Отличие трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров, связанных с трудом.

Виды трудового договора.

Содержание трудового договора.

Юридические гарантии при приеме на работу.

Порядок заключения трудового договора.

Изменение определенных сторонами условий трудового договора.

Понятие перевода на другую работу и его отличие от перемещения. Виды переводов.

– 1 –

Понятие и значение трудового договора.

 

Проблемы трудового договора рассматривались в трудах таких отечественных ученых дореволюционного периода, как К.Д. Кавелин, К.П. Победоносцев, П.А. Марков, Л.С. Таль, Р.А. Дистерло.[1] Отечественный цивилист В.Б. Эльяшевич первым в российской науке ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении.[2]

С конца 20-х до начала 50-х годов ХХ в. доктринально трудовой договор определялся как основная форма установления трудовых правоотношений в государственных предприятиях, учреждениях, организациях[3] и как соглашение о работе в качестве рабочего и служащего[4]. Подчинение работодательской власти включал в содержание понятия трудового договора И.С. Войтинский.[5] «Трудовой договор является не только фактом, порождающим трудовое правоотношение, но и базой для существования этого правоотношения. Изменение трудового правоотношения связано с изменением трудового договора. Прекращение трудового правоотношения есть следствие прекращения трудового договора", - полагал В.М. Догадов[6].

В первой половине 1970-х - начале 80-х гг. категория «трудовой договор» изучалась в работах Е.М. Акоповой, А.К. Безиной, Л.Ю. Бугрова[7] и др. исследователей в области трудового права. Проблематика природы и сущности трудового договора рассматривается и в трудах многих современных авторов, среди которых следует отметить К.Н. Гусова, И.Я. Киселёва, С.П. Маврина, О.В. Смирнова, И.О. Снигиреву, В.Н. Толкунову, Е.Б.Хохлова.[8]

К.Н. Гусов, В.Н. Толкунова рассматривают трудовой договор в трех аспектах: а) как соглашение о труде; б) как юридический факт, порождающий трудовое правоотношение; в) как институт трудового права.

По мнению Е.Б.Хохлова, трудовой договор представляет собой: а) источник субъективного трудового права; б) юридическую модель трудового отношения.

 

В ст. 56 ТК РФ дано легальное определение трудового договора, согласно которому трудовой договор – соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции; обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением; своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В указанном определении нашли отражение основные элементы трудового договора:

v личностный – личное выполнение трудовой функции;

v организационный – подчинение исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия;

v имущественный – оплата труда по заранее установленным ставкам, окладам, расценкам;

v единство публичных и частно-правовых начал в регулировании трудовых отношений.

 

Следует отметить, что в ТК определение трудового договора начинается с обязанностей работодателя, а не работника. Из указанного определения устранен синоним трудового договора – контракт.

 

Трудовой договор имеет социально-экономическое и юридическое значение, поскольку он является:

1. одной из правовых форм осуществления принципа свободы труда и реализации права на труд;

2. юридической формой, которая предоставляет возможность работодателю осуществлять на рынке труда подбор необходимых ему работников с учетом его собственных интересов и потребностей;

3. основанием возникновения и существования трудового правоотношения;

4. необходимой предпосылкой и источником субъективных прав и обязанностей сторон;

5. правовой формой связи работника с конкретным трудовым коллективом;

6. отражением индивидуально-договорного метода регулирования трудовых отношений (устанавление места работы, срока договора, дополнительных трудовых льгот и т.п.);

7. юридической формой охраны трудовых и личных прав работника;

 

 

– 2 –

Отличие трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров, связанных с трудом.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597 суды общей юрисдикции, признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст.ст. 15 и 56 ТК РФ.

