Como facultades, derecho de retenciуn

Podemos establecer 10 diferencias entre los derechos reales y personales, asн:

 

1) en cuanto a los sujetos

2) en cuanto al origen

3) en cuanto a la enumeraciуn

4) en cuanto a los efectos

5) en cuanto al objeto

6) en cuanto a las acciones

7) en cuanto a la adquisiciуn

8) en cuanto a la publicidad

9) en cuanto a la duraciуn

10) en cuanto a la prescripciуn.

Veбmoslas una a una:

 

1. En cuanto a los sujetos. En el derecho personal se identifican 2 sujetos, un sujeto activo que se denomina acreedor y un sujeto pasivo que se denomina deudor. En el derecho real tambiйn se diferencian 2 sujetos, un sujeto activo que es el titular del respectivo derecho, usufructuario, acreedor prendario, usuario, habitador, propietario. y un sujeto pasivo universal e indeterminado que corresponde a todas las personas que estбn obligadas a respetarlo, lo cual implica que no hagan daсo al titular del derecho real. El sujeto pasivo en un derecho personal tiene una obligaciуn de dar, hacer, o no hacer, en cambio, en el derecho real tiene una abstenciуn.

 

1. En cuanto al origen. Los derechos personales se originan en las fuentes de las obligaciones las cuales son: En negocio jurнdico y el hecho ilнcito, anteriormente conocidos como contrato cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Los derechos reales emanan de los modos de adquirir el dominio como: la accesiуn, la ocupaciуn, la tradiciуn, la prescripciуn o usucapiуn y sucesiуn por causa de muerte.

 

1. En cuanto a la enumeraciуn. Los derechos reales estбn enunciados en la ley, segъn el Art. 665 del Cуdigo Civil, asн: dominio, herencia, usufructo, uso, habitaciуn, servidumbre activa, prenda, hipoteca. Doctrinariamente, y desde la misma legislaciуn civil se han agregado otros como: derecho de retenciуn, arrendamiento por escritura pъblica, derecho de superficie, йste ъltimo a pesar de que es considerado como un derecho personal por el Cуdigo, la posesiуn como derecho real provisional, el derecho de copropiedad, anticresis y fiducia. Lo que quiere decir, que nuestra legislaciуn no adopta el principio de numerus clausus (taxatividad o nъmeros cerrados). En los derechos personales rige el principio de la autonomнa de la libertad siempre que no atenten contra las buenas costumbres, el orden pъblico, la moral y la buena fe.

 

1. En cuanto a los efectos. En los derechos reales se producen efectos erga omnes, contra todo el mundo y con un carбcter absoluto. El derecho personal se hace valer por el respectivo acreedor frente al deudor obligado y con un carбcter relativo.

 

1. En cuanto al objeto. En el derecho real el objeto es una cosa determinada y presente. En el derecho personal es una prestaciуn que puede ser indeterminada individualmente y aъn futura. En el derecho real las cosas son objetos; en cambio, en el derecho personal, su objeto serб la conducta humana dirigida al dar, hacer, o no hacer. En el derecho real la cosa tiene un carбcter pecuniario o econуmico.

1. En cuanto a las acciones. En el derecho real se otorga al titular la acciуn de persecuciуn y preferencia, pudiendo perseguir la cosa en manos de quien estй y el de preferencia, excluye frente al objeto del derecho a las personas que la detenten o poseen diferente a su titular. En cambio en el derecho personal, solo se exige del deudor u obligado las acciones que emanan de un derecho real se llaman acciones reales, y las que emanan de un derecho personal, se llaman personales. Respecto a la persecuciуn y preferencia en los derechos reales se debe proteger la buena fe de terceros, como el ejemplo que trae el Art. 947 del Cуdigo Civil que protege de los efectos de la acciуn reivindicatoria al poseedor de cosas muebles compradas en una feria, en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza, quien estarб obligado solo a restituirla si se le reconoce lo pagado por ella.

1. En cuanto a adquisiciуn. Los derechos reales requieren tнtulo y modo, en cambio, los derechos personales, solo requieren la existencia del tнtulo.

1. En cuanto a la publicidad. Los derechos reales requieren registro inmobiliario cuando recaen sobre bienes inmuebles, con el fin de garantizar la publicidad frente a todo el mundo; en cambio, los derechos personales no requieren registro, dado su carбcter relativo.

1. En cuanto su duraciуn. Los derechos reales son perpetuos, en cambio los derechos personales son temporales.

1. En cuanto a la prescripciуn. En los derechos reales opera la prescripciуn adquisitiva con excepciуn de la hipoteca y la prenda, en cambio en los derechos personales se presenta la prescripciуn extintiva o liberatoria, en los derechos reales se presenta la excepciуn en el Art. 942 de Cуdigo Civil, relativa al derecho real de servidumbre cuando no se hace uso del bien objeto.

 

LOS DERECHOS REALES COMO PODERES Y LOS DERECHOS PERSONALES COMO FACULTADES.

Edmundo Gatti considera el derecho real como un poder o potestad real y al derecho personal como una facultad. El poder jurнdico consiste en un seсorнo de la voluntad sobre personas o cosas, como el que ejerce el padre de familia sobre su grupo familiar, o puede ser real, cuando se realiza sobre cosas determinadas que hacen parte del patrimonio y con un contenido econуmico. Las facultades jurнdicas como derechos personales, son pretensiones dirigidas a personas determinadas, desde la autonomнa de la voluntad en cuanto solo el titular puede obtener del obligado directamente su cumplimiento y, en caso de que incumpla se puede exigir el mismo acudiendo al бrea jurisdiccional.

