Глава 13. Правовое обеспечение адвокатами сферы

ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

 

§ 1. Об осознании текущего момента и нравственном выборе

адвокатами своей роли в защите бизнеса

и предпринимательства

 

Определяющей специфику адвокатской деятельности чертой является неизбежность и постоянство противоборства и противостояния. Как отмечает А.В. Воробьев, конфликт - это нормальная среда обитания адвоката. При этом адвокат наделен минимумом средств, чтобы защищать своего доверителя <201>. Из этого с неизбежностью следует, что адвокат постоянно стоит перед выбором как нравственным, так и профессиональным.

--------------------------------

<201> Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. М.: Грантъ, 2002. С. 116, 466.

 

Нынешний исторический период жизни нашей страны характеризуется тяжелейшим финансовым кризисом и многочисленными техногенными катаклизмами. Подобная картина не является предметом анализа в настоящем учебнике. Однако мы не можем оставить "за кадром исследования" то, что следом за техногенными идут катаклизмы и в обществе, и это, без сомнения, сказывается как на правовой системе, так и на правах и законных интересах жителей страны. Тотальное разложение морали и нравственности, психические аномалии, сексуальные девиации, алкоголизация, наркомания, проституция, дебилизация сознания, безработица, преступность, бедность и нищета - основные поставщики сферы криминала. А рядом с этой сферой - состояние безысходности и потерянности у многих и многих представителей человеческого общества, которым уже не до высоких дум о свойствах окружающего мира.

Следует отметить, что на необходимость идеологической составляющей в подготовке юристов, специализирующихся на правовом обеспечении предпринимательской деятельности, было обращено внимание представителями высшей школы. "Представляется, что высшая школа при сохранении всех добрых (зачастую в хорошем смысле даже консервативных) традиций преподавания юридических дисциплин, безусловно, должна обеспечивать запрос на изменившиеся содержание и идеологию подготовки юристов, специализирующихся на правовом обеспечении предпринимательской деятельности" <202>.

--------------------------------

<202> Дискуссия о статусе и профессиональной модели корпоративного юриста // Корпоративный юрист. 2007. N 8. С. 50 - 55; Шиткина И.С. Организация правового обеспечения предпринимательской деятельности: теория и практика // Предпринимательское право. 2009. N 3.

 

Проблема выбора являлась и является не просто актуальной, а в нынешней ситуации, - острой. Приведем пример. В 2002 г. в США под влиянием принятого Закона Сарбейнса-Оксли, ставшего реакцией на ряд финансовых махинаций и нарушений этических принципов и норм, Комиссия по рынку ценных бумаг США (the U.S. Securities and Exchange Commission, SEC) предложила обязать корпоративных юристов при определенных условиях сообщать о нарушениях, совершаемых клиентами. Данное предложение вызвало шквал негативных откликов. Как отмечала Американская ассоциация корпоративных юристов, "юристы компаний крайне озабочены подобным шагом Комиссии и видят в нем угрозу своей независимости; в случае обретения данным положением юридической силы корпоративный юрист будет восприниматься менеджментом не как заслуживающий доверия советник, но исключительно как надзирающий за компанией полицейский" <203>.

--------------------------------

<203> Беллис Дж. Изменившаяся роль корпоративного юриста: как увеличить прибыльность бизнеса // Корпоративный юрист. 2007. N 10. С. 22.

 

Существующая система научных и политических представлений, описывающих реальность, уже не в силах объяснить многие наблюдаемые феномены и противоречия в природе и обществе. В нынешних научных сообществах, в том числе и юридическом, даже под угрозой глобальной катастрофы ученые не в силах отказаться от устаревших и потерявших актуальность знаний и догм. К великому сожалению, в современной общественной системе координат нет ни соответствующих юридических корректировок, ни даже их проектных очертаний. А потому современные юристы вынуждены блуждать в потемках правовых и философских лабиринтов. Немалую толику в это внесли и адвокаты, которые защищали и защищают, наряду с предпринимателями, занимающимися малым и средним бизнесом, крупных воротил экономики, олигархов и других деятелей отечественного бизнеса, основная цель которых сводится лишь к одному: получению сверхприбыли любыми путями, монопольному бизнесу путем разграбления национальных богатств и перекачки общественного достояния за рубеж, в том числе путем нечеловеческой эксплуатации, обмана, жульничества, воровства и грабежа природных ресурсов страны.

