земледельческой общины, так как регулировали производственную деятельность общины и были строго обязательны для исполнения. Возникает и специальный аппарат контроля за соблюдением агрокалендарей.

В литературе выделяется еще одно важное явление, во многом соприкасающееся с правом, – предсказания (проф. А.Б. Венгеров). По мнению А.Б. Венгерова, предсказания строились по той же схеме, что и нормы права, – «если – то». Существовала тесная связь между сборниками предсказаний и собственно юридическими сборниками. Чем древнее сборники, тем детальнее излагались предсказания и тем более органичнее они выполняли регулятивные функции.

Таким образом, отличие регулятивной системы производящей экономики от нормативной системы периода присваивающей экономики состояло в следующем:

· происходит расщепление мононорм и их постепенное перерастание в нормы морали, права, религиозные нормы

· усложнилась структура регулирования поведения людей; сложились четыре способа данного регулирования: что надо обязательно делать (что должно); что разрешено делать (что можно); что запрещено делать (нельзя делать) и что безразлично для общества, т. е. человек может поступать по своему усмотрению

· появление письменных источников, фиксирующих правила поведения, и жесткая привязка этих правил к земледельческому производству – агрокалендари. Организация специального аппарата контроля за соблюдением агрокалендарей

· общесоциальное содержание нормативного регулирования, т. е. оно было сориентировано на выживание всех и на регулирование жизни всей общины. Лишь со временем эти правила политизируются, т. е. приобретают классовое содержание

· право появилось не вдруг, не на пустом месте, а сначала происходило санкционирование обычаев, которые перерастали в обычное право и становились строго обязательными для всех. Их государство признавало и ставило под свою защиту.

· право возникает объективно на этапе становления раннеклассового общества как нормативный способ регулирования производящей экономики, свободного труда общинников-земледельцев и ремесленников.

_ВОЖДЕСТВО ПО КАШАНИНОЙ_

       Вождество – это тип социально-политической организации, состоящей из группы общинных поселений, иерархически подчиненных центральному, наиболее крупному из них, в котором проживает правитель (вождь).

Вождество возникает в обществе, состоящем из племен, как бы отдельных сегментов. Когда же оно сегментировано, но сегменты не расположены в ряд, общество нуждается в координации. Затем появляется потребность в субординации этих поселений центру. Центральный орган, выполняя эту функцию, находится в привилегированном положении.

Характерные черты вождества:

· Опираясь на зачаточные органы власти, вождь организует экономическую, распределительную, судебную и религиозную деятельность общества. Народ отстраняется от непосредственного управления.

· Иерархия поселений, их централизация, отчетливо выраженная стратификация общества

· Хорошо развитая внутренняя структура власти, расслоение аристократии на управленческую, военную, жреческую.

· Тенденция к сакрализации персоны верховного правителя

· В собраниях имеют право участвовать только взрослые мужчины. Собрания проходили в закрытых помещениях, «мужских домах»

· Стали выделяться большие, т.е. значимые, люди (чифы, т.е. главы, или бигмены, т.е. большие люди). Это были мужчины, имеющие высокий престиж, который создавался множеством их сторонников из числа соплеменников, а также отличавшиеся богатством и щедростью, качествами, которые выдвигались на первый план в условиях производящей экономики.

· Постепенно складывались условия для наследования власти.

Вождества можно классифицировать по нескольким признакам:

· По видам деятельности вождества делятся на теократические, военные и тропико-лесные:

- Теократические вождества носили очевидный храмово-теократический характер. Они относятся к вождествам, возникшим в ходе самостоятельной эволюции.
- Военные вождества возникли на периферии цивилизаций и в большинстве своем принимали ярко выраженный военно-иерархический характер.
- Тропико-лесные вождества ориентированы на хозяйственное освоение территории.

· По строению распространено деление вождеств на простые и сложные.

- Простые вождества представляли собой минимальную иерархическую структуру. Внешне они выглядели в виде группы поселений, иерархически подчиненных резиденции вождя, как правило, находящейся в более крупном поселении. Население таких вождеств было не велико, обычно доходило до нескольких тысяч человек.

- Сложные вождества состояли из нескольких простых вождеств. Численность населения измерялась уже десятками тысяч человек. Их центры - "градоподобные" пункты, имели четкую планировку, плотную застройку, возможно в них присутствовала этническая неоднородность.

       Функции вождей:

· Организационная функция.

· Перераспределенческая функция.

· Контроль за ресурсами

· Контроль над обменом и торговлей

· Военная функция

Таким образом, вождество - это самостоятельный тип власти, существовавший на позднем этапе первобытного общества, этапе его распада.