Загальна характеристика злочинів протигромадського порядку та моральності.

Злочини проти моральності.

3.1. Злочини, що посягають на основні моральні принципи і цінності у сфері духовного і культурного життя суспільства (статті 297, 298, 298¹, 299 і 300 КК).

Наруга над могилою, іншим місцем поховання або над тілом померлого (ст. 297).

Виникнення цього злочину має власну історію. Кілька тисячоліть тому назад злочинці вилучали цінності з пірамід єгипетських фараонів, місць поховання багатих вельмож, скіфських вождів і т.д. І надалі багаті поховання нерідко піддавалися спустошенню. Історія знає незлічимі наруги над тілами померлих або місцями їхнього поховання через релігійний або расовий фанатизм, політичних міркувань, за мотивами помсти й інших низинних причин.

Аналіз статистичної звітності про стан злочинності на території України свідчить про різке зростання кількості таких суспільно небезпечних діянь і високу їх латентність(1). Суспільна небезпека цього злочину полягає в завданні моральної шкоди, насамперед близьким померлих, порушенні громадського спокою, може викликати міжетнічні та міжконфесійні конфлікти, негативно впливає на виховання молоді.

Родовим та основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 297, є суспільні відносини в сфері моральних засад суспільства, а саме в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання. Згідно ст. 298 ЦК України кожен зобов'язаний шанобливо ставитися до тіла людини, яка померла і до місця поховання людини(2). У разі глуму над тілом людини, яка померла, або над місцем її поховання члени її сім'ї, близькі родичі мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди. Так згідно ст. 31 Закону України вiд 10.07.2003 р. „Про поховання та похоронну справу” у разі осквернення могил, місць родинного поховання, навмисного руйнування чи викрадення колумбарних ніш, намогильних споруд та склепів відшкодування матеріальних збитків здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету з наступним їх відшкодуванням за рахунок винних осіб згідно із законом(3).

Тому обов’язковим додатковим безпосереднім об’єктом злочину можуть бути відносини власності, а факультативним додатковим безпосереднім об’єктом – громадсь­ка безпека, громадський порядок та ін.

Цей злочин нерідко називають “святотатством”. Це пов’язано з тим, що в стародавній Греції особи, які викрадали церковні святі речі, називались „святотатцями”, до яких застосовувалось покарання таке ж саме, як до державних зрадників (смертна кара з конфіскацією майна, до того ж поховання злочинця відбувалось за межами країни)(4). До речі, в римському праві термін „святотатство” мав два значення: широке „Sacrilegii instar est rescripto principis obviari”– з лат. – будь–який супротив волі Бога і вузький „Sacrilegium” – з лат. – викрадення святих предметів(5).

Руське кримінальне законодавство до 1669 року ставилось до так званої церковної татьби, як до кваліфікованого виду крадіжки (татьби). 22 січня 1669 року з’явились статті про слідство, суд та покарання осіб духовного звання, які вказане діяння віднесли до злочинів проти релігії(6).

По Уложенню про покарання уголовні та виправні 1885 року під святотатством розуміли будь–яке викрадення церковних речей та грошей, а також „покражу грошей з кружок”. Це узагальнене визначення, звичайно, не може детально відобразити всі види поведінки, закріплені в ст. 219–235 вказаного законодавчого акту, але воно вказує на такий безумовний факт, що викрадення святих предметів і речей, що належали церкві, було самостійним явищем з відповідною правовою регламентацією(7). До такого роду святотатства в цьому документі примикає й крадіжка з могил, яка поділяється на два види: розривання могили і крадіжка речей, що знаходяться в труні та на померлому (ст. 234 Уложення), і викрадення предметів, що знаходяться на могилі (ст. 235 Уложення).

Уголовне Уложення 1903 року повернулось до розуміння церковної крадіжки, яке панувало до 1669 року(8). Слід відмітити, що глава 32 „О воровстве, разбое и вымогательстве”, в якій була розміщена ст. 588, яка передбачала відповідальність за церковну крадіжку, так і не була введена в дію (крадіжка з могили теж прирівнювалась до майнового злочину).