Ныне, когда достаточно четко и откровенно обнажился водораздел между лицами с нечестными способами извлечения прибыли и покровительствующими им коррумпированными государственными чиновниками и остальной частью нашего народа, в том числе занимающегося честным и добропорядочным бизнесом и предпринимательской деятельностью, адвокату современного мира необходим более нравственный подход в определении своей позиции и линии поведения в том или ином хозяйственном деле. С одной стороны, он должен научиться различать нравственность и безнравственность в ведении бизнеса и на основе этих критериев определять свое место и свою роль в предлагаемых ему вариантах участия в том или ином деле. С другой стороны, несмотря на то что адвокатура не участвует в политике и политических акциях, адвокат как личность все же должен иметь достаточно четкие собственные нравственные, социальные и политические убеждения, чтобы суметь отказаться от принятия на себя защиты откровенного жульничества, грабежа и беззакония, творимого его заказчиком, вопреки интересам своей страны и ее жителей.

Однако в любом случае адвокат в своем стремлении к честности и справедливости должен всегда помнить, что он не может и не имеет морального права бросить в беде конкретного человека. Защита человека, кем бы он ни был, в том числе крупным или особо крупным бизнесменом, жуликом или вором, убийцей или террористом, - это главное, что отличает адвоката от другого юриста, ибо крупный и особо крупный бизнес не всегда предполагает безнравственное и античеловеческое извлечение сверхприбылей, жульничество или воровство не всегда являются таковыми при более близком и внимательном рассмотрении этого явления, убийство не всегда бывает умышленным, а умышленное - не понимаемым с человеческой точки зрения. Тем более очень сложно определить на первый взгляд, террорист тот или иной человек или нет. Ведь и упомянутую Веру Засулич, посягнувшую на жизнь петербургского градоначальника, власть считала террористкой, а суд присяжных признал невиновной.

 

§ 2. Правовое положение адвоката при юридическом

обеспечении хозяйственной деятельности предпринимателей

 

В результате экономического спада и разрушения хозяйственных структур в экономике России в начале 90-х гг. XX в. юридические службы предприятий практически прекратили свою деятельность. Многие предприятия были закрыты, а созданные вновь обходились без юристов. Количество юристов в штате работающих предприятий стало минимальным.

Постоянное совершенствование законодательной базы в России путем принятия новых законодательных актов и внесения изменений (2 - 2,5 тыс. документов в месяц) в действующие создает значительные трудности в применении их для лиц, не являющихся квалифицированными юристами. Вследствие этого все более востребованной становится помощь адвокатов субъектам предпринимательской деятельности.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации субъектами предпринимательской деятельности могут являться юридические лица, зарегистрированные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также граждане - предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке.

Сама защита предпринимательства адвокатами стала возможна с 1990 г., когда были приняты Законы РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" и от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности", которыми сама эта деятельность официально разрешалась. До принятия этих Законов в соответствии с действовавшей Конституцией СССР 1977 г. и Конституцией РСФСР 1978 г., на основании действовавшего в то время Уголовного кодекса 1960 г. предпринимательская деятельность была запрещена и за занятие ею следовала уголовная ответственность.

Виды юридической помощи адвокатов организациям и учреждениям, занимающимся предпринимательской деятельностью или индивидуальным предпринимательством, в настоящее время определяются Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (Законом об адвокатуре). В нем прямо говорится, что адвокаты дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству; осуществляют представительство в суде, арбитраже и других государственных органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях; оказывают гражданам и организациям также и иную юридическую помощь.

Гражданским кодексом РФ (гл. 39) предусмотрен в настоящее время порядок оказания возможных услуг правового характера, но полностью гл. 39 к адвокатам неприменима, так как деятельность адвокатов при исполнении ими профессиональных функций не имеет цели извлечения прибыли, т.е. не носит характер предпринимательской деятельности. С принятием регулирующих адвокатскую деятельность законодательных и иных нормативных актов виды правовой помощи, оказываемой адвокатами предпринимательству, будут конкретизированы и станут более полно отражать порядок оказания адвокатами данной помощи.

