Конспект лекції з дисципліни Порівняльне правознавство

Лекція 1

ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАВСТВА

Питання:

1.Поняття порівняльного правознавства.

2. Історія становлення порівняльного правознавства

3. Предмет, цілі, види порівняльно-правових досліджень

4. Порівняльне правознавство як наука та навчальна дисципліна

5. Значення порівняльного правознавства

 

Порівняльне правознавство як наука та навчальна дисципліна

Вже зазначалося, що порівняльне правознавство — це в певному сенсі структурована, концептуально-визначальна система правових знань та уявлень щодо основ­них правових систем сучасності й теорії застосування порівняльно-правового методу як у науково-пізнавальному, так і в практико-прикладному аспектах.

Лекція 2

ТЕОРЕТИЧНІ АСПЕКТИ МЕТОДОЛОГІЇ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАВСТВА

Питання:

1. Функції порівняльного правознавства (наукова, освітня, практична, міжнародна уніфікація права)

2. Поняття порівняльного-правового методу.

3. Методологія порівняльно-правового методу та порівняльного правознавства

4. Основні види, типи й групи досліджень у порівняльному правознавстві

 

1.Функції порівняльного правознавства (наукова, освітня, практична, міжнародна уніфікація права)

Наукова функція

Якщо загальна теорія права структурно складається з таких наукових напрямів, як філософія права, соціологія права, порівняльне правознавство, теорія (позитивного) права, психологія права, юридична техніка тощо, то виникає природне запитання щодо місця порівняльного правознавства в цій структурі та його взаємовідносин з іншими напрямами загальної теорії права.

Відповідь на це запитання проста: вони взаємно перетинаються й впливають один на одного, тому що кожний напрям загальної теорії права використовує порівняль­но-правовий метод, збагачуючи останній специфікою певної галузі права. Так, соціологічна «орієнтація» порівняльного правознавства зумовлює виникнення двох важливих наслідків: по-перше, значно розширюється сам предмет дослідження, а це, в свою чергу, потребує розширення методологічного інструментарію порівняльного правознавства;

по-друге, змінюється підхід до традиційного предмета дослідження, й порівняння має йти далі, не обмежуючись законом, воно має охопити судову практику та всю сферу застосування закону. В зв'язку з цим особливого значення набувають такі соціологічне орієнтовані види порівнянь, як вивчення правосвідомості, правозастосовчої діяльності, а також функціональні порівняння.

При цьому вивчення порівняльного правознавства як наукової дисципліни, на думку К. Осакве, має базуватися на таких аксіомах:

1) право є нормативним відображенням історії, психіки, психології, традицій і культури кожного народу, і тому, природно, в світі не існує й не може існувати двох ідентичних національних правових систем;

2) порівняння правових систем вимагає інтелектуаль­ної об'єктивності, й тому в порівняльному правознавстві немає і не може бути місця релігійним або культовим упередженням проти тієї чи іншої правової системи або проти певного народу;

3) порівняльне правознавство потребує діалектичного підходу до вивчення правових систем, кожна з яких має свої позитивні й негативні аспекти, а також зацікавленості у вра­хуванні та застосуванні досягнень інших правових систем;

4) незважаючи на історичні й інші відмінності правових систем, загальновизнаним є процес їх зближення та взаємозбагачення;

5) правові системи більшою мірою подібні одна до одної в галузі приватного права, ніж публічного права. Це пояснюється тим, що принципи ринкової економіки є універсальними й відображені в усіх сучасних кодексах приватного права, тоді як принципи публічного права не­охоче використовують у правових системах інших країн;

6) порівняльне правознавство заохочує й схвалює залучення та використання ідей різних правових систем, але таке перенесення ідей однієї правової системи до іншої вимагає уважного й пильного аналізу щодо їхньої сумісності;

7) мета порівняльного аналізу правових систем — не хвалити одну систему та критикувати іншу, а усвідомити істо­ричні умови формування й функціонування кожної з них.

