Раздел 3. Особенности доказывания по отдельным категориям

ДЕЛ, ПОДВЕДОМСТВЕННЫМ СУДАМ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

И АРБИТРАЖНЫМ СУДАМ

 

§ 1. Особенности доказывания по делам искового производства

 

Раскрытие особенностей доказывания по отдельным категориям гражданских дел - это составная часть более широкой проблемы выявления процессуальных особенностей рассмотрения отдельных категорий гражданских дел - проблемы, достаточно подробно изученной в науке гражданского процессуального права. Выявление особенностей доказывания по отдельным категориям дел предполагает изучение процесса влияния норм материального права на гражданское судопроизводство. Как известно, данный вопрос явился предметом обстоятельного научного исследования в диссертационной работе Л.А. Грось <1>.

--------------------------------

<1> См.: Грось Л.А. Влияние норм материального права на гражданское процессуальное право: Научно-практические проблемы: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 1999.

 

Н.А. Чечина указывала, что "в пределах каждого вида судопроизводства рассматриваются споры, вытекающие из различных правовых отношений (т.е. различные категории дел), для выполнения общей задачи правосудия суд обязан выполнить более узкую задачу регулирования определенных отношений. Для этого введены специальные процессуальные правила, которые в совокупности составляют процессуальные особенности различных категорий дел"; процессуальные особенности рассмотрения отдельной категории дел образуются дополнениями общих процессуальных правил и изъятиями из них, а также введением правил, рассчитанных на одну или несколько категорий гражданских дел <1>. О.В. Баулин приходит к выводу о том, что "путем наполнения процессуальной формы конкретным материальным содержанием формируются обладающие устойчивостью, смешанные материально-процессуальные правоприменительные правила" <2>. Особенностью специальных норм, регулирующих рассмотрение отдельных категорий гражданских дел искового производства, является их хаотичная рассредоточенность по ГПК РФ и актам материального права; процессуальная норма размещается обычно рядом с той материальной нормой, применение которой опосредует, либо ее расположение является бессистемным <3>. Вполне очевидно, что специальные процессуальные нормы, содержащиеся в материально-правовых актах, могут устанавливать особые правила доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, а также особые правила о допустимости доказательств <4>. Разнообразие спорных материальных правоотношений, которые могут оказаться предметом деятельности суда в исковом производстве, обусловливает значительное число особенностей доказывания в зависимости от категории конкретного гражданского дела. О.В. Баулин разделяет специальные нормы, регулирующие процесс доказывания, на две группы: 1) правила, ограничивающие действие общих процессуальных норм либо содержащие дополнительные положения (доказательственные презумпции, нормы о допустимости доказательств); 2) правоприменительные положения, в которых приводятся примерные перечни доказательств, типовые предметы доказывания по отдельным категориям дел (такие положения могут содержаться в руководящих разъяснениях Верховного Суда РФ, судебной практике, научной и справочной литературе) <5>.

--------------------------------

<1> См.: Чечина Н.А. Особенности судопроизводства по отдельным категориям гражданских дел // Проблемы применения норм гражданского процессуального права: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1986. С. 31 - 32.

<2> См.: Баулин О.В. Специальные нормы в гражданском процессуальном праве. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 1997. С. 24.

<3> См.: Баулин О.В. Специальные нормы в гражданском процессуальном праве. С. 77.

<4> См.: Особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (исковое производство) / Под ред. И.К. Пискарева. М.: Городец, 2005. С. 12 - 13.

<5> См.: Баулин О.В. Специальные нормы в гражданском процессуальном праве. С. 67 - 68.

 

Опыт выявления особенностей доказывания по отдельным категориям гражданских дел, наряду с анализом иных процессуальных особенностей рассмотрения дел отдельных категорий, принадлежит работам, подготовленным по курсу (спецкурсу, спецсеминару) "Особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел" как в гражданском <1>, так и в арбитражном процессе <2>; трудам, посвященным анализу какой-то одной категории дел (группы однородных дел) <3>; работам в области доказательственного права <4>, а также различным практическим пособиям и справочникам, имеющим адресатами не только судей <5>, но и самую широкую юридическую аудиторию <6>. В ряде случаев Верховный Суд РФ или Высший Арбитражный Суд РФ специально подчеркивают в своих постановлениях необходимость использования по определенным категориям споров тех или иных доказательств. Так, например, ранее в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. N 2 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству" <7> прямо указывалось на то, что "по каждой категории гражданских дел существуют различные средства доказывания". "В частности, по делам: а) о восстановлении на работе, копии приказов о принятии на работу, о переводах и об увольнении", и далее следовал перечень примерно из 12 разноотраслевых категорий дел, сопровождаемый описанием доказательств, которые должны быть использованы по тому или иному делу.