Предметами злочину є: 1) могила; 2) інше місце поховання; 3) тіло померлого (останки, прах); 4) урна з прахом померлого; 5) предмети, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці по­ховання або на тілі померлого (останках, прахові).

В Законі України вiд 10.07.2003 р. „Про поховання та похоронну справу” запропоновані окремі поняття предметів злочину. Так, згідно ст. 2 згаданого Закону:

1) Могила – місце на кладовищі, у крематорії, колумбарії або в іншій будівлі чи споруді, призначеній для організації поховання померлих, де похована труна з тілом померлого чи урна з прахом.

2) Інше місце поховання – кладовище, крематорій, колумбарій або інша будівля чи споруда, призначена для організації поховання померлих; місце почесного поховання – спеціально відведена земельна ділянка на території кладовища чи за його межами, призначена для організації почесних поховань; склеп – підземна або заглиблена в землю капітальна споруда, призначена для поховання, в межах місця поховання, відведеного у встановленому порядку; колумбарій – сховище для урн із прахом померлих; колумбарні ніші – спеціально обладнані місця на колумбарії для поховання урн із прахом померлих, що облаштовуються в мурованих стінах або на підготовлених ландшафтних ділянках; крематорій – спеціальна інженерна споруда з устаткуванням, призначеним для спалювання трун із тілами померлих;

3) Тіло померлого (останки, прах). Тіло померлого виступає предметом злочину незалежно від його стану („свіжий”, бальзамований, муміфікований). Слід відмітити, що вітчизняний законодавець свідомо відмовився від вказівки в ст. 297 КК на такий предмет злочину, як труп. Замість цього був визначений інший предмет – тіло (останки, прах) померлого. Така редакційна зміна предмета злочину пояснюється наступним: 1) Закон України „Про поховання та похоронну справу” вiд 10 липня 2003 р., використовує термін „труп” лише відносно невпізнаних померлих осіб (ст.ст. 16, 30 вказаного Закону); 2) тобто, термін „труп” є більш вузьким поняттям, ніж тіло померлого. Також, на нашу думку, не слід ототожнювати терміни “тіло померлого” з терміном “прах”, оскільки не всі дії, які можуть вчинені з тілом померлого, допустимі щодо останків чи праху (наприклад, самовільне “знімання одягу з праху” або “розчленування праху”). Слід зазначити, що тіло померлого є предметом злочину, передбаченого ст. 297 КК, незалежно від проміжку часу, який минув з моменту біологічної смерті людини. Слід також відзначити, що для визначення предмету злочину – тіла померлого, не має значення, громадянином якої країни був покійний, його стать, вік, національність, релігійні та громадські переконання тощо.

На підставі викладеного, тілом померлого пропонуємо вважати як ціле тіло, так і його окремі частини будь–якої людини після настання її біологічної смерті(9).

4) Урна з прахом – ємність, призначена для збереження праху померлого; кладовище – відведена в установленому законом порядку земельна ділянка з облаштованими могилами та/або побудованими крематоріями, колумбаріями чи іншими будівлями та спорудами, призначеними для організації поховання та утримання місць поховань;

4) Предмети, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання або на тілі померлого (останках, прахові), – це будь–які речі, які перебувають в могилі чи на ній, в іншому місці поховання (одяг, індивідуальні речі та прикраси, ордени і медалі, труна, вінки, світильники, вази тощо). До них відносяться намогильні споруди – пам’ятні споруди, що встановлюються на могилах та увічнюють пам’ять про померлих.

Об’єктивна сторона злочину полягає:

– вчинення наруги над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого(тобто у будь–яких образливих для пам’яті померлих діях, зокрема розриванні могили, знищенні або зруйнуванні чи псуванні могили, квітника при могилі, пам’ятника, огорожі);

– вчинення незаконного заволодіння (таємно чи відкрито) тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого (квітів, вінків, деталей огорожі, пам’ятника чи відповідної меморіальної дошки, урни з прахом тощо).

