Глава 6. Правовые проблемы применения законодательства

О ПУБЛИЧНЫХ ЗАКУПКАХ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ: ТЕОРИЯ

И ПРАКТИКА

 

6.1. Особенности развития законодательства о публичных

закупках в России и за рубежом

 

Общая характеристика законодательства о закупках России

и зарубежных стран

 

Законодательство о закупках большинства стран мира основано на соответствующих международных актах, прежде всего, Типовом законе ЮНСИТРАЛ <539> о публичных закупках от 1 июля 2011 г. или его предшественнике - Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г. <540>. Вместе с этим нормативное регулирование отношений в сфере закупок в различных странах имеет свои особенности, в частности, в определении предмета правового регулирования, установлении круга субъектов, выступающих заказчиками и поставщиками в сфере публичных закупок, ценовых порогах, способах закупок и др.

--------------------------------

<539> ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL) - Комиссия ООН по международному торговому праву (United Nations Commission on International Trade Law), специальный орган Генеральной Ассамблеи ООН, учрежденный резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17.12.1966 (Международное частное право: Сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 160 - 163).

<540> Принят в г. Нью-Йорке 31 мая - 17 июня 1994 г. на 27 сессии ЮНСИТРАЛ (см.: Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1994 год. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1996. Т. XXV. С. 417 - 440).

 

Так, в России отдельно регулируется проведение государственных (муниципальных) закупок <541> и закупок организаций с государственным участием (так называемые корпоративные закупки <542>). В связи с этим заказчики в сфере публичных закупок условно разделены на государственных (муниципальных) и корпоративных. В большинстве стран подобного разделения нет: закупки, проводимые государственными органами и организациями с государственным участием, относятся к "государственным", а точнее - к "публичным" (public procurement).

--------------------------------

<541> См.: Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2014. N 14. Ст. 1652 (далее - Закон о контрактной системе; Закон N 44-ФЗ).

<542> См.: Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571 (далее - Закон N 223-ФЗ).

 

Как правило, в каждой стране имеется один специальный закон о закупках. Вместе с этим в некоторых странах осуществление закупок регулируется несколькими законами либо целым массивом нормативного материала федерального и регионального уровня (например, в США).

В Японии действует несколько законов, регулирующих отношения в сфере закупок <543>. Особенность японской закупочной системы заключается в том, что многие крупные акционерные общества (даже без государственного участия) принимают внутренние положения о закупках, которые дублируют нормы о государственных закупках. Эти локальные нормативные акты являются аналогом "положений о закупке" российских корпоративных заказчиков. Однако принятие этих локальных актов имеет разные основания: в России "положения о закупке" принимаются в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, а в Японии - на основании сложившейся традиции (!), которую хозяйствующие субъекты не нарушают.

--------------------------------

<543> Закон от 31.03.1947 N 35 "О бухгалтерском учете государственного сектора", Закон от 30.06.1966 N 97 "Об обеспечении получения малыми и средними предприятиями государственных заказов", Закон от 27.11.2000 N 127 "Об обеспечении надлежащих конкурсно-контрактных процедур в отношении строительных работ для обеспечения государственных нужд", Закон от 31.03.2005 N 18 "Об обеспечении качества исполнения строительных работ для обеспечения государственных нужд" и др. (см.: Риэ Ясуда. Правовое регулирование закупок акционерными обществами с государственным участием в Японии // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования / Отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017. С. 696 - 710).

 

В КНР принято два закона о закупках, которые отличаются предметами правового регулирования <544>. Вместе с этим китайские специалисты отмечают, что указанные законы часто пересекаются друг с другом, что приводит к проблемам на практике <545>.

--------------------------------

<544> Закон КНР от 30.08.1999 "О торгах". URL: http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004749.htm; Закон КНР от 29.06.2002 "О правительственных закупках". URL: http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2002-07/10/content_297298.htm.

<545> См. подробнее: Ван Цзявэй. Правовая система правительственных закупок в Китайской Народной Республике и основные текущие проблемы правового регулирования закупочной деятельности предприятий // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования. М., 2017. С. 301 и след.