--------------------------------

<1> См., например: Процессуальные особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел в суде: Учебное пособие / Науч. ред. Я.Ф. Фархтдинов. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1989; Особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1995; Трубников П.Я. Судебное разбирательство гражданских дел отдельных категорий: Пособие. М.: Былина, 1996; Особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (исковое производство) / Под ред. И.К. Пискарева; Гражданское судопроизводство: особенности рассмотрения отдельных категорий дел: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. В.В. Ярков. М.: Юрист, 2001; и др.

<2> См., например: Особенности рассмотрения дел в арбитражном процессе: Практическое пособие / Отв. ред. А.А. Арифулин и И.В. Решетникова. М.: Норма, 2005.

<3> См., например: Фархтдинов Я.Ф. Судебное рассмотрение дел о расторжении брака (некоторые вопросы теории и практики). Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1978; Власов А.А. Проблемы судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации. М.: Изд-во им. Сабашниковых, 2000; Гришина Я.С. Особенности судопроизводства по неисковым делам, возникающим из земельных правоотношений: Учебное пособие. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", 2008; Судебная защита семейных прав: Учебное пособие / Науч. ред. Н.М. Кострова. М.: Городец, 2008; Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. М.К. Треушникова. 2-е изд. М.: Городец, 2009; и др.

<4> См., например: Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве (гл. 2 разд. 3 "Особенности доказывания по отдельным категориям дел, подведомственным судам общей юрисдикции"); Баулин О.В. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве: Учебное пособие. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2006 (тема 7 "Методика доказывания по отдельным категориям гражданских дел") и др.

<5> См., например: Ефимов А.Ф., Толчеев Н.К. Настольная книга судьи по земельным спорам / Под ред. Н.К. Толчеева. М.: ТК Велби; Проспект, 2006; Толчеев Н.К., Потапенко С.В. Настольная книга судьи по спорам о праве собственности. М.: ТК Велби; Проспект, 2007; Толчеев Н.К., Ефимов А.Ф. Настольная книга судьи по жилищным спорам / Под ред. Н.К. Толчеева. М.: ТК Велби; Проспект, 2007; и др.

<6> См., например: Куницын А.Р. Образцы судебных документов / Отв. ред. Ю.Д. Северин. М.: Юрид. лит., 1987; Справочник по подготовке гражданских дел к судебному разбирательству / Под ред. Н.М. Гурбатова. М.: Юрид. лит., 1989; Радченко М.Ю. Арбитражные споры: Справочник практикующего юриста. М.: Палеотип; Логос, 2001; Мамай В.И. Справочник по подготовке гражданских дел к судебному разбирательству. М.: ИКЦ "МарТ"; Ростов н/Д: Издательский центр "МарТ", 2003 и др.

<7> Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М.: Спарк, 1994. С. 209 - 210.

 

Автор видит свою задачу в том, чтобы выявить особенности, относящиеся к доказыванию в каждом виде гражданского и арбитражного производства, но не к доказыванию по каждой отдельной категории дел, входящей в тот или иной вид. Как замечает И.В. Решетникова, специфика каждого вида судопроизводства отражается на доказывании; "общие положения о доказательствах и доказывании в законодательстве изложены применительно к исковому производству и эти же положения применимы в большинстве своем при рассмотрении в особом производстве и по делам, возникающим из публичных правоотношений" <1>. И.В. Решетникова последовательно анализирует особенности доказывания в различных видах гражданского процесса <2>.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: Учебно-практическое пособие для магистров. С. 386.

<2> См.: Там же (разд. III работы).