Наруга – це образливе ставлення, грубе знущання, демонстра­ція зневаги до місця поховання чи праху покійного. Форми наруги над могилою, іншим місцем поховання визначені в ст. 2 Закону України від 10.07.2003 р. „Про поховання та похоронну справу”.(10) Наруга характеризується як об’єктивним моментом – вчиненням щодо праху чи місця поховання певних діянь, так і суб’єктивним – прагненням зневажити пам’ять про померлого, продемонструвати своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують в цій сфері.

Так 11 серпня 2004 р. близько 20.30 год. К. разом з С., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння на Старообрядницькому кладовищі в м. Житомирі, підійшли до могили із захороненням С.П.І., де С., а потім і К., умисно поламали дерев’яну лавку, що знаходилася поруч із могилою, а після чого даною лавкою почали бити по надгробному хресту, що розташованій на даній могилі, після чого разом руками почали розхитувати даний хрест, намагаючись витягти його із землі. В результаті спільних злочинних дій С. і К. було погнуто надмогильний хрест та пошкоджено дерев’яну лавку. Дії осіб були кваліфіковані за ст. 297 КК в зв’язку з тим, що вони грубо порушили моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місця їх поховання(11).

Хоча при цьому, під час досудового слідства, так і не були встановлені мотиви цих осіб. До того ж С. свою вину у інкримінованому йому злочині не визнав. Це свідчить про зневагу органів досудового слідства до встановлення суб’єктивних ознак наруги над могилою.

Наруга переважно вчиняється шляхом дії. Системний аналіз трьох частин ст. 297 КК дозволяє зробити висновок, що законодавець вважає, що такі злочини можуть бути вчинені лише шляхом дії. Однак, на нашу думку, не можна виключати її вчинення і через бездіяльність, наприклад, невтручання в поведінку свійських тварин, які, наприклад, розривають могилу, справляють на ній природні потреби. Тому потребує уточнення редакція частин 2 та 3 ст. 297 КК, а саме слід вказати на «ті самі діяння».

Незаконне заволодіння відповідними предметами – це протиправне їх вилучення і звернення на свою користь чи користь інших осіб. Сюди належать, зокрема, демонтаж і наступний продаж могильних загорож, пам’ятників, плит, а також вінків, квітів, лампад, які знаходяться на могилі.

Момент закінчення злочину визначається з врахуванням змісту вчинюваного діяння. Якщо воно полягає у нарузі, то закінченим цей злочин є відтоді, коли виконане діяння достатньо вказує на наявність її об’єктивних і суб’єктивних ознак. Коли ж діяння виражається у незаконному заволодінні, то злочин закінчений з моменту набуття винним можливості розпорядитися викраденим на власний розсуд (сховати, продати, подарувати тощо).

Суб’єкт злочину – фізична осудна особа, яка на момент його вчинення досягла 16–річного віку. Хоча окремі суди не завжди правильно встановлюють вік притягнення до відповідальності за цей злочин.

Так вироком Макарівського районного суду Київської області від 30 серпня 2004 р. П., 1989 р. н., засуджено за ст. 297 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України цей вирок та вирок Макарівського районного суду від 5 липня 2004 р. щодо П. постановлено виконувати окремо.

П. визнано винним у тому, що він 13 червня 2004 р. у с. Грузькому Макарівського району Київської області разом із неповнолітнім Ч., 1992 р. н., на місцевому кладовищі викрав з могил Г. та С. алюмінієві огорожі вартістю 370 грн.

У апеляційному та касаційному порядку справа не розглядалась.У клопотанні про перегляд справи в порядку виключного провадження заступник прокурора Київської області порушує питання про скасування постановленого щодо П. судового рішення у зв’язку із неправильним застосуванням кримінального закону, зокрема, оскільки П. не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 297 КК України, він просить вирок скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях останнього складу злочину.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, який вважав клопотання обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню частково, судді Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії вважають, що клопотання заступника прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.

Із матеріалів справи вбачається, що П. народився 23 лютого 1989 р., а злочин ним було вчинено 13 червня 2004 р., тобто на момент вчинення інкримінованого діяння його вік становив 15 років 3 місяці. Злочин, передбачений ст. 297 КК України, до переліку злочинів, за які особа може підлягати кримінальній відповідальності у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, не включено.