В чем преимущество деятельности адвоката при обслуживании субъектов предпринимательской деятельности перед штатными юристами, работающими на предприятиях?

1. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам, а следовательно, более объективен и беспристрастен.

2. Адвокат не может быть связан трудовыми отношениями и локальными актами организации, а также корпоративной культурой.

3. Адвокат менее связан с текущей деятельностью предприятия в отличие от юриста, вынужденного выполнять самые разнообразные поручения руководства, и поэтому способен решать глобальные проблемы с максимальной отдачей в минимальные сроки.

4. Правовая защита адвокатской деятельности дает возможность неразглашения служебной и коммерческой тайны организации или учреждения, ставшей известной адвокату в процессе правового обслуживания. Штатные юристы не вправе отказаться от дачи показаний сотрудникам правоохранительных органов по вопросам, связанным с финансово-хозяйственной деятельностью учреждения. Адвокат же, в соответствии с ст. 8 Закона об адвокатуре, не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с исполнением им обязанности защитника или представителя.

Эта же статья прямо запрещает адвокату разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи.

Истребование от адвоката сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (ст. 18 Закона об адвокатуре).

5. Адвокат наделен правом (ст. 6 Закона об адвокатуре) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. За игнорирование запроса адвоката предусмотрена административная ответственность.

6. Наличие статуса адвоката предполагает высокий уровень ответственности за действия, противоречащие признанным профессиональным обязанностям, нормам и этике.

7. Присутствие адвоката при проведении проверок правоохранительными органами, а также при производстве ими следственных действий (а эти проверки нередко осуществляются путем силового проникновения на территорию субъекта предпринимательской деятельности, изъятия документов, опросов должностных лиц и т.д.) позволяет доверителю избежать ошибок, которые могут затруднить работу предприятия, и выработать правильную правовую позицию. Адвокат, в силу своих полномочий, препятствует незаконным действиям со стороны правоохранительных органов в отношении субъектов предпринимательской деятельности.

Преимущества, конечно, очевидны. Вместе с тем в настоящее время сложилась определенная система корпоративных отношений, в которых адвокатская помощь играет отнюдь не первостепенную (определяющую) роль. Так, специалисты указывают: "Большинство организаций крупного и среднего бизнеса сегодня предпочитают иметь собственных корпоративных юристов - in house, отдавая на аутсорсинг определенный круг узко специализированных задач, например связанных с использованием иностранного права или редко встречающихся в деловой практике проблем, для решения которых у внутренних юристов недостаточно профессионального опыта. Дискуссии о том, что более эффективно - внутренние или внешние юристы, не плодотворны, поскольку наличие собственного правового департамента и привлечение сторонних консультантов удовлетворяют разные цели компании, а также определяются ее подходами" <204>.

--------------------------------

<204> Шиткина И.С. Организация правового обеспечения предпринимательской деятельности: теория и практика // Предпринимательское право. 2009. N 3.

 

§ 3. Характерные виды юридической помощи субъектам

предпринимательства, оказываемой адвокатом

 

Не приводя полный перечень видов правовой помощи, остановимся на наиболее характерных видах:

1) представление интересов доверителя в связи с его предпринимательской деятельностью в судебных органах;

2) подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъекта предпринимательства;

3) юридические услуги по составлению договоров и сопровождению сделок;

4) участие и проведение переговоров с контрагентами доверителя;

5) участие в сделке по приобретению доверителем прав на управление субъектом предпринимательской деятельности;

6) участие в выборе организационно-правовой формы создаваемых субъектов предпринимательской деятельности;

7) представление интересов доверителя в налоговых органах;

8) представление интересов субъектов предпринимательства в отношении с правоохранительными органами.

Перечисленные виды являются наиболее применяемыми.

 

§ 4. Подготовка правовых заключений по стратегическим

направлениям деятельности субъектов предпринимательства

 

Участие адвоката в подготовке юридических заключений осуществляется в нескольких формах:

- в форме привлечения к изучению сложной хозяйственной ситуации ученых-юристов и получению от них соответствующего заключения для организации-доверителя;

- в форме личного изучения ситуации и составления юридического заключения по исследуемому вопросу;

- в форме комплексного правового исследования ситуации самим адвокатом совместно с учеными-юристами.