 

Раскрытие особенностей доказывания по отдельным категориям споров не сводится, например, к констатации того, что по жилищным спорам суд должен исследовать договор социального найма жилого помещения, а по обязательственным спорам - долговые документы. Характеристика особенностей доказывания по отдельным категориям гражданских дел не означает перечисления доказательств, которые должны быть получены и исследованы по той или иной категории дел. Определение особенностей доказывания по различным категориям дел искового производства, сводящееся к перечислению круга используемых доказательств, представляется задачей, во-первых, трудновыполнимой в связи с обилием гражданских дел самых различных категорий; во-вторых, сиюминутной, поскольку любой возможный результат оказался бы недолговечен в силу таких факторов, как постоянное изменение социально-политических, экономических и других реалий, ведущее к изменению конфигурации общественных отношений, и производная от этого нестабильность законодательства (прежде всего материального); еще большая нестабильность правовых позиций судебной практики; изменение предпочтений правоприменителя, происходящее в том числе вследствие развития научной доктрины, обогащающей практику актуальными научными разработками.

Авторы, анализирующие особенности рассмотрения и (или) доказывания по отдельным категориям дел, как правило, идут путем выбора дел, наиболее распространенных, сложных, принципиальных и важных с их точки зрения, но при этом подобный выбор в значительной степени субъективен и относителен. Одно и то же дело в зависимости от конкретных обстоятельств может в одних случаях обнаруживать сложность и значимость, а в других случаях может ее и не иметь.

На наш взгляд, специфику деятельности по доказыванию можно проследить как минимум на уровне отдельных видов производств в гражданском и арбитражном процессах. Общие закономерности доказывания по делам искового производства предопределены таким основным признаком искового производства, как спор о праве. Доказывание по делу искового производства детерминировано спором о праве в той же степени, как и само исковое производство детерминировано наличием спора о праве.

Характеристика особенностей доказывания по различным категориям дел искового производства должна строиться с учетом реалий (в том числе негативных) судебной практики, среди которых еще сохраняющееся в процессе проявление следственных начал, вызванное пассивностью сторон в доказывании; не всегда уместные проявления состязательности; встречающееся игнорирование или весьма поверхностная оценка в решении доказательств, представленных одной из сторон; проблемы с получением доказательственного материала. Соответственно, совершенствование доказывания по делам искового производства должно осуществляться путем купирования или минимизации отмеченных проявлений.

1. В качестве тенденции доказывания по делам искового производства (встречающейся по преимуществу в гражданском процессе) можно указать сохранение рудиментов следственного процесса, при котором суд вынужден во многом проделывать за стороны работу по получению необходимых доказательств. Объективной причиной такой ситуации является низкий юридический уровень тяжущихся граждан. Недостатки подобной модели судопроизводства (хотя и не закрепленной в законе, но сохраняющейся на практике) неоднократно разбирались в литературе <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Малешин Д.Я. Особенности российского типа гражданского процесса // Труды юридического факультета. Кн. 10. М.: Правоведение, 2008. С. 140 - 141.

 

Многие разъяснения высшей судебной инстанции, призванные дозировать активность суда и сторон, имеют значительный крен в сторону следственных начал. Так, абз. 5 ст. 148 ГПК РФ в качестве задачи подготовки дела к судебному разбирательству называет представление сторонами, другими лицами, участвующими в деле, необходимых доказательств. Из смысла разъяснений, содержащихся в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. N 11 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству", можно сделать вывод о том, что эта задача не будет считаться выполненной, когда представленные доказательства недостаточно подтверждают требования истца или возражения ответчика либо не содержат иных необходимых данных. В этом случае судья вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства, а в случаях, когда представление таких доказательств для названных лиц затруднительно, по их ходатайству, отвечающему требованиям ч. 2 ст. 57 ГПК РФ, оказывает содействие в собирании и истребовании от организаций и граждан, в частности, письменных и вещественных доказательств.