Таким чином встановлено, що під час вчинення суспільно небезпечного діяння П. не досяг віку, із якого настає кримінальна відповідальність, тому судом його засуджено необґрунтовано(12).

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотив вчинення злочину, крім хуліганського та корисливого, на кваліфікацію дій винного не впливає. Ставлення особи до тяжких наслідків (ч. 3 ст. 297 КК), полягає у формі необережності.

Кваліфікуючими обставинами цього складу злочину є: 1) повторність; 2) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; 3) вчинення злочину з корисливих мотивів; 4) вчинення злочину з хуліганських мотивів; 5) вчинення злочину щодо братської могили чи могили Невідомого солдата; 6) вчинення злочину поєднане із застосуванням насильства чи погрозою його застосування (ч.2 ст. 297 КК); 7) спричинення тяжких наслідків (ч. 3 ст. 297 КК).

Корисливий мотив при вчиненні таких злочинів полягає в прагненні винного протиправне обернути предмети, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого на свою чи іншої особи користь або отримати майнову вигоду без обернення такого майна на свою користь.

Вчинення злочину щодо братської могили чи могили Невідомого солдата – це нова для вітчизняного кримінального законодавства кваліфікуюча обставина, що ідентифікує спеціальне місце вчинення злочину. У кримінально–правовій літературі включення цієї кваліфікуючої озаки пояснюється врахуванням зарубіжного досвіду. Слід зазначити, що національним законодавством взагалі не передбачено визначення понять «братська могила» та «могила Невідомого солдата». Лише в «Положенні про Державний Протокол та Церемоніал України» (затверджено Указом Президента України від 22 серпня 2002 р.) згадується могила Невідомого солдата (м. Київ) без роз’яснення самого терміна.

Вчинення злочину щодо братської могили (Братська могила – групове поховання померлих приблизно в один час, звичайно в результаті бою або масової репресії). Для братських могил характерна відсутність індивідуальних поховань, хоча деякі військові братські могили власне кажучи представляють із себе цвинтарі з індивідуальними похованнями. Назва «братські могили» підкреслює що ці люди вмерли за спільну справу як брати, хоча іноді застосовується й до масових поховань загиблих у результаті епідемій або просто до непозначених могил незаможних(13).

Вчинення злочину щодо могили Невідомого солдата. Як правило, такі пам’ятники ставляться на могилі, у якій перебувають останки загиблого солдата, особистість чия невідома й уважається неможливим її встановлення(14).

В XX столітті, після закінчення кровопролитної Першої світової війни почала утворюватися традиція, по якій націй і держави встановлюють пам’ятники Невідомому солдатові, що символізують пам’ять, подяку й повагу всім загиблим солдатам, чиї останки так і не були ідентифіковані(15). При цьому можливі варіанти, коли в даній могилі відсутня труна з тілом померлого (померлих) чи урна (урни) з прахом. В Україні найбільш відомі могила Невідомому солдатові, який знаходиться в парку Вічної Слави (м. Київ) та могила Невідомому матросу, який знаходиться в парку Шевченка (м. Одеса). На нашу думку, розширене тлумачення терміна «могила Невідомого солдата» дозволяє зробити висновок про охоплення вказаними поняттям іншого терміна «могила Невідомого матроса».

Наруга над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння відповідними предметами із застосуванням насильства чи погрозою його застосування має місце, якщо насильство чи погроза його застосування виступали способами вчинення злочину. Під насильством слід розуміти умисне здійснення фізичного впливу на потерпілого, який може полягати у нанесенні побоїв, катуванні, заподіянні легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Під погрозою застосування насильства розуміється залякування потерпілого застосуванням фізичного насильства.

Під тяжкими наслідками слід розуміти, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, завдання потерпілому смерті через необережність, завдання майнової шкоди в особливо великих розмірах тощо. Питання про те, що слід розуміти під іншими тяжкими наслідками, вирішується у кожному конкретному випадку стосовно конкретних обставин справи.