К подобным формам юридического обслуживания бизнеса адвокат может прибегать:

- в процессе расследования правоохранительными органами уголовного дела об экономическом преступлении в обслуживаемой организации;

- в процессе сложного хозяйственного спора между субъектами предпринимательской деятельности с участием обслуживаемой организации;

- в процессе подготовки к заключению крупных хозяйственных сделок;

- в ходе проверок подчиненных обслуживаемой организацией структур (филиалов, представительств и т.д.);

- в других случаях, когда требуются специальные познания в области гражданского, арбитражного, хозяйственного, корпоративного, конкурсного права или иных юридических наук.

В юридической литературе описывался такой пример. Подзащитный адвоката - руководитель крупной московской финансовой компании был вызван на допрос по подозрению в крупных финансовых махинациях. Поскольку обвинение ему еще не было предъявлено, защитник к участию в деле не допускался. (Дело происходило до принятия нового УПК РФ.)

Адвокат считал, что уголовное дело в отношении бизнесмена возбуждено явно незаконно, однако все письма и жалобы об этом из различных органов, куда они были направлены им и подозреваемым, отправлялись следователю, и адвоката на этой стадии процесса никто из должностных лиц милиции и прокуратуры не желал даже слушать.

В такой ситуации защитник и его доверитель профессионально, наглядно и убедительно показали в составленном ими с привлечением специалистов заключении всю несостоятельность возбужденного дела, и оно было прекращено за отсутствием состава преступления.

Адвокатам много раз приходилось применять на практике такую методику, и она давала, как правило, положительные результаты. Речь пойдет о такой непроцессуальной форме, выходящей за пределы традиционного участия адвоката в деле, как подготовка юридических (правовых) заключений об оценке действий конкретного подозреваемого или юридического лица, деятельность которого является предметом предварительного следствия по уголовному делу.

Более подробно эту нетрадиционную форму раскрывает следующий пример. Генеральный директор предприятия "Герат" В. подозревался в том, что занимался незаконной предпринимательской деятельностью, поскольку руководимое им предприятие в течение нескольких лет без соответствующей лицензии реализовывало нефтепродукты и от этой деятельности якобы получило незаконный доход в сумме 1 100,6 млн руб. (в ценах 1997 г.).

После нескольких допросов в качестве свидетеля В. заранее (за две недели) под расписку был предупрежден о вызове в следственный отдел УВД для предъявления ему обвинения и применения к нему меры пресечения. В тот же день учредители предприятия обратились за советом к адвокату и попросили его профессионально сообщить им, как поступить в такой ситуации.

Поскольку В. на тот момент еще не было предъявлено никаких обвинений и он не являлся ни подозреваемым, ни задержанным и он привлекался к делу пока лишь в качестве свидетеля, материалы уголовного дела и полученные следствием доказательства ему не были известны. А поэтому при отсутствии достаточной информации было весьма сложно давать какие-либо советы. Изучение же бухгалтерской документации на предприятии в тот момент, когда там продолжали работать ревизоры и эксперты-бухгалтеры, грозило привести к последующим осложнениям в отношениях со следствием, ибо подобное участие адвоката могло быть расценено как попытка помешать следствию и в последующем повлечь вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля. Конечно, В. и адвокат как его представитель на этой стадии имели полное право участвовать в ревизии, однако такое участие предполагало совместную работу с ревизорами и экспертами по изъятым следствием и исследуемым ими документам. На это нужно было много времени. А обстановка требовала принятия конкретного решения в короткие сроки.

В этой ситуации было два возможных решения. Формальное (традиционное): дождаться, когда будет предъявлено обвинение, и вступить в дело с этой стадии расследования, и нетрадиционное: изучить в юридической консультации или дома кое-какие имевшиеся у В. документы (акт ревизии, ответы прокуратуры на его жалобы, копии договоров с партнерами по бизнесу и др.) и в случае положительного для В. результата составить юридическое заключение об оценке действий предприятия "Герат" и его генерального директора.