 

Отличие трудового договора от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда (договора подряда; договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; договора возмездного оказания услуги др.):

 

Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
1. Выполнение работы по обусловленной трудовой функции (прием работника на должность по определенной профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации).	1. Цель - разовое выполнение конкретной работы (индивидуально-определенного задания). Конкретный результат труда отображается в акте выполненных работ.
2. Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка (соблюдение работниками режима рабочего времени, исполнение распоряжений работодателя).	2. Конкретная работа выполняется вне правил внутреннего трудового распорядка. Исполнитель не связан режимом рабочего времени и, как правило, самостоятельно определяет способы ее выполнения.
3. Оплата труда производится в порядке, установленном законом, т. е. не реже двух раз в месяц (ст. 136 ТК РФ) и за фактически отработаное время.	3. Цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются по соглашению сторон и устанавливаются непосредственно в договоре, а выдача вознаграждения производится после окончания работы. Выдача аванса не изменяет характера договора, т.к. окончательная оплата всегда производится после сдачи результатов труда заказчику, а выданный аванс может быть возвращен при определенных условиях.
4. Оплачивается сам процесс труда.	4. Оплачивается конечный результат.
5. Оплата труда не может быть меньше минимального размера, предусмотренного федеральным законом (ч. 1 ст. 133 ТК РФ).	5. Минимальный размер вознаграждения не ограничен и может не достигать минимального размера оплаты труда.
6. Дисциплинарная ответственность (личный, моральный характер ответственности)	6. Гражданско-правовая ответственность (имущественный характер) – возмещение убытков.

 

Таким образом, заключение гражданско-правового договора возможно в случаях проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и др. работы).

Вместе с тем, некоторые виды работ вообще не позволяют заключать гражданско-правовой договор вместо трудового в силу того, что требуют постоянного присутствия работника на рабочем месте, например, вахтовый режим работы.

 

 

– 3 –

Виды трудового договора.

Статья 58 ТК предусматривает два вида трудового договора:

1) трудовой договор, заключенный на неопределенный срок;

2) срочный трудовой договор – заключается сторонами на срок не более пяти лет, если другой срок не установлен ТК и иными федеральными законами.

В зависимости от оснований прекращения срочные трудовые договоры подразделяются на договоры:

· с абсолютно определенным сроком (в случаях избрания на определенный срок на выборную должность);

· с относительно определенным сроком (с лицами, поступающими на работу в организации, созданные для выполнения заведомо определенной работы);

· условно срочные (с лицами, принимаемыми для замещения временно отсутствующего работника).

В трудовом договоре, заключенном на неопределенный срок, не оговаривается срок его действия.

Большинство трудовых договоров заключается на неопределенный срок. Заключение срочных трудовых договоров ограничено.

ТК РФ требует указывать в срочном трудовом договоре обстоятельства (причины), послужившие основанием для его заключения. Если такой договор заключен при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, то он считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой кодекс не только устанавливает условия, при которых может быть заключен срочный трудовой договор, но и предусматривает определенный механизм, призванный ограничить случаи незаконного заключения срочного трудового договора.

Статья 58 ТК запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

На практике нередки случаи, когда работодатель неоднократно заключает срочный трудовой договор на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции. Сам факт такого заключения может свидетельствовать о постоянном характере работы, выполняемой по срочному трудовому договору. Поэтому суд с учетом обстоятельств каждого дела вправе признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

Основания заключения срочных трудовых договоров изложены в ст. ст. 58 и 59 ТК. Согласно названным выше статьям все срочные трудовые договоры подразделяются на две группы.

 

К первой группе относятся срочные трудовые договоры, которые иными быть не могут вследствие характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ст. 58 ТК). Условия заключения этих договоров предусмотрены в ч. 1 ст. 59 ТК.

Они заключаются:

- на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Такой договор широко используется для замещения длительно отсутствующего работника, например при предоставлении женщине отпуска по уходу за ребенком, при направлении работника в длительную командировку. Срок действия трудового договора в этих случаях определяется временем отсутствия работника, за которым сохраняется по закону место работы. Дата возвращения отсутствующего работника является датой окончания срочного трудового договора;

 

- на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода времени (сезона). Заключение срочного трудового договора на срок до двух месяцев предполагает, что этот договор используется для выполнения работы, которая не является постоянной. Конкретный срок трудового договора в пределах до двух месяцев определяется соглашением сторон.