На практике подобные рекомендации часто воспринимаются как некий императив, и судьи зачастую "навязывают" сторонам свои "услуги" по собиранию необходимых доказательств. Например, судья, невзирая на то, что в судебном заседании ходатайства стороны об истребовании доказательств вообще не заявлялись и не разрешались, вручает стороне запрос на получение необходимых доказательств. В основе подобной ситуации лежит осознание судом того, что неполнота материалов дела, обнаружившаяся на стадии апелляционного производства, скорее всего, подвигнет суд второй инстанции не на выяснение причин, по которым, несмотря на все усилия суда первой инстанции, стороны так и не представили необходимых доказательств или не заявили ходатайств об их истребовании, а на получение таких доказательств и проверку законности и обоснованности решения суда через призму новых доказательств. Суд апелляционной инстанции может столкнуться в своей деятельности с тремя ситуациями: 1) суд первой инстанции предложил стороне представить дополнительные доказательства, но не получил их, поскольку сторона вообще не заявляла ходатайств об их истребовании; 2) суд первой инстанции отказал стороне в ходатайстве об истребовании доказательства, так как оно не соответствовало требованиям ГПК РФ, в частности лицо не обосновало невозможность самостоятельного получения доказательств; 3) суд первой инстанции по своей инициативе, без просьбы об этом стороны, истребовал необходимые доказательства и с их учетом разрешил дело. В первых двух случаях, несмотря на то, что процессуальный закон был судом соблюден, неистребованные и неисследованные доказательства сигнализируют о возможной необоснованности решения. В третьем случае процессуальный закон формально был нарушен, однако с точки зрения полноты доказательств решение оказывается безупречным. Достаточно легко представить себе ситуацию, когда решение суда будет отменено в первых двух случаях вследствие того, что новые доказательства, так или иначе "проникшие" в суд апелляционной инстанции, повлияют на выводы суда по существу спора; и практически невозможно представить положение, при котором суд апелляционной инстанции сочтет, что судом первой инстанции в противоречии с принципами состязательности по своей инициативе были истребованы доказательства, которые должны быть представлены самой стороной, исключит или проигнорирует такие доказательства, отменит (изменит) решение и разрешит дело иначе, полагая такие доказательства несуществующими. Вероятнее всего, подобное нарушение суда будет расценено как условное (ч. 3 ст. 330 ГПК РФ), не повлиявшее на правильность решения по существу спора.

Логика отдельных разъяснений высших судебных инстанций также свидетельствует о том, что необоснованное принятие доказательств судом второй инстанции - "меньшее зло", чем их необоснованное непринятие. Так, в абз. 5 п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" <1> указывается, что "принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 Кодекса, может в силу ч. 3 ст. 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления". С учетом зачастую оценочного характера критериев уважительности (неуважительности) причин непредставления доказательств данное правило способно скорее подтолкнуть суд к принятию доказательств в пограничных ситуациях, чем к их отвержению.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 8.

 

Отрадно, что правоприменительная практика арбитражных судов подходит к применению данной рекомендации достаточно взвешенно. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 июля 2012 г. N 4160/12 по делу N А56-6180/2011 <1> в обоснование отмены постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций отмечалось следующее: "Действительно, само по себе такое обстоятельство (принятие дополнительных доказательств. - Прим. авт.) не является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Однако если это обстоятельство в совокупности с другими (отсутствие сведений о направлении приобщаемого доказательства другой стороне, необсуждение вопроса о причинах непредставления его в суд первой инстанции, лишение другой стороны возможности участвовать в исследовании и оценке данного доказательства и т.д.) привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта, то оснований для неприменения ч. 3 ст. 288 АПК РФ не имеется".

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

 

Вследствие описанного положения суд первой инстанции часто пренебрегает некоторыми "состязательными" положениями. Для четкого претворения в процессуальной деятельности состязательной модели поведения сторон необходимо изменение сложившейся ситуации за счет установления паритета между оценкой нарушений норм процессуального права, касающихся порядка получения доказательств, и нарушений, относящихся к необоснованности решения суда. В настоящий момент "перевыполнение" судом требований, предъявляемых к его процессуальному поведению (собирание доказательств по собственной инициативе), оказывается предпочтительнее, чем их "недовыполнение" (возложение обязанностей по представлению доказательств на стороны).

Однако определенные шаги по корректировке сложившегося положения все же предпринимаются. Так, в абз. 3 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" совершенно справедливо акцентируется внимание на том, что доказывание наличия обстоятельств, объективно препятствовавших лицу, ссылающемуся на новые доказательства, представить их в суд первой инстанции, с учетом принципа состязательности есть обязанность такого лица.