Некоторые сомнительные выводы ревизоров, противоречивость нормативных правовых актов по вопросам, входившим в предмет расследуемого дела, а также слабость позиции прокуратуры, просматривавшаяся в ответах на жалобы В., давали основание поступить нетрадиционным способом.

Изучение представленных адвокату документов предприятия, нормативной базы по исследуемому вопросу, комментариев к законодательству, полученные консультации специалистов в Минэкономразвития РФ, Минюсте РФ и др., а также анализ объяснений, данных В. при встрече с адвокатом, позволили последнему составить аргументированное юридическое заключение об отсутствии в деятельности предприятия "Герат" и его генерального директора каких-либо нарушений хозяйственного законодательства.

Разумеется, такое заключение не имело самостоятельного процессуального значения. Однако был предусмотрен способ придания ему определенной правовой силы в целях правильного ориентирования следователя о возможных неблагоприятных последствиях для дела в случае, если будет предъявлено обвинение. По совету адвоката В. подготовил и направил следователю официальное ходатайство с требованием прекратить возбужденное уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления. В подтверждение своего требования В. приложил к ходатайству юридическое заключение и письмо адвоката учредителям предприятия "Герат" с обоснованием, почему он подготовил такое заключение, а также ордер юрконсультации, выданный для защиты интересов В. на предварительном следствии. Профессиональный анализ работы предприятия, хозяйственных договоров, заключаемых им с партнерами, правовой базы по исследуемому вопросу, судебной и следственной практики по аналогичным делам и достаточно убедительная аргументация своей защитительной позиции в составленном заключении позволили адвокату убедить следствие в судебной бесперспективности расследуемого дела.

Таким образом, только благодаря вмешательству адвоката в уголовный процесс на стадии до предъявления его доверителю обвинения стало возможным прекращение незаконно возбужденного уголовного дела, а может быть, и ареста невиновного человека.

Юридическое заключение адвоката, направленное вместе с ходатайством в следственный орган на стадии до привлечения доверителя к уголовной ответственности, заметно облегчает работу следователя при решении вопроса о квалификации расследуемых им действий, при планировании следствия для выяснения поставленных в заключении вопросов, а также при принятии решений по делу. Подготовка такого заключения и его направление следователю не может расцениваться как давление на следствие, вмешательство в дела следствия, воспрепятствование законной деятельности следователя или подстрекательство подозреваемого (свидетеля) к даче ложных показаний по делу. Представляется, что такой способ участия адвоката в хозяйственных делах является наиболее цивилизованной формой влияния на следствие, не затрагивающей достоинство следователя и прокурора, их профессиональных качеств, самого расследуемого ими дела и не ставящей под сомнение собранный ими доказательственный материал. Ведь в данном случае адвокат предлагает лишь свое оценочное мнение по этому материалу.

Однако выполнить свою защитительную функцию подготовленное адвокатом заключение может лишь в том случае, если оно составлено безупречно с точки зрения законодательного подхода, имеет достаточную правовую аргументацию, если оно понятно для читающего. Юридические же и логические подтасовки, другие недобросовестные приемы изложения исследуемого материала, некорректность выводов и, более того, правовая безграмотность (например, ссылки на недействующие акты, собственное расширительное и вольное толкование законов и т.д.) нивелируют значение такого заключения и превращают его в бесполезное действо.

Такой вывод делается исходя из анализа уже сложившейся адвокатской практики юридического обслуживания бизнеса, личного участия многих адвокатов в делах своих доверителей с использованием описанного выше порядка, который хотя и не предусмотрен процессуальным законодательством, однако и не запрещен им. По ряду других хозяйственных, уголовных и претензионных дел глубокий анализ гражданско-правовых сделок и совершенных операций, их правильная юридическая квалификация и оценка, отраженная в правовых заключениях, также способствовали разрешению возникших конфликтных ситуаций только на стадии предварительного следствия или переговорного процесса без последующего обращения следственных органов или доверителей адвокатов в суд. Ознакомившись с такими заключениями, оппоненты доверителей адвокатов приходили к выводам о бесперспективности для них каких-либо судебных и иных тяжб.