Для заключения срочных трудовых договоров с работниками, занятыми на сезонных работах, необходимо наличие двух условий:

Ø выполнение работы не круглый год (в силу природных и климатических факторов), а в течение периода, не превышающего, как правило, шести месяцев[9].

Ø выполняемая работа должна быть включена в перечень сезонных работ, определенных отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, заключаемыми на федеральном уровне социального партнерства.

 

- с лицами, направляемыми на работу за границу:

Ø в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ – на срок до трех лет;

Ø в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей – срок определяется соглашением сторон на основе протоколов, заключенных соответствующими органами и учреждениями с МИД России;

 

- для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция; монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг. Таким образом, данные срочные трудовые договоры заключаются в двух случаях:

1. когда требуется выполнение работ не по обычной деятельности организации, например для проведения монтажных работ (срок – до пяти лет);

2. если работа выполняется по обычной трудовой деятельности, но известно заранее, что объем этой деятельности увеличивается (срок – до одного года);

 

- с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период, или для выполнения заведомо определенной работы. Временный характер организации или факт создания организации для выполнения определенной работы указывается в уставе соответствующей организации. В уставе содержатся также сведения о периоде времени, на который создана организация, и сроке выполнения работы этой организацией. Указанные сроки являются максимальными при заключении с работниками трудовых договоров;

На практике нередки случаи, когда лица, заключившие срочный трудовой договор, увольняются в период деятельности указанных организаций.

Пленум ВС РФ в Постановлении от 17.03.2004 № 2 отметил, что срок трудового договора с лицами, поступившими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы, определяется сроком, на который создана такая организация [10]. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками на основании истечения срока может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК).

 

- с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой. При данных обстоятельствах трудовой договор заключается не на определенный срок, а на время выполнения определенной работы (например, на время завершения инвентаризации материальных ценностей организации), срок завершения которой не может быть точно установлен. Поэтому действие указанного договора прекращается при фактическом завершении работы;

 

- для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника. Стажировка и профессиональное обучение всегда проводятся в течение определенного срока путем заключения договора о повышении квалификации или ученического договора. В законодательстве отсутствуют сроки стажировки. Они определяются соглашением сторон исходя из характера специальности, по которой проходит стажировка, и уровня знаний стажируемых. Ученический договор заключается, как правило, на срок, не превышающий шести месяцев, а по отдельным сложным профессиям - 12 месяцев;

 

- в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях. Квалифицирующим признаком для заключения такого договора в данном случае являются выборы работника. Срок договора определяется сроком избрания.

Выборными должностями являются единоличный исполнительный орган или члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества, исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью, председатель производственного кооператива, декан факультета, заведующий кафедрой образовательного учреждения высшего профессионального образования и другие должности;

 

- с лицами, направленными на временные работы органами службы занятости населения, в том числе на проведение общественных работ. Служба занятости в соответствии с Законом «О занятости населения в РФ» от 19.04.91 №1032-1 (с изм. и доп.) содействует гражданам в трудоустройстве, которое осуществляется путем предоставления постоянной работы. При отсутствии такой работы в целях обеспечения временной занятости населения осуществляется направление граждан на оплачиваемые общественные работы. Участие в таких работах оформляется срочными трудовыми договорами сроком до шести месяцев (ст.24 Закона);

 

- с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы.

 

Перечень оснований для заключения срочных трудовых договоров, предусмотренный ч. 1 ст. 59 ТК, не является исчерпывающим. Возможно заключение срочных трудовых договоров в других случаях, если они указаны в Трудовом кодексе или иных федеральных законах.

 

Вторую группу срочных трудовых договоров составляют договоры, которые заключаются по соглашению сторон. Их заключение не зависит от характера предстоящей работы или условий ее выполнения, т.е. требования ст. 58 ТК к ним неприменимы. Необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным лишь при наличии соглашения сторон, т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правило договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2[11]).

Основания заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон предусмотрены ч. 2 ст. 59 ТК. Такие договоры могут заключаться:

 

- с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей) численностью до 35 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания - до 20 работников).