Діяння, передбачене ст. 297 КК, відсутнє, якщо у встановленому порядку здійснюються ексгумація трупа, перенесення могили на інше місце, впорядкування місця поховання, а також якщо певні дії з трупом не становлять собою наруги (наприклад, мотивом розчленування трупа є приховування вчиненого вбивства)(16).

Згідно ст. 29 Закону України вiд 10 липня 2003 р. „Про поховання та похоронну справу” власником колумбарної ніші вважається особа, яка придбала її за власні кошти та власником намогильної споруди, склепу вважається особа, яка за власні кошти встановила цю споруду на могилі (місці родинного поховання).

Тому викрадення намогильної споруди (при наявності власника), що знаходяться в місці поховання, шляхом крадіжки, що охоплюється ч. 2, ч. 3, ч. 4 чи ч.5 ст. 185 КК або іншим способом (грабіж, розбій) потребує кваліфікації за сукупністю злочинів за ст. 297 КК та відповідними частинами ст.ст. 185, 186, 187 КК.

В теорії кримінального права домінує позиція, що заволодіння будь–якими іншими предметами, що знаходяться в місці поховання або на трупі, повністю охоплюється диспозицією ст. 297 КК і додаткової кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти власності, не потребує(17).

Дії, що характеризуються винятковим цинізмом (наприклад, відправлення природних потреб на могилі), також є наругою над могилою. За умови доведеності умислу винного на грубе порушення громадського порядку такі дії кваліфікуються лише за ч.2 ст. 297 КК. За наявності реальної сукупності наруги над могилою або незаконного заволодіння відповідними предметами з хуліганських мотивів і хуліганства вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 297 КК та за ст. 296 КК.

Застосування насильства у будь–якому вигляді має кваліфікуватися додатково за відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи або за злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян.

Незаконне проведення пошукових робіт на об'єкті археологічної спадщини, знищення, руйнування або пошкодження об'єктів культурної спадщини (ст. 298 КК).

Нормальний розвиток суспільства є неможливим без вивчення та врахування минулих історичних та культурних традицій, об’єктивним свідком яких є твори, споруди та ін. Конституція України проголошує: культурна спадщина охороняється законом (ч. 4 ст. 54); держава забезпечує збереження історичних пам’яток та інших об’єктів, що представляють культурну цінність (ч. 5 ст. 54); кожен зобов’язаний не наносити шкоду культурній спадщині (ст. 66).

Протягом тривалого часу в СРСР спостерігалися численні факти варварського відношення до пам'ятників історії й культури. Із цими цілями вибухали церковні будинки й монастирі або їх переробляли в склади, промислові об'єкти й т.д. Так, у Москві був висаджений побудований на відзначення перемоги Росії над Наполеоном в 1912 р. на народні гроші храм Христа Спасителя. Але дивуватися немає чому, бо з проголошенням радянської влади відбулось встановлення нової ідеології, яка різними заходами розпочала боротьбу з релігією, так званим „опіумом для населення”, направлену не тільки на моральне, психічне, але й на фізичне знищення як самих віруючих, так і культових споруд(18). Не можна не навести такий характерний приклад, коли у „1962 році, виконуючи злочинні кремлівські настанови, пам’ятку архітектури республіканського значення (Троїцький собор, м. Глухів), яка була занесена до державного реєстру під №6 (!), з великими труднощами висадили в повітря вибухівкою”(19). Чималий збиток був заподіяний пам'ятникам історії й культури під час бездумних реконструкцій багатьох міст України. Тому суспільна небезпека таких злочинів є очевидною і полягає в завданні істотної шкоди культурній спадщині України.

Слід зазначити, що кримінально–правова охорона таких суспільних відносин є явищем динамічним. Про це свідчать зміни, які були внесені законами України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р.,(20) “Про внесення змін до Кримінального та Кримінально–процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності” від 15 квітня 2008 р.,(21) “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони культурної спадщини” від 9 вересня 2010 р.(22)

Основним безпосереднім об’єктом є моральні засади суспільства в частині ставлення до культурної спадщини та збереження археологічної спадщини України. В.Т. Дзюба вважає, що основним безпосереднім об’єктом цього злочину є честь і гідність громадян України, змістом яких є національна самосвідомість та духовність, національна моральність, яким завдається шкода шляхом знищення, руйнування, або пошкодження пам’яток – об’єктів національної історико–культурної спадщини України, яка є надбанням духовного та культурного життя українського народу(23).