Соціологія права в кожній державі має справу насамперед з чинним національним правом. Однак воно не обмежується тільки цим об'єктом і розширює коло своїх досліджень, звертаючись до зарубіжного права. Порівняльне правознавство характеризує основні правові системи, визначає їхнє місце й значення на правовій карті світу, вивчає шляхи розв'язання загальної соціальної проблеми в різних правових системах, тобто постійно оперує іноземним правовим матеріалом, вивчаючи взаємовідносини правових систем сучасності. Використання матеріалів порівняльно-правових досліджень дозволяє теорії права піднятися на більш високий рівень узагальнень, оперувати найновішим зарубіжним правовим матеріалом.

Досить широко порівняльний метод застосовується в історико-правових дослідженнях, причому в двох формах: у формі одночасного (синхронного) порівняння об'єктів дослідження в минулому, а також у формі порівняння одного чи кількох об'єктів дослідження в різний час (діахронне порівняння) для розв'язання тих чи інших проблем. Отже, порівняльне правознавство постійно оперує історико-правовим матеріалом, без яко­го неможливо досліджувати сучасні правові системи, які значною мірою є продуктом історичних умов та взаємовпливу правових систем минулого.

Сьогодні в зв'язку з інтеграційними процесами та розвитком міжнародного співробітництва зростає значення міжнародного публічного права. Це вимагає вдос­коналення методів і методик міжнародно-правових досліджень. Порівняльне правознавство надає в розпорядження міжнародного публічного права інструментарій, який дозволяє вивчити більшість його науково-прикладних питань. Так, порівняльний метод широко застосовується, наприклад, для дослідження взаємодії міжнародної та внутрішньодержавної правових систем при уніфікації міжнародних матеріальних норм, у створенні міжнародно-правових звичаїв, загальних принципів міжнародного публічного права тощо.

Значний інтерес до порівняльного правознавства виявляють фахівці з міжнародного приватного права, оскільки всі шляхи вирішення колізій у деяких випадках передбачають звернення до іноземного закону, іноземного (зарубіжного) права.

Але найпринциповіше зауваження багатьох визнаних компаративістів пов'язане з необхідністю відрізняти порівняльне правознавство від простого вивчення зарубіжного права. Перше передбачає аналіз двох і більше правових систем шляхом співставлення їх окремих складників з метою виявлення загальних та/або відмінних властивостей. Вивчення ж зарубіжного права охоплює тільки одну правову систему без її порівняння й співставлення з іншими, що, безперечно, є корисним, але навряд чи стосується порівняльного правознавства. Це лише крок до нього.

Порівняльне правознавство тісно пов'язане з галузевими юридичними науками. Причому якщо галузеві юридичні дисципліни значно розширюють проблематику порівняльного правознавства, то останнє надає галузевим наукам матеріал для теоретичних узагальнень на більш високому рівні. В зв'язку з цим виникло питання: чи не можуть галузеві порівняльні дослідження набути відносної самостійності, у результаті чого поряд із галузевими юридичними науками з'являються галузеві порівняльні дисципліни, наприклад порівняльне конституційне право, яке широко викладається в бага­тьох юридичних навчальних закладах, порівняльне цивільне право тощо.

Поки що більшість теоретиків порівняльного правознавства не підтримують цю ідею та вважають за необхідне включати їх до існуючих правових галузевих наук.

До того ж порівняльне правознавство як наукова дисципліна виходить з того, що істина пізнається в порівнянні. Тим більше що в сучасних умовах більш важливу роль порівняно з науковим відіграє порівняльне правознавство: воно використовується в приватному й публічному міжнародному праві, в судових рішеннях і в транснаціональній юридичній практиці в умовах сучасного інтегрованого світового правового простору.

Освітня функція

Пріоритет у вивченні порівняльного правознавства, безперечно, належить західній науці. Проте викладання порівняльного правознавства й іноземного права в західних, зокрема західноєвропейських, університетах не є провідною дисципліною. Вважається, що зарубіжне право й порівняльне правознавство є доповненням, цікавим з точки зору загальної правової культури та ко­рисним для спеціалістів з міжнародних відносин, хоча більшості юристів вони не потрібні, оскільки для них головним є знання права своєї країни.