Трудовой кодекс впервые в регулировании трудовых отношений использует понятие «субъекты малого предпринимательства». Субъектами малого предпринимательства могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующими признаками. Определение понятия «субъекты малого предпринимательства» содержится в ФЗ от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» (с изм. и доп.).

Если субъектами малого предпринимательства выступают юридические лица, то в их уставном капитале суммарная доля участия РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не должна превышать двадцать пять процентов (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов).

Доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать двадцати пяти процентов. Последнее ограничение не распространяется на:

ü хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) таких хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств либо бюджетным, автономным научным учреждениям или образовательным организациям высшего образования;

ü юридических лиц, учредителями (участниками) которых являются юридические лица, предоставляющие государственную поддержку инновационной деятельности в соответствии с Перечнем, утвержденным Правительством РФ;

ü юридических лиц, в которых средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать предельных значений средней численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства (от 101 до 250 человек включительно для средних предприятий; до 100 человек включительно для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек).

 

- с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера. Данное основание заключения срочного трудового договора распространяется только на пенсионеров по возрасту, т.е. на лиц, которым уже назначена пенсия с учетом их возраста и стажа работы. Если у работника отсутствуют необходимые условия для назначения пенсии, хотя он достиг пенсионного возраста, с ним заключается трудовой договор на общих основаниях. К пенсионерам по возрасту относятся также лица, которым назначена пенсия на льготных основаниях в связи с вредными и тяжелыми условиями труда.

Для лиц, которым в связи с состоянием здоровья разрешена лишь временная работа, срок трудового договора определяется соответствующим медицинским учреждением;

 

- с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы. При заключении таких договоров не имеет значения характер выполняемой работы, ее продолжительность. Квалифицирующим признаком для заключения договора в данном случае является факт переезда на работу в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности;

 

- для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств. Конкретный срок такого договора зависит от продолжительности обстоятельств, с которыми связано их заключение. Если продолжительность договора, заключенного для предотвращения чрезвычайных обстоятельств, менее двух месяцев, то применяются правила, предусмотренные для выполнения временных работ;

 

- с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенного в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

К должностям, замещаемым по конкурсу, относятся:

ü должности руководителя федерального государственного унитарного предприятия;

ü старшие, ведущие, главные и высшие вакантные государственные должности федеральной государственной службы, учреждаемые федеральными органами государственной власти или их аппаратами, иными государственными органами, образованными в соответствии с Конституцией РФ;

ü все должности научно-педагогических работников в образовательном учреждении высшего профессионального образования (кроме должности декана факультета и заведующего кафедрой);

ü должности заведующих научными отделами, лабораториями, секторами, главных научных сотрудников, ведущих научных сотрудников, старших научных сотрудников, научных сотрудников и младших научных сотрудников научно-исследовательских учреждений.

 

- с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения РТК по регулированию социально-трудовых отношений. В данном случае принимается во внимание характер выполняемой работы и содержание трудовой функции работника. Отраслевая принадлежность организации не имеет значения. Например, в создании кинофильма на киностудии «Мосфильм» принимают участие различные категории работников, но срочные трудовые договоры могут заключаться только с творческими работниками;

 

- с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. Трудовой кодекс, учитывая, что для любой организации особое значение имеет деятельность лиц, занимающих в данной организации руководящие должности, предусматривает ряд особенностей правового статуса руководителей, их заместителей и главных бухгалтеров. Одна из таких особенностей - возможность заключения с ними срочного трудового договора;

 

- с лицами, обучающимися на дневной форме обучения. Такой договор может быть заключен на период каникул или на другое время, свободное от учебы;

 

- с лицами, поступающими на работу по совместительству - может заключаться как по месту их основной работы, так и с другим работодателем. Срок такого договора устанавливается соглашением сторон в пределах максимального срока, определенного Трудовым кодексом, - пяти лет.

 

Помимо указанных возможны и другие случаи заключения срочных трудовых договоров по соглашению сторон, если они предусмотрены Трудовым кодексом или иными федеральными законами.

Срочный трудовой договор при определенных условиях может трансформироваться в трудовой договор на неопределенный срок. Эти условия указаны в ст. 58 ТК. В частности, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.