 

CLASES DE DERECHOS REALES Y SU CONFIGURACIУN REAL

 

Principales accesorios: Son principales los que tienen vida jurнdica propia como la propiedad, el usufructo, uso y habitaciуn y son accesorios los que requieren de otro derecho preexistente para poder subsistir, por ejemplo: solo se puede constituir una hipoteca siempre y cuando se cuente con el dominio del bien sobre el cual se constituye. Solo se puede solicitar una declaraciуn de pertenencia frente al titular del derecho real principal que aparezca inscrito en la Oficina de Registro. La copropiedad y la herencia giran alrededor del dominio y el usufructo y la servidumbre que contienen uso y goce de la cosa son limitaciones del dominio o del goce. Si un bien tiene sobre йl una hipoteca o prenda el titular de estas garantнas puede perseguirlo en manos de quien estй.

 

DERECHO DE RETENCIУN

Cuando el deudor no satisface el cumplimiento de una prestaciуn u obligaciуn a su acreedor, este ъltimo tiene la facultad de retener un bien del deudor. La Corte Suprema de Justicia lo ha denominado rehusamiento legнtimo a la restituciуn de una cosa (Casaciуn de octubre 27 de 1938), lo que busca esta figura es evitar el enriquecimiento injusto de quien debiendo cumplir o pagar no lo hace. La disputa radica actualmente en su naturaleza como derecho personal o real, o aъn derecho sui generis en razуn que se puede oponerse a terceros sin ser real. Guillermo A. Borda, lo califica como una excepciуn procesal que permite al acreedor retener mientras no se produzca el pago de lo que se le debe.

 

Son elementos del derecho de retenciуn:

 

• La existencia de dos personas recнprocamente deudoras y acreedoras, por ejemplo: en el contrato de arrendamiento el arrendatario debe restituir el inmueble a la terminaciуn del contrato, pero si ha hecho mejoras sustanciales deben ser reconocidas por el arrendador y si no lo hace, obra la retenciуn a favor del arrendatario, asн las cosas, el arrendador es acreedor de la entrega y el deudor de las mejoras y el arrendatario es deudor de la entrega y acreedor de las mejoras.

 

• La existencia de un retenedor del objeto con obligaciуn de restituirlo (tнtulo precario) requiere que la retenciуn se haga solo cuando la cosa permanece en manos del retenedor.

• El retenedor debe ser expresamente autorizado por la ley y para retener y la ley lo crea cuando existen expensas o mejoras realizadas por el retenedor en el objeto retenido. Hay previsiones expresas del derecho de retenciуn como la que tiene el titular de un permiso para usar recursos naturales renovables en caso de realizar mejoras sobre el inmueble (Decreto 2811 de 1974),

Tesis para aplicar el derecho real de retenciуn:

1. Restrictiva. Desde 1936 el derecho de retenciуn solo se aplica en los casos expresamente seсalados en la Ley. Conforme al inciso 2 del Art. 2417 del Cуdigo Civil, se prescribe: no se podrб retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda sin su consentimiento, excepto en los casos en que las leyes expresamente designan. Se autorizan conforme al Cуdigo Civil en los siguientes casos: Art. 859, 947, inciso final; 970, 1882, inciso final, 1995, 2000, 2188, 2207, 2218, 2258, 2265, 2272, 2421, 2426, 2429, 2463 y 2497. Igualmente en el Art. 18 de la Ley 6 de 1975, Art. 55 de la Ley 9 de 1989, Art. 1302 del Cуdigo de Comercio, 1007, 1033, 1059, 1177, 1188, 1205, 1302, 1326 y 1624 del Cуdigo de Comercio. Tambiйn, Art. 614 del Cуdigo de Procedimiento Civil, Art. 472 del mismo Cуdigo, Art. 26 y 27 de la Ley 820 de 2003.

 

Polйmico ha sido el Art. 2000 del Cуdigo Civil, que ante la obligaciуn del pago del canon de arrendamiento por parte del arrendatario permite al arrendador retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado y que le pertenecen presumiendo que son de йl. Sirve como ejemplo tambiйn la entrega de un vehнculo en un taller para ser reparado, cuyo contrato serб de arrendamiento, en cuanto a la materia u objeto es entregada por quien solicita el servicio (Art. 2053, inciso 3 Cуdigo Civil), en este caso, el propietario del taller, puede retener el vehнculo mientras no se le haga el pago de la obra.

 

Es necesario diferenciar el derecho de retenciуn y la solicitud de embargo y secuestro sobre los bienes del arrendatario en los procesos de restituciуn de tenencia. En el primer caso, es una acciуn que tiene el arrendador siempre que la cosa estй en su poder; en el segundo caso, lo constituye una medida cautelar.

 

1. Tesis extensiva. La misma no se aplica en nuestra Legislaciуn. Afirma esta tesis que el derecho de retenciуn puede aplicarse en casos no previstos en nuestra Ley siempre que reъnan algunos requisitos como:

• Preexistencia de un vнnculo contractual. Es decir, siempre que exista un acto jurнdico previo entre el dueсo de la cosa y el retenedor al cual se le adeuda algo. El Art. 1609 del Cуdigo Civil, consagra la excepciуn del contrato no cumplido, lo cual implica que ninguno de los contratantes estб en mora de cumplir sus obligaciones mientras el otro no cumpla lo que le corresponde, vale decir, que en la retenciуn el propietario de la cosa puede asegurar para su restituciуn mediante una cauciуn que sн pagarб al retenedor, situaciуn que no podrб hacer el contratante incumplido.

 

• Relaciуn entre crйdito y cosa. Habrб retenciуn siempre que haya una relaciуn directa material o inmaterial entre crйdito y la cosa retenida. Serб inmaterial en el caso del poseedor vencido en juicio a quien se le deben mejoras por el vendedor o propietario.