Знайомство з учбовими програмами й посібниками американських, французьких, англійських та деяких інших західноєвропейських інститутів, факультетів і кафедр порівняльного права свідчить, що в різних країнах ця галузь знань відрізняється з точки зору як змісту, так і організаційної структури тих навчальних закладів, де вони викладаються, залежно від різниці в розумінні завдань та мети порівняльного правознавства. Так, у Франції й Німеччині порівняльне правознавство має теоретико-філософський характер, у США — вирішує завдання прагматичного, емпіричного характеру. В більшості інших країн порівняльне правознавство сприймається як вступ до французького, німецького та англійського права. Найчіткіше порівняльне правознавство як самостійна навчальна дисципліна відмежовується у Франції, де воно зведене в учбовий курс порівняльного правознавства, побудований на відомій праці Р. Давіда «Основні правові системи сучасності».

І останнє зауваження щодо освітньої функції, на яке звернув увагу К. Осакве.Річ у тім, що у Франції й Німеччині ця навчальна дисципліна має більш правильну назву, а саме: «порівняння права», а не «порівняльне право». Оскільки ж ці країни вважаються батьківщиною порівняльного правознавства, можливо, їхній варіант назви більш глибоко розкриває природу цієї дисципліни, хоча він і не набув загальноправового й світового визнання.

Практична функція

Порівняльне правознавство — це відносно са­мостійний напрям юридичних знань і досліджень, метою якого є вивчення зарубіжних правових систем та інститутів, зорієнтоване на розвиток національного права й вирішення його науково-прикладних завдань.

Кардинальна політична й правова реформа в сучасній Україні, розвиток її міжнародних відносин зумовлюють важливе значення вивчення зарубіжного й світового досвіду з метою оптимального та широкомасштабного оновлення законодавства.

Саме тому порівняльне правознавство — це незамінний інструмент вдосконалення національного права, незалежно від того, про яку галузь йдеться. Адже в усі часи законодавці в своїй діяльності так чи інакше використовували юридичний досвід інших країн.

Компаративісти світу вважають, що досвід, накопичений іншими народами, — це невичерпне джерело, корисне при здійсненні будь-яких значних реформ національного законодавства. Але, на жаль, автори багатьох праць такого спрямування, як правило, обмежуються загальними деклараціями, без будь-яких спроб узагальнити наявний емпіричний матеріал, тобто практику самої законодавчої діяльності з урахуванням як позитивного, так і негативного зарубіжного досвіду.

Особливо цінним є те, що, створюючи новий правовий акт, національний законодавець звертається до вже існуючої норми зарубіжного права, тобто до такої, яка вже має певний досвід практичного застосування.

В компаративістській літературі висвітлюються різні конкретні форми й способи використання порівняльного правознавства законодавцем. Зазначається, що практично всю законопроектну роботу здійснює безпосередньо сам законодавець, а точніше — парламентські комітети (комісії), урядові служби, міністерства. Однак практика показує, що масштаби використання порівняльно-правових даних зростають тоді, коли до законопроектної роботи залучається юридична наука в особі наукових установ, університетів, окремих вчених. Таке залучення може відбуватися в різних формах: шляхом отримання відповідних наукових довідок, висновків та експертиз; шляхом включення вчених до відповідних робочих комісій; шляхом використання порівняльно-правових досліджень, висновки та рекомендації яких мали 6 зацікавити законодавця тощо.

Австралійський юрист Л. Сертома, в свою чергу, спробував класифікувати труднощі, з якими зустрічається законодавець при використанні порівняльно-правових даних. Він поділив їх на чотири групи:

1) формальні — труднощі збору й пошуку відповідних матеріалів та мовні труднощі;

2) психологічні — сталі установки;

3) прагматичні — труднощі в одержанні готових прикладних висновків і моделей;

4) освітні — незадовільна підготовка й кваліфікація осіб, які беруть участь у законодавчому процесі.

Крім того, до цієї класифікації німецький компаративіст У. Дробниг додав фактор часу, наприклад, у ситуації, коли законопроект потрібен швидко, а на серйозне ознайомлення із зарубіжним досвідом немає часу.