В связи с изложенным суд в решении должен приводить развернутую мотивировку того, почему он счел не подлежащим удовлетворению ходатайство стороны об истребовании доказательств; почему он счел не доказанными факты, на которые ссылались стороны; почему имеющиеся в распоряжении суда процессуальные средства не позволили ему стимулировать стороны на представление необходимых доказательств. Исчерпывающая аргументация на этот счет, во-первых, избавит суд от необходимости отступать от стандартов состязательного процесса; во-вторых, блокирует возможность суда апелляционной инстанции по принятию новых доказательств от стороны и минимизирует угрозу отмены решения по данному основанию.

2. В качестве тенденции доказывания по делам искового производства, противоположной описанной нами ранее и более распространенной в арбитражном процессе, можно назвать чрезмерное "увлечение" сторон состязательностью процесса, при котором данный принцип обнаруживает определенные изъяны <1>. Одна из граней данной проблемы - это злоупотребления сторон принадлежащими им процессуальными правами, однако мы не будем останавливаться подробно на данном вопросе, ограничившись указанием на имеющиеся по этой проблеме источники <2>.

--------------------------------

<1> В литературе встречается позиция, оправдывающая наличием принципа состязательности любое процессуальное поведение, прямо законом не запрещенное. Тем не менее принцип состязательности не имеет абсолютного значения и не может служить оправданием процессуальной недобросовестности. См.: Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. СПб., 2009. С. 11, 23 - 25.

<2> См.: Грель Я.В. Злоупотребления сторон процессуальными правами в гражданском и арбитражном процессе: Дис.... канд. юрид. наук. Новосибирск, 2006; Аболонин В.О. Злоупотребление правом на иск в гражданском процессе Германии: Дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005; Приходько А.И. Воспрепятствование разрешению дел в арбитражных судах: актуальные вопросы судебного правоприменения. М., 2006; и др.

 

Более актуальной представляется проблема практически неограниченной возможности сторон в формировании доказательственного материала, который служит не столько задаче установления действительных обстоятельств дела, сколько формированию некоего ложного представления суда о таких обстоятельствах, при том что другая сторона зачастую оказывается лишена возможности противопоставить такой искусственно создаваемой фабуле свои контраргументы. В основе данного явления лежит избирательный подбор (формирование) стороной достаточно "одиозных" доказательств. Этому, в частности, в немалой степени способствует распространение в последнее время негосударственных экспертных учреждений, не обладающих серьезной технической базой, но предлагающих свои услуги в сфере производства экспертиз разных видов. Некоторые такие организации гарантируют заказчику требуемый результат в виде "экспертного заключения" заранее определенного содержания (как известно, в процессе такие документы квалифицируются в качестве письменных доказательств) и готовность при необходимости "отстоять" его в суде. В практическом отношении для заказчика это позволит формировать завышенную цену исковых требований или заявлять требования, которые при прочих равных условиях были бы признаны несостоятельными.

В подобных случаях перед противоположной стороной встает задача по опровержению представленного экспертного заключения, которая может быть решена либо посредством заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы, либо посредством обращения в аналогичное частное экспертное учреждение, которое может подготовить лицу заключение, отвечающее его интересам, и (или) заключение, порочащее заключение, представленное оппонентом.

В первом случае (при назначении судебной экспертизы) лицо вынуждено нести судебные расходы, связанные с оплатой экспертизы, а также терпеть иные неудобства (в частности, задержку процесса на срок, необходимый для производства экспертизы). Кроме того, эксперт, проводящий исследование по поручению суда, психологически может оказаться "связан" первичным (досудебным) экспертным заключением (которое может поступить в его распоряжение вместе с материалами дела либо может быть представлено одной из сторон) не только в плане нежелания опровергать заключение своего коллеги, а в плане того, что свое экспертное заключение он будет формировать не самостоятельно (с "чистого листа"), а строить его в русле полемики с уже имеющимся заключением.