Додатковим обов'язковим безпосереднім об'єктом є право власності. Це пов’язано з тим, що пам'ятка, крім пам'ятки археології, може перебувати у державній, комунальній або приватній власності. Суб'єкти права власності на пам'ятку визначаються згідно із законом. Усі пам'ятки археології, в тому числі ті, що знаходяться під водою, включаючи пов'язані з ними рухомі предмети, незалежно від форм власності території чи водного об'єкта, на яких вони розташовані, є державною власністю.

Відповідно до Закону України “Про охорону культурної спадщини” від 8 червня 2000 р. культурна спадщина – це сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об’єктів культурної спадщини(24).

Ст. 13 цього Закону визначає, що об’єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їх антропологічної, археологічної, естетичної, етнографічної, історичної, творчої, наукової чи художньої цінності підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам’яток України. Згідно ст. 14 вищезгаданого Закону занесення об'єкта культурної спадщини до Реєстру відповідно до категорії пам'ятки: а) пам'ятки національного значення – постановою Кабінету Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини; б) пам'ятки місцевого значення – рішенням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини за поданням відповідних органів охорони культурної спадщини або за поданням Українського товариства охорони пам'яток історії та культури, інших громадських організацій, до статутних завдань яких належать питання охорони культурної спадщини, протягом одного місяця з дня одержання подання.

На підставі вищевикладеного слід визначити характерні риси предметів злочину (об'єкти культурної спадщини), передбаченого ст. 298 КК: а) є матеріальними об'єктами (споруди (витвори), комплекси (ансамблі), визначні місця), які належать до археологічних, історичних, монументального мистецтва, архітектури та містобудування, садово–паркового мистецтва, ландшафтних видів культурної спадщини,– будинки, укріплення, мости, залишки стародавніх поселень, місця битв, предмети одягу, ритуальні речі, зброя, статуї, письмові акти, кіно–, фотодокументи, звукозаписи то­що; б) становлять собою художню, історичну, етнографічну, науко­ву чи іншу культурну цінність; в) взяті державою під спеціальну охорону, свідченням чого є рішення компетентного органу (щодо нерухомих пам'яток – це рішення про занесення до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, Державного реєстру націо­нального культурного надбання), а також охоронні знаки, встанов­лені на самих об'єктах чи поблизу них.

Так в селищі Жовтоолександрівка П’ятихатського р–на під час новорічних свят з меморіалу, присвяченому 350–річчю битви українського війська Богдана Хмельницького з поляками під Жовтими Водами, зникли три чавунні пушки, кожна з яких важить біля двохсот кілограм. 3 січня співробітники міліції затримали двох місцевих мешканців, які зізналися, що намагалися здати пушки до металолому. Їх дії були кваліфіковані за ст. 298 КК(25).

Предметом вказаного злочину не можуть бути інші особливо охоронювані державою території та об’єкти природно–заповідного фонду, ландшафти і природні комплекси, визначені відповідно до законодавства України (згідно ст. 5 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”)(26). Посягання та такі предмети слід кваліфікувати за ст. 252 КК. Хоча об’єктивно таке діяння реально спричинятиме шкоду і встановленому порядку охорони, відтворення і використання об’єктів природно–заповідного фонду України, і встановленому порядку поводження з пам’ятками історії, культури або археології. Відмежування можливо переважно за суб’єктивною стороною – як сприймає суб’єкт злочину посягання на предмет злочину: як на об’єкт природно–заповідного фонду або як на пам’ятку – об’єкт культурної спадщини(27).

Предметом злочину, передбаченого ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 298 КК, так само, як і у злочині, передбаченому ст. 297 КК, може виступати місце поховання та предмети, що в ньому знаходяться. Для кваліфікації ж посягання за ст. 298 КК, необхідно, щоб предмет злочину був занесений до Державного реєстру нерухомих пам’яток України(28).