Природно, що об'єктом порівняльного аналізу в процесі законотворчої діяльності може бути й право своєї держави, особливо у випадку історико-порівняльного аналізу нормативних рішень певної проблеми, які неодноразово змінювалися, або у випадку аналізу федеративної структури законодавства для вдосконалення законодавства суб'єктів федерації.

Нарешті, порівняльне правознавство відіграє важливу роль у процесі міжнародної уніфікації та гармонізації права, що швейцарський юрист К.Х.Еберт вважає головною метою порівняльного правознавства. На його думку, подальше існування людства потребує не тільки політичної та економічної інтеграції світового співтовариства, а й правової. Це вже відчувається в процесах, що охоплюються такими поняттями, як «людський вимір», «європейський правовий простір» тощо.

Міжнародна уніфікація права

Однією з важливих функцій порівняльного правознавства є підготовка проектів міжнародної уніфікації права. Основним інструментом уніфікації був і залишається так званий «одностайний закон», що розробляється експертами порівняльного права. До того ж по­шук подібності й відмінностей у правопорядках країн світового співтовариства, як і оцінка існуючого регулювання з точки зору його збереження або заміни новим, неможливі без попередніх порівняльно-правових досліджень при проведенні уніфікації, спрямованої на полегшення міжнародно-правового співробітництва.

В другій половині XIX ст. з'явилися перші спроби уніфікації права, які були викликані практичними по­ребами, зокрема розвитком торгівлі та міжнародних відносин. Саме цьому процесу, проектам, що існували, та практичним спробам створення єдиних загальних у світовому масштабі норм, зокрема у вигляді міжнародного залізничного та міжнародного вексельного права, а також міжнародного захисту товарних знаків, В.М. Корецький у 1927 році присвятив свою статтю «Уніформізм у праві».

Визначальною рисою уніфікації було й залишається прагнення, по-перше, забезпечити чіткі гарантії в галузі міжнародної торгівлі, а по-друге, запобігти за допомогою одностайних актів тим складнощам та невизначеностям, які народжуються завдяки колізіям законів. До цього слід додати віру певних груп юристів у можливість створення міжнародного міждержавного законодавства без шкоди для суверенітету держав. Уніфікація, як і в цілому міжнародний рух, зустрічається з певними перешкодами й труднощами. Опір чинять перш за все держави, які ревно оберігають свій суверенітет. До того ж суспільній думці тією чи іншою мірою властива недовіра до норм іноземного походжен­ня або міжнародного характеру. Ця негативна тенденція посилюється в зв'язку з труднощами одностайного за­стосування закону.

Судді та юристи намагаються підпорядкувати міжнародні норми своїй національній техніці та внутрішньому праву. Звідси й розбіжності в тлумаченні одного й того самого одностайного тексту в різних країнах — учасницях міжнародних угод. У результаті одностайний закон по-різному тлумачать у процесі його застосування.

Слід відрізняти уніфікацію національну від уніфікації міжнародної. Національна уніфікація є наслідком співставлення декількох правових порядків у межах однієї країни та вибору між ними. Міжнародну уніфікацію здійснюють незалежні держави, й вона може бути спонтанною або, навпаки, свідомою та бажаною.

Свідома уніфікація реалізується трьома основними способами:

1) шляхом укладення конвенції (це стало класичною формою), що містить одностайний закон. Така конвенція зобов'язує всі держави, що її підписали, привести норми національного законодавства у відповідність до норм одностайного закону (конвенції);

2) шляхом спільної розробки правових норм, які потім інкорпоруються до національного права держав, які брали участь у їх розробці. Але такі держави не обмежені при цьому якимось апріорним зобов'язанням, і кожна країна сама вирішує, коли, в якому обсязі та в якій формі відбудеться ця інкорпорація;

3) шляхом підготовки певною офіційною або приватною організацією типового закону або закону-моделі, який пропонується законодавцям різних держав. Законодавці можуть прийняти цей закон повністю, частково або в модифікованому вигляді, як вони вважатимуть за необхідне.

Як приклад можна навести Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, який був прийнятий Резолюцією ГА ООН 31/98. Він покладений в основу Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 року.