Роль и значение юридических (правовых) заключений в хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства, а также при производстве предварительного следствия по делам о преступлениях в сфере экономики описывалась также в ряде научных работ <205>. В них развивается тема с учетом накопленного адвокатского опыта по использованию научных правовых познаний на доследственных и следственных стадиях защитительной работы по хозяйственным (экономическим) преступлениям. Чтобы подготовить такое заключение, требуется очень большое время, много технической работы и интеллектуальной энергии, и не каждый ученый согласится на такую миссию.

--------------------------------

<205> См., например: Адвокат в роли эксперта. Нетрадиционные формы участия адвоката в уголовных и гражданских делах по защите прав предпринимателей // Юрист. 1998. N 4. С. 4 - 7; Не дожидаясь обвинений // Российский адвокат. 1998. N 4. С. 18 - 19; Незаконное предпринимательство (отдельные вопросы теории и практики на примере конкретного дела) // Российский следователь. 1999. N 4. С. 21 - 29; Самолетное дело // Адвокатская практика. 2000. N 1. С. 23 - 34; Коммерческие рейсы // Транспортное право. 2000. N 1. С. 7 - 13; Гражданско-правовые аспекты деятельности адвоката по уголовным делам в сфере экономики // Современное право. 2000. N 3. С. 37 - 42. См. также ряд публикаций в журналах: ФБК - Финансовые и бухгалтерские консультации. 1998. N 5. С. 83 - 90; Адвокатская практика. 1998. N 5. С. 4 - 8; Право и экономика. 1998. N 5. С. 80 - 83; Законодательство. 1998. N 4. С. 49 - 55 и в других изданиях.

 

Поэтому, конечно же, весь груз в подготовке заключения ложится на самого адвоката, который изучает соответствующую научную и правовую базу, проверяет выводы, излагаемые в заключении, в официальных научных и иных государственных учреждениях, технически готовит это заключение за подписью ученых. Работа эта чрезвычайно трудоемкая и очень ответственная, но она воздается сторицей. Указанный вид адвокатской деятельности, таким образом, при его кажущейся простоте несет в себе сложную юридическую конструкцию, так как стратегическое направление в работе субъекта предпринимательства является жизненно важным для деятельности и развития субъекта. Такое правовое заключение требует проведения детального анализа как самой деятельности, так и всей имеющейся документации и выработки этапов (или рубежей) решения поставленной задачи.

При принятии подобного поручения адвокату необходимо юридически грамотно изложить вопросы, поставленные заказчиком, и, если это необходимо для уяснения задачи, добавить свои. Это позволит сделать правовую проблему понятной доверителю. Все вопросы следует изложить письменно. Далее необходимо по каждому вопросу подробно описать правовую ситуацию на момент составления документа с обязательной ссылкой на нормативные акты и заканчивать ответ на вопрос рекомендацией об образе действия по данному вопросу. Завершить правовое заключение необходимо выводом по существу проблемы целиком. Подготовка подобных заключений позволит субъекту предпринимательства получить полное представление о правовой проблеме, путях ее разрешения или необходимости прекратить работу в этом направлении, если она идет вразрез с действующим законодательством.

В случае изменения ситуации на правовом поле письменное заключение может стать основой в разработке нового стратегического направления.

 

§ 5. Юридическая помощь при составлении договоров

и сопровождении сделок, претензионная работа

 

Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства с полным основанием можно считать одним из основных и наиболее важным видом деятельности адвоката, так как огромное количество норм гражданского законодательства связано с порядком заключения и исполнения сделок.

Для их осуществления необходимо грамотно подготовить проекты договоров и организовать юридическое сопровождение порядка их исполнения договаривающимися сторонами и ведения необходимой для этого документации (как приложение к договорам).

Образцы подобных договоров существуют в системах "КонсультантПлюс" и в других компьютерных программах, на дисках и других носителях информации, а также в виде отдельных изданий.

Но механически брать образцы договоров без учета особенностей финансово-хозяйственной деятельности доверителя, без учета сложившейся практики нельзя - это может привести к неисполнению условий договора, убыткам или к нарушению действующего законодательства.