Предмет злочину за ч.1 ст. 298 КК відсутній, оскільки об'єкт культурної спадщини у цьому складі злочину виступає як місце вчинення злочину.

Предметом злочину за ч.2 ст. 298 КК є пам'ятка (об'єкт культурної спадщини) місцевого значення чи її частина.

Об'єкти культурної спадщини місцевого значення, згідно ст. 11 „Порядку визначення категорій пам'яток для занесення об'єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України”, затвердженого Постановою КМУ від 27 грудня 2001 р. № 1760, повинні відповідати критерію автентичності, а також принаймні одному з таких критеріїв: вплинули на розвиток культури, архітектури, містобудування, мистецтва певного населеного пункту чи регіону; пов'язані з історичними подіями, віруваннями, життям і діяльністю видатних людей певного населеного пункту чи регіону; є творами відомих архітекторів або інших митців; є культурною спадщиною національної меншини чи регіональної етнічної групи(29).

Предметом злочину за ч.3 ст. 298 КК є пам'ятка (об'єкт культурної спадщини) національного значення.

Об'єкти культурної спадщини національного значення, згідно ст. 10 вказаного Порядку, є особливою історичною або культурною цінністю і повинні відповідати критерію автентичності, а також принаймні одному з критеріїв.(30) Предметом злочину за ч.4 ст. 298 КК може бути пам'ятка археології (археологічна пам'ятка) – об'єкт археологічної спадщини національного або місцевого значення, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України.

Згідно ст. 1 Закону України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р., археологічна спадщина України (далі – археологічна спадщина) – сукупність пам'яток археології, що перебувають під охороною держави, та пов'язані з ними території, а також рухомі культурні цінності (археологічні предмети), що походять з об'єктів археологічної спадщини; об'єкт археологічної спадщини (археологічний об'єкт) – місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов'язані з ними території чи водні об'єкти, створені людиною, незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінності з археологічного, антропологічного та етнографічного поглядів і повністю або частково зберегли свою автентичність(31).

Останні зміни до ст. 298 КК, які були внесені Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони культурної спадщини” від 9 вересня 2010 р., суттєво змінили конструкцію даної статті.(32) У попередній редакції ст. 298 КК містила три частини. Перша частина передбачала основний склад злочину, а інші – кваліфіковані. Законодавець вирішив посилити відповідальність за такі дії і тому в частині першій цієї статті передбачив відповідальність, фактично за замах на той злочин, який раніше охоплювався ч.1 ст. 298 КК. Тому такі дії за конструкцією є іншим складом злочину. Всі інші склади злочинів, передбачені ст. 298 були логічно посунуті в конструкції статті: так діяння, передбачене ч.1 ст. 298 КК тепер передбачено в ч.2 ст. 298 КК, ч.2 ст. 298 КК – в ч.3 ст. 298 КК, ч.3 ст. 298 КК – в ч.4 ст. 298 КК, ч.4 ст. 298 КК – в ч.5 ст. 298 КК.

Оскільки ст. 298 КК містить два основних склади злочинів, то доцільно виділити окремо ознаки об'єктивної сторони злочину кожного з цих складів.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 298 КК має такі обов'язкові ознаки: дії (незаконне проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних чи підводних робіт на об'єкті археологічної спадщини) та місце вчинення злочину (об'єкт культурної спадщини).

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення відповідних дій. Така конструкція складу злочину тепер значно спрощує доказування вини осіб, які вчиняють незаконне проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних чи підводних робіт. Раніше, лише початок таких робіт без знищення, руйнування чи пошкодження пам'яток – об'єктів культурної спадщини не підлягало відповідній кримінально–правовій оцінці.