За кількістю учасників міжнародна уніфікація може бути двосторонньою або багатосторонньою. В першому випадку участь беруть дві країни-учасниці, в другому — декілька країн-учасниць, які діють на основі загально­прийнятої міжнародно-правової регламентації. Слід також відрізняти регіональну та універсальну уніфікацію. Регіональна зазвичай охоплює декілька сусідніх країн або країн, об'єднаних у певну політико-економічну групу. Універсальна уніфікація охоплює будь-які країни; є відкритою для країн, у тому числі тих, які представляють різні суспільні системи. Залежно від цілей міжнародної уніфікації, остання може бути тотальною або частковою.

При тотальній уніфікації держави, що дійшли згоди, діють одностайно й у внутрішній сфері, й у міжнародній, тобто реалізовують усі юридичні наслідки, до яких мала призвести уніфікація. При частковій уніфікації, навпаки — одностайні норми діють тільки в сфері міжнародних відносин, а внутрішній правопорядок держав-учасниць не заперечує впливу уніфікаційної конвенції.

Загальні умови уніфікації мають тенденцію до спрощення внаслідок зростання кількості організацій та угод регіонального характеру. Найсерйознішим кроком у цьому напрямі став розвиток регіональних організацій, які, природно, також прагнуть уніфікації.

З точки зору уніфікації, факт існування міжурядових та міждержавних регіональних організацій пов'язаний з їхніми очевидними перевагами. Необхідність їх створе­ня й структуру визначають самі країни; ці організації ма­ють активно працювати в напрямку уніфікації, в єдиних геополітичних рамках і вирішувати схожі проблеми схожим способом.

 

Мікро- та макропорівняння

Якщо внутрішнє порівняння здійснюється головним чином на рівні правових норм та інститутів однієї країни (мікропорівняння), то зовнішнє можливе як на мікрорівні, так і на рівні правових систем у цілому (макропорівняння). Межа між порівнянням на макро- й мікрорівнях не є жорсткою. Можна навіть проводити порівняння на обох рівнях одночасно.

Порівняння в світовому масштабі зветься універсальним, або глобальним. Його предмет — основні правові системи сучасності. Глобальне порівняння дозволяє виявити місце та взаємовідносини, взаємозв'язки основних правових систем сучасності на правовій карті світу. Крім того, воно має також теоретико-пізнавальну мету. При глобальному порівнянні тісно переплітаються майже всі аспекти порівняльно-правових досліджень.

Нормативне порівняння

Порівняльно-правові дослідження можна проводити двома способами — нормативним та функціональним.

При застосуванні нормативного способу відправною точкою є схожі правові норми, інститути, законодавчі акти. Інколи такий підхід трактується як формально юридичний (догматичний) аналіз.

Слід зазначити, що саме завдяки нормативному порівнянню було зроблено два суттєві висновки: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають однакове значення в різних правових системах; по-друге, одні й ті самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції.

В сучасних умовах нормативне порівняння має тенденцію до спрощення. Це викликано тим, що спроби уніфікувати усі правові системи, створити світове над­національне право зазнали поразки, в зв'язку з чим компаративісти почали вважати нормативне порівняння догматичним.

Саме недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціонального порівняння.

Функціональне порівняння

Воно починається не з визнання певних правових норм та інститутів відправною точкою порівняння, а з постанов­ки певної соціальної проблеми, і вже потім — з пошуку пра­вової норми або інституту, за допомогою яких можна вирішити проблему. В цьому випадку коло питань, в тому числі й питання що до практики застосування правових норм, позицій юридичної доктрини, що охоплюється значно більше й ширше, ніж при нормативному порівнянні. Порівняння йде не від норми до соціального факту, а навпаки — від соціального факту до його правового регулювання.

У функціональному порівнянні правові інститути й норми вважаються порівнюваними, якщо вони вирішують подібну соціальну проблему, хоча й діаметрально протилежним способом.