В первую очередь необходимо при совершении сделок обратить внимание на то, вправе ли юридические лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом договоре; например, право оперативного управления основными фондами не дает права на их продажу.

Законодательные и нормативные акты требуют либо лицензий на занятие соответствующей деятельностью, либо участия в членстве в СРО и т.д. Этот вопрос надо решить до составления договора, и если деятельность должна удовлетворять установленным требованиям, то эти требования должны быть выполнены, а документы, свидетельствующие об их выполнении, запрошены и представлены. Невыполнение данных требований контрагентом и/или непредставление им документов, свидетельствующих об их выполнении, может затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными.

Лицензия необходима, например, на частную охранную деятельность, пассажирские перевозки различными видами транспорта, оказание услуг связи, медицинскую, фармакологическую деятельность, деятельность по управлению многоквартирными домами и др. (ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99 "О лицензировании отдельных видов деятельности").

При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки и их правильному оформлению.

Нередко возникают вопросы: имело ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров)? С этой целью необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки. Целесообразно проверить наличие приказа о назначении или избрании должностного лица контрагента для подтверждения его полномочий и их срок действия.

Следует обращать особое внимание на ситуации, когда договор подписывает лицо, действующее по доверенности. Из содержания доверенности должно следовать, что представитель имеет право на совершение указанной сделки. Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 188 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить доверенность, но не всегда может забрать старую; и нельзя исключать случаи, когда к моменту подписания представителем контрагента договора доверенность, на основании которого он действует, может быть уже отменена.

Важным фактором исполнения договора является место и порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов доверителя.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане - предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражном суде, в третейском суде или международном суде. И очень большую роль играет место этого разбирательства.

Если спор проходит не по местонахождению доверителя, то сильно возрастают накладные расходы и отсутствует фактор "родных стен", что иногда немаловажно.

При подготовке проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей права, например, законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести доверителя к серьезным финансовым потерям, которых можно было бы порой избежать путем незначительного изменения условий заключаемых договоров, изменения характера сделки или даже отказа от нее, если риск велик.

Указанные финансовые потери могут быть вызваны применением финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов.

При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность оптимизации налогообложения.

Пристальное внимание следует уделить порядку исполнения условий договора, т.е. процедуре рубежного контроля (срокам, времени и месту составления актов приема-передачи товаров или работ, отражению качества и количества поступившего товара и т.д.).

Ошибки могут часто возникать, когда платеж или отгрузка товаров производится третьим лицом за контрагента либо по указанию контрагента доверитель осуществляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу, и в иных случаях, когда в расчетах и приеме-передаче товаров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являющиеся стороной по сделке, заключенной доверителем с контрагентом.

В связи с этим из содержания документов, подтверждающих факт оплаты и приема-передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому договору (дополнительному соглашению) и какие товары (выполненные работы, услуги) были отгружены (выполнены) или оплачены и на основании какого письменного указания контрагента. Это избавит от трудностей при исполнении договорных обязательств и лишних финансовых потерь.

Относительно договорной работы можно отметить следующее. Между организацией и ее контрагентами, иными лицами не исключены правовые конфликты, которые могут разрешаться различными способами в установленных законом формах.

Однако достаточно часто возникает необходимость прибегнуть к претензионному (досудебному) и судебному порядку урегулирования возникающих споров.

Претензионный порядок урегулирования спора необходим в двух случаях: когда это прямо предусмотрено федеральным законом; если условия договора, сторонами которого являются участники спора, требуют соблюдения претензионного (досудебного) его урегулирования.

По общему правилу содержание претензионной работы имеет следующие составляющие: подготовка материалов для направления претензий контрагентам в случае нарушения ими договорных обязательств; направление претензий контрагентам; рассмотрение претензий, полученных от контрагентов, формирование обоснованной позиции, подготовка материалов для ответов на претензии (об удовлетворении; частичном удовлетворении; об отказе в удовлетворении), направление ответов на претензии.

 

§ 6. Переговоры с контрагентами доверителя

 

Привлечение адвоката к участию в переговорах с контрагентами доверителя по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и т.п. позволяет доверителю получить правовую помощь непосредственно и сразу, что поможет избежать ошибок и необходимости их исправлять.