 

В Республике Корея (далее также - Южная Корея, Корея) приняты тоже два основных закона в сфере закупок: первый посвящен государственным закупкам, а второй - муниципальным <546>. Среди корейских ученых ведутся дискуссии относительно целесообразности раздельного регулирования государственных и муниципальных закупок. Часть специалистов склоняется к идее единого нормативного регулирования осуществления государственных и муниципальных закупок. Другие, напротив, выступают за сохранение их раздельного нормативного регулирования в связи с разницей в предметах государственных и муниципальных контрактов (предметами последних являются, например, порядок осуществления торговли в публичных местах, перевозка и утилизация твердых бытовых отходов, проверка системы водоснабжения, строительство "малых" и "средних" объектов) <547>.

--------------------------------

<546> Закон "О закупках, в которых государство является заказчиком". URL: http://law.go.kr/LSW/lsInfoP.do?lsiSeq=162286&lsId=010002&chrClsCd=010202&urlMode=lsInfoP#0000; Закон "О закупках, в которых муниципальный орган является заказчиком". URL: http://law.go.kr/LSW/lsInfoP.do?lsiSeq=181375&lsId=000695&chrClsCd=010202&urlMode=lsInfoP#0000.

Есть и иные законы в Республике Корее, регулирующие отдельные аспекты отношений в сфере закупок: Закон "Об осуществлении закупок", Закон "Об обеспечении и стимулировании проведения электронных закупок" и некоторые другие.

<547> См.: Ким Дэ Ин, Ли Ми Дженг. Публичные закупки в Республике Корея // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования. С. 339 - 340.

 

Стоит отметить, что в некоторых странах приняты кодексы публичных закупок (Франция, Италия). В связи с этим нельзя не отметить, что в начале 2000-х годов идея принятия подобного кодекса рассматривалась в России <548>.

--------------------------------

<548> Как пишет В.Е. Белов, в 2000 г. Правительство РФ поручило Минэкономики России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и с участием органов власти субъектов Российской Федерации подготовить проект нового федерального закона "О закупках и поставках продукции для государственных нужд". В соответствии с концепцией данного законопроекта предполагалось обобщить положения всех действующих законодательных и иных нормативных правовых актов, регулирующих государственные закупки, и принять единый закон - своеобразный кодекс государственных закупок. Подготовленный законопроект длительное время согласовывался и дорабатывался с участием органов государственной власти различных уровней, общественных и иных организаций. В 2002 г. концепция этого законопроекта была пересмотрена: был сделан вывод, что будущий закон должен регулировать лишь размещение государственных заказов, а не весь процесс государственных закупок (см.: Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. 2005. N 2. С. 7 - 9).

 

В Европе существенную роль среди источников нормативного регулирования отношений в сфере закупок играют акты наднационального уровня - директивы ЕС, которыми устанавливаются ценовые пороги, основные принципы и правила проведения закупок <549>. Аналогичную роль в России, Белоруссии, Казахстане, Армении и Киргизии с большой долей вероятности будут в скором будущем играть акты ЕАЭС, касающиеся закупок.

--------------------------------

<549> Профессор Кристофер Х. Бовис отмечает: "Директивы, как правовые инструменты интеграции ЕС, являются юридически обязательными общими актами, адресованными государствам-членам, и требуют от них дальнейшей имплементации путем включения положений Директив во внутрихозяйственные правовые режимы" (Кристофер Х. Бовис. Государственные закупки в ЕС // Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования. С. 122).

Вместе с этим директивы Европейского союза о государственных закупках в целом не предоставляют полной и детализированной системы регулирования государственных закупок. Во многом правила устанавливаются национальным законодательством государств - членов ЕС, что опирается на принцип субсидиарности как один из главных принципов права ЕС: регулировать на наднациональном уровне только основные, наиболее значимые вопросы.

 

Круг отношений, регулируемых законодательством о закупках

 

По общему правилу законодательство о закупках во всех странах распространяется на закупки любых товаров, работ и услуг за некоторыми исключениями.

Как правило, не подпадают под действие законодательства о закупках финансовые услуги, договоры аренды, трудовые договоры и некоторые другие. Так, в целом в странах ЕС из сферы действия законодательства о закупках исключены филателистические, логистические и некоторые иные виды услуг, в Норвегии - "внутрихозяйственные операции" (в рамках холдинга), услуги по третейскому разбирательству, выполнение научных работ, производство