Функціональне порівняння можна визначити як дослідження правових засобів, способів вирішення одних і тих самих соціальних та правових проблем за допомогою різних правових систем. Функціональне порівняння корисне для досягнення як науково-теоретичних, так і практико-прикладних цілей, до того ж воно сприяє кращому розумінню й оцінці норм та інститутів національного права.

Функціональне порівняння слід відрізняти від функціонального підходу при порівнянні об'єктів дослідження.

І функціональне і нормативне порівняння мають свої плюси й мінуси. Немає достатніх причин протиставляти ці два види порівняння, віддаючи перевагу одному з них. Отже, й функціональне, й нормативне порівняння мають право на існування, тим більше в тісному сполученні, яке стає змішаним порівнянням.

Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства вимагає саме такого виду порівняння. При цьому залежно від видів порівняння, його рівнів, мети й завдань дослідження в змішаному порівнянні переважатимуть елементи функціонального та нормативного порівнянь.

Щоб мати уяву про класифікацію видів, типів і груп порівняльного правознавства, варто зупинитися на варіанті, запропонованому І. Надем.

Перш за все, він поділяє порівняння на дві основні групи.

1. Порівняння правових систем різних періодів, так зване «історичне» порівняння.

2. Порівняння одночасно існуючих правових систем, так зване «логічне» порівняння.

В свою чергу, історичне порівняння може складатися з:

— порівнянь правових систем, що змінюють одна одну відносно одного й того ж типу права;

— порівнянь різних типів права в їх історичній послідовності.

Логічне порівняння, в свою чергу, може виступати як:

— порівняння однотипних правових систем (тобто внутрішнє), яке включає:

а) порівняння правових систем, які належать до однієї «правової родини» (сім'ї), наприклад порівняння правових систем колишніх соціалістичних країн, країн-членів СНД чи буржуазних правових систем континен­тального типу;

6) порівняння правових систем країн, які належать до різних «родин права» (сімей), але одного суспільно-історичного права з англо-американським правом.

При цьому І. Надь зауважує, що використання порівняння з іншими правовими системами при вивченні своєї правової системи має такий елементарний характер, що можна не займатись його вивченням;

— порівняння правових систем, що належать до різних соціальних формацій (або таке, яке ми називаємо зовнішнім порівнянням), також поділяється на:

а) порівняння типів права — як у цілому, так і шляхом порівняння конкретних правових систем, які належать до різних типів;

б) порівняння «правової родини» (сім'ї) однієї соціаль­ної системи з «правовою родиною» (сім'єю) іншої соціальної системи.

Більш детальну структуру такого розподілу пропонує К. Осакве. За його думкою, співставлення правових систем двох або більше правових сімей вважається міжсистемним, а двох або більше правових систем у складі однієї правової сім'ї — внутрішньосистемним. Порівняння правових систем двох або більше суб'єктів однієї федеральної країни кваліфікується як внутрішньонаціональне порівняння. Порівняння чинного закону з колишнім або з проектом нового закону він відносить до історичного порівняння, тоді як порівняння інститутів або галузей права однієї країни — до міжгалузевого порівняння. І підкреслює, що в традиційному розумінні порівняльне правознавство охоплює лише внутрішньосистемне та міжсистемне порівняння.

Види порівняльного правознавства також можуть бути класифіковані відповідно до рівня порівняння:

а) порівняння на рівні права, взятого в цілому;

б) порівняння на рівні галузей права;

в) порівняння на рівні правових інститутів.

К. Цвайгерт і Г. Путтфаркен, розглядаючи існуючу класифікацію вищезазначених видів порівняльно-правових досліджень, а також законодавчий (прикладний) і теоретичний (науковий) види досліджень, запропонували простішу класифікацію, в якій порівняння поділяється на оціночне та безоціночне.

Метою останнього є краще й глибше дослідження за­рубіжного (іноземного) права як на теоретичному рівні, так і на практико-прикладному, наприклад, для зов­нішньополітичних консультацій або для застосування зарубіжного (іноземного) права судами.

Оціночне порівняння використовує чи ставить за мету критичну оцінку. Це — чисто функціональний метод:

порівнюються способи вирішення подібних соціальних проблем у різних правових системах.

Для цього типу порівняння термін «аналогічні правові інститути» концентрує сукупність правових (неправових) явищ, які складають суть рішення тієї чи іншої проблеми, незалежно від системи права та його визначального інструментарію. Єдиним загальним елементом є досліджувана соціальна система.

Мета такого порівняння може бути різною — від правової критики або критико-догматичного аналізу різних систем права до конкретних практичних завдань, наприклад внесення змін до національного права чи створення міжнародної норми.

Загальним для такого типу порівняльних робіт є те, що вони завжди вміщують оцінку, яка, в свою чергу, є засобом пошуку кращого рішення. Воно може бути знайдене серед вже існуючих рішень або сформульоване на основі матеріалів і прикладів, одержаних при порівняльному аналізі.

При здійсненні оціночного порівняння виникає чимало труднощів не тільки концептуального, й практичного характеру. Найчастіше вони залежать від мети цього ви­ду порівняння.

По-перше, пошук найкращого рішення фактично припускає існування однакових проблем у різних соціальних системах.

По-друге, навіть якщо це так, рішення проблеми однією правовою системою формується під впливом соціальних цінностей, які відрізняються від цінностей іншої соціальної системи.

Порівнюючи правові системи розвинутих країн і країн, що розвиваються, слід виходити з наявності суттєвої різниці в їхніх «соціальних факторах» і системах цінно­стей. Вже тому не існує спрощеної формули порівняння.

Визначення «країни, що розвиваються» стосується, скоріше, економічних цілей цих країн. Що до їх права, то ми зустрічаємося з різними реальними ситуаціями. Так, у цих країнах використання положень правових систем західних країн інколи (це залежить від рівня розвитку) має за мету стимулювання широкомасштабного економічного чи соціального розвитку або, як мінімум, створення для цього необхідних умов.

Це майже протилежні взаємовідносини права й економіки, права й суспільства, регулювання та об'єкта регулювання.

Безперечно, така відмінність впливає на зміст і цілі окремих правових інститутів і таким чином заважає повноцінному порівнянню.

З цим тісно пов'язана інша проблема — проблема «правової допомоги», в якій має йтися про те, як і до якої міри право розвинутих країн може бути використане для вдосконалення правових систем країн, що розвиваються.

Завершуючи класифікацію порівняльно-правових досліджень, слід згадати пропозицію К. Цвайгерта розділити їх на повні та неповні. Повним він вважає порівняння, яке дало практичний результат, а будь-яке інше — неповним.

До того ж виникає природне запитання щодо використання результатів порівняльного правознавства, певних досліджень. Безумовно, їхній зміст, результати порівняльно-правового вивчення залежать від правильно визначеної мети, вміло обраних об'єктів дослідження, про які йшлося вище. Що до ступеня й масштабів використання цих результатів, то вони значною мірою визначаються тими, хто їх застосовує. Звідси й певна спеціалізація сфер використання таких результатів, їхнє функціональне значення. Зокрема, їх можна використовувати:

а) у процесі законотворчості;

б) у тлумаченні законів;

в) у практиці правозастосування;

г) у діяльності господарчих суб'єктів;

д) у наукових дослідженнях;

е) у освіті кадрів;

є) у діяльності міжнародних організацій та міждержавних об'єднань.

Наводячи цей перелік, Ю.А. Тихомиров супроводжує його коментарем, який стосується й нашої країни: «Поки що не вдається добитися навіть відносної рівномірності використання компаративістських результатів. Причини різні — і неготовність «реалізаторів», і невизначеність, розпливчастість рекомендацій та пропозицій, і відсутність зв'язку між внутрішньоправовими й зовнішньоправовими явищами і процесами, і слабкість «компаративістської освіченості» кадрів.

ЛЕКЦІЯ 3

ПИТАННЯ КЛАСИФІКАЦІЇ ОСНОВНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМ СУЧАСНОСТІ

Питання:

1. Правова карта світу як предмет вивчення порівняльного правознавства. Визначення правової карти світу

2. Правова система — головний об'єкт порівняльного правознавства. Критерії класифікації правових систем

3. Правова сім'я як специфічна категорія порівняльного правознавства. Вчення про правові сім'ї

4. Загальний огляд деяких чинних класифікацій основних правових систем і сімей сучасності

 

Лекція 4

Лекція 5

Делегована правотворчість

У системі джерела права істотно зросло значення підзаконних нормативних актів, актів урядової влади. Це ордонанси, декрети, регламенти, рішення, постанови, циркуляри, інструкції, повідомлення та ін. Значна частина з них з'являється на світ у результаті делегованої правотворчості. Парламент у межах своєї компетенції і відповідно до конституції делегує повноваження уряду і його структурним підрозділам. Значення правових актів, що є результатом делегованої правотворчості, визначається повноваженнями органів, що їх видали.

Особливе місце серед актів делегованої правотворчості Франції посідають ордонанси. Їх можна назвати актами делегованого законодавства. В ієрархії актів уряду вони мають вищу юридичну силу, змінюються або скасовуються лише законом. В Іспанії закони, видані урядом у результаті делегування з боку парламенту, називаються «законами, що уповноважують». Для них установлені конституційні обмеження: а) не змінювати вже існуючі закони, що уповноважують; б) не видавати норми, що мають зворотну дію. Уряд Іспанії може «у надзвичайних і термінових випадках» видавати декрети-закони, які повинні бути розглянуті парламентом (Генеральними Кортесами) у 30-денний строк.

Деякі підзаконні акти приймаються за власною ініціативою виконавчорозпорядчими органами. За юридичною силою вони поступаються законам. Проте за своєю кількістю (особливо в тих країнах, де немає жорсткого контролю над їх прийняттям) вони посідають значне місце в регулюванні відносин:

1) усередині виконавчої влади;

2) між виконавчою владою і громадянами, установами, підприємствами та ін.

У ФРН, наприклад, федеральний уряд, федеральний міністр або уряд земель видають постанови. За згодою Бундесрату федеральний уряд може видавати адміністративні розпорядження. На відміну від Франції та Іспанії, він не має права на самостійну правотворчість. Урядові акти видаються тільки на виконання законів. Однак урядовим законопроектам віддається перевага перед парламентськими.

Правовий звичай

Правовому звичаю як джерелу права відведена допоміжна роль. Закон як писаний нормативний акт підкріплює свою силу й загальновизначеність завдяки базуванню на звичаї. Тлумачення закону, щоб зробити його доступним для населення, здійснюють з погляду звичаю. Це спостерігається, наприклад, у Нідерландах і стосується головним чином торгових порядків. Збереглися й інші звичаї, що визнаються не повною мірою. Один із головних принципів сучасної парламентської системи Нідерландів — «міністри не можуть залишатися на посаді, якщо вони втратили довіру парламенту» — не записаний у Конституції і є правовим звичаєм, що оформився в 1867 р.

Проте роль правового звичаю в країнах романо-германського типу обмежена, а в деяких із цих країн зведена на ні. Він виконує другорядну роль як джерело права внаслідок того, що історично багато які із звичаїв вже закріплені в законі. Правовий звичай може бути лише доповненням до закону. Мабуть, тільки в Італії він зберіг характер самостійного джерела права.

Правова доктрина

Правова доктрина у свій час (до XX ст.) відіграла позитивну роль. Виступаючи як одне із джерел права, вона сприяла сприйняттю римського права. Правова доктрина створювалася в університетах і впливала на формування системи права і структуру правової норми.

З затвердженням буржуазних відносин у другій половині XIX ст. концептуальною основою правотворчості, тлумачення і застосування права стала доктрина юридичного позитивізму (П. Лабанд, К. Бергбом — у Німеччині). Відповідно до цієї доктрини творцем права вважалася держава, а право і закон ототожнювалися, тому юридичний позитивізм ще одержав назву етатичного (державницького) позитивізму. Як головний елемент правової системи розглядалося законодавство (система нормативно-правових актів). Основна вада юридичного позитивізму полягала у звуженні сфери правового регулювання до законотворчості. Його позитивною рисою були акцентування уваги на цінності і важливості правопорядку для суспільства, орієнтація на додержання законності, законослухняну поведінку.