Згідно ст. 1 Закону України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р., під археологічною розвідкою розуміється вид наукового дослідження археологічної спадщини, не пов'язаний з руйнуванням культурного шару (крім обмеженого шурфування для визначення товщини культурного шару) об'єкта археологічної спадщини і спрямований на виявлення, локалізацію (картографування), інтерпретацію об'єктів археологічної спадщини, уточнення даних про вже відомі об'єкти археологічної спадщини; під археологічними розкопками – вид наукового дослідження археологічної спадщини, спрямований на пошук і вивчення археологічних залишків на території об'єкта археологічної спадщини, що здійснюється шляхом систематичного обстеження земної чи підводної поверхні та включає земляні і підводні роботи, наслідком яких може бути часткове або повне руйнування досліджуваного об'єкта.

Виділення такої форми вчинення злочину як незаконне проведення інших земляних чи підводних робіт на об'єкті археологічної спадщини, на нашу думку, є недоцільним. Оскільки такі дії цілком охоплюються незаконним проведення археологічних розкопок.

Визначення факту незаконності таких археологічних робіт потребує встановлення статусу відповідного суб’єкта злочину.

Якщо особа не є дослідником археологічної спадщини (далі – археолог), то її статус може залежати від правового зв’язку з археологічним об'єктом.

Перший варіант, коли археологічні об'єкти є чужими для такої особи. У таких випадках особа взагалі не має права здійснювати будь-які розкопки та археологічні розвідки, оскільки такий вид діяльності є для неї забороненим.

Другий варіант можливий, коли винна особа має у користуванні або володінні археологічні об'єкти або предмети. Такі особи, хоча й не мають права займатися відповідною археологічною діяльністю, однак зобов’язані дотримуватися всіх вимог законодавства щодо охорони і використання археологічних об'єктів або предметів; виконувати всі необхідні роботи виробничого характеру згідно з дозволом; негайно інформувати про нововиявлені об'єкти або предмети в межах території, яку вони використовують для своєї діяльності; сприяти і не перешкоджати будь-яким роботам з виявлення, обліку та вивчення археологічних об'єктів або предметів (ст. 19 Закону України “Про охорону археологічної спадщини” від 18 березня 2004 р.). Тобто проведення такими особами інших земляних чи підводних робіт на археологічному об'єкті у виробничих цілях без дозволу (документу установленого зразка, виданий центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що дає право на проведення археологічних розвідок, розкопок на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, історичних ареалах населених місць, а також на дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею та водою) слід кваліфікувати за ст. 298 КК.

Інший варіант, пов’язаний з наявним статусом особи як археолога вчений (громадянин України, іноземець або особа без громадянства), який має відповідну фахову освіту і кваліфікацію, професійно здійснює археологічні дослідження із складенням наукової звітності та публікацією наукових результатів.

Незаконною діяльністю археолога слід визнавати такі ситуації: 1) проведення наукових досліджень археологічної спадщини археологами, які не мають практичного досвіду проведення археологічних робіт; 2) проведення археологічних робіт без дозволу(33), виданим центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини; 3) проведення археологічних робіт за відсутності передбаченого законом дозволу, зокрема на використання металошукачів, детекторів неоднорідності ґрунту чи будь-якого іншого пошукового обладнання або відповідної технології.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 298 КК має такі обов'язкові ознаки: дії, наслідки (знищення, руйнування чи пошкодження пам'яток –

об'єктів культурної спадщини чи їх частин) та причинного зв’язку між діянням та наслідком.

Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків.

Законодавець запропонувавши зміни до ст. 298 КК, які були внесені Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони культурної спадщини” від 9 вересня 2010 р., фактично виключив можливість вчинення цього злочину шляхом бездіяльності.

Вказівка законодавцем в частинах 3, 4, 5 ст. 298 КК лише на вчинення злочину шляхом дії викликає сумніви і потребує, на нашу думку, усуненню. Вважаємо, що при вчиненні такого злочину можлива як дія (затоплення, підрив, підпал та ін.), так і бездіяльність (небажання підтримувати пам'ятку власником в належному стані за власні кошти та ін.).

Спосіб злочину може бути різний і впливає на кваліфікацію лише коли окремо криміналізований як самостійний злочин (ч.2 ст. 194 КК – знищення чужого майна шляхом підпалу та ін.).

Знищення – дії, спрямовані на приведення об’єкта до повної непридатності з втратою можливості його відтворення.