Во втором случае (когда сторона пожелает частному заключению противопоставить такое же, но уже "свое", частное заключение) возникает риск возникновения двух полярных заключений, подготовленных специалистами, руководствующимися не своими специальными знаниями, а желаниями разных заказчиков. В итоге суд будет иметь два противоречащих друг другу письменных доказательства <1>, содержание которых может изобиловать серьезной научной аргументацией и ни одно из которых он не сможет опровергнуть ни с помощью научных доводов (суд не обладает для этого специальными познаниями), ни с помощью доводов формально-юридических (некомпетентность эксперта, отсутствие права производства такого рода исследований и т.п.), поскольку организация, выдающая подобные заключения, имеет все необходимые для осуществления данной деятельности документы. Все это может породить спор о том, чей эксперт "лучше", "образованнее", "убедительнее", и вызвать эскалацию деятельности по доказыванию на уровень сопоставления стажа экспертов, их "остепененности", квалификации и пр.

--------------------------------

<1> М.А. Фокина предлагает квалифицировать материалы несудебной экспертизы в качестве "неформализованных доказательств", но при этом уточняет, что "неформализованные доказательства нельзя рассматривать как результат неупорядоченных действий заинтересованных лиц"; порядок представления и исследования неформализованных доказательств должен соответствовать общим правилам представления и исследования доказательств. См.: Фокина М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: теоретико-прикладные проблемы. С. 335 - 336.

 

В науке процессуального права встречаются концепции, которые можно расценить как частично реабилитирующие подобные проявления состязательности. Так, например, в литературе обосновывается вывод о том, что в связи с состязательной формой гражданского судопроизводства "вызываемые в суд для дачи показаний граждане выступают свидетелями сторон и оказывают им содействие в отстаивании их (выделено мной. - Авт.) прав и законных интересов" <1>. С точки зрения практики этот подход фактически констатирует действительное положение дел, поскольку свидетель, о допросе которого заявляется ходатайство, появляется "не с улицы", и в очень редких случаях такой свидетель - это действительно подлинный очевидец события, развернувшегося на его глазах (такое положение характерно больше для сферы уголовного процесса). В гражданском судопроизводстве, как правило, сторона "подыскивает" свидетелей, выясняет их согласие на свидетельствование в суде, предварительно "инструктирует" свидетеля (хотя бы в отношении предмета спора, о котором лицу придется свидетельствовать), всячески стремится к тому, чтобы показания "его" свидетеля оказались наиболее полезными для дела. Разумеется, речь не идет о том, что сторона подстрекает некое лицо к лжесвидетельствованию; в худшем случае сторона предлагает свидетелю изложить некую одиозную оценку имевших место фактов. Описанное положение закономерно для гражданского процесса в силу того, что, исходя из специфики гражданско-правовых споров, в качестве свидетелей выступают не посторонние для сторон лица, а как правило, их родственники, друзья, знакомые и т.п.

--------------------------------

<1> См.: Молчанов В.В. Развитие учения о свидетелях и свидетельских показаниях в гражданском процессе: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 2009.

 

Однако если отрешиться от неоднозначных практических реалий, то с чисто процессуальной точки зрения свидетель - это лицо, не заинтересованное в исходе процесса, которое не должно содействовать стороне в защите ее прав (в том числе под страхом уголовной ответственности), иначе свидетель превращается в некоего представителя стороны. В связи с этим нельзя определять свидетеля в качестве "частного средства стороны", "свидетеля стороны", "лица, содействующего стороне в отстаивании ее прав и законных интересов", поскольку все это грозит перерасти в "соревнование" между выдвигаемыми сторонами свидетелями.

Рассматривая перечисленные проявления как "издержки" состязательности, необходимо прийти к выводу о том, что при доказывании по делам искового производства суд (арбитражный суд) не должен "увязать", допускать смещения акцентов в доказывании с юридически значимых обстоятельств дела на доказывание фактов, одиозно преподнесенных суду стороной; суд должен стремиться к изобличению возможной лжи сторон и к устранению недостоверных доказательств.

3. В числе распространенных тенденций в сфере доказывания по делам искового производства можно указать игнорирование или весьма поверхностную оценку судом в решении доказательств, представленных одной из сторон. Это может, в частности, выражаться в своеобразном способе аргументации судебных актов, воспроизводящем некие устоявшиеся словесные клише, пропитанные формализмом и не несущие какой-либо самостоятельной смысловой нагрузки.

Зачастую описанная ситуация складывается под влиянием двух факторов:

а) объективная и непреодолимая с помощью имеющихся у суда (арбитражного суда) процессуальных средств неопределенность информации, устанавливаемой с помощью представленных сторонами доказательств. Как известно, суд в гражданском или арбитражном процессах не наделен доказательственными возможностями, имеющимися, например, у органов предварительного расследования. В цивилистическом процессе, движущим началом которого являются заинтересованность и активность спорящих сторон, этого и не требуется. Но такое, безусловно, правильное и разумное положение способно порождать ситуации, когда суд будет ограничен в своих возможностях познания обстоятельств дела, связанных главным образом с изобличением недостоверности представляемых доказательств (так, например, суд не может инициировать оперативное наблюдение за свидетелем, выявление его связей и т.п.), и другая сторона для изобличения недостоверности доказательств своего оппонента будет вынуждена прибегать к другой лжи (например, для опровержения ложных показаний свидетеля подготовить "своего" свидетеля). Этим обстоятельством, в частности, можно объяснить то, что в последнее время в гражданском процессе внедряются методики доказывания, заимствованные из сферы уголовного производства (например, определение местонахождения сторон, свидетелей с помощью данных оператора сотовой связи <1>).

--------------------------------

<1> См., например: Юдин А.В. "Мобильные" доказательства // ЭЖ-Юрист. 2010. N 35. С. 7.

 

Таким образом, от суда (арбитражного суда), действующего в условиях порожденной объективными факторами неопределенности, сложно требовать подробнейшего и достовернейшего суждения об исследуемых доказательствах. Суд оценивает доказательства только с помощью тех познавательных возможностей, которые имеются в его распоряжении. Так, зачастую в решениях судов можно встретить достаточно поверхностное, но вынужденное указание следующего характера: "Показания свидетеля N. опровергаются показаниями других свидетелей, допрошенных в судебном заседании, не доверять которым у суда оснований нет". В условиях реального судебного процесса суд, как правило, не может с достоверностью изобличить ложь свидетеля - иное означало бы, что в отношении свидетелей, чьи показания были судом отвергнуты, сразу следовало бы возбуждать уголовное дело по ч. 1 ст. 307 УК РФ. Равным образом в подобных случаях нельзя утверждать, что свидетелем были даны ложные показания - как уже отмечалось, сложившаяся ситуация является следствием объективной неопределенности;

б) объективная и непреодолимая с помощью имеющихся у суда процессуальных средств полярность информации, устанавливаемой с помощью представленных сторонами доказательств. Фактором, обусловливающим внешнюю (видимую) поверхностность решения, является полярность информации, следующей из представленных сторонами доказательств, что обусловлено противоположностью их интересов и позиций. Суд зачастую не имеет возможности сформулировать суждение, которое бы полностью уничтожало аргументацию одной из сторон, при том что аргументация другой стороны оказывалась бы безупречной. Изучение обстоятельств реальных гражданских дел (сказанное не относится к делам по бесспорным требованиям, а также к делам, в которых опровержение исковых требований возможно исключительно за счет юридической аргументации) свидетельствует о том, что, как правило, система доказательств и доводов, приводимых одной из сторон, напрямую не опровергает систему доказательств и доводов другой стороны. Так, например, по делам о признании лица утратившим право пользования жилым помещением свидетели, вызванные по инициативе истца, утверждают, что, будучи соседями по подъезду, длительное время не видели ответчика, тогда как свидетели, приглашенные по инициативе ответчика, могут утверждать, что периодически встречали его в месте жительства. Несмотря на то что подобные показания позволяют сделать противоположные выводы (соответственно об отказе ответчика от права пользования квартирой или об отсутствии такого отказа), суду в данной ситуации бывает сложно аргументированно и критически оценить показания свидетелей "со стороны" истца или ответчика.

Это вынужденно порождает множество штампов в оценке доказательств, встречающихся в решениях судов: а) "показания свидетеля N., вызванного по инициативе истца (ответчика), подтверждаются всей совокупностью обстоятельств дела"; б) "не доверять им у суда нет оснований"; в) "показания свидетеля N. даны незаинтересованным лицом"; г) "мотивов для оговора стороны свидетель N. не имеет"; д) "показания свидетеля N. не опровергнуты стороной" и др. Приведенная аргументация, безусловно, имеет право на существование, однако ее уязвимость состоит в том, что она может быть без каких-либо изъятий приложена и к доказательствам, представленным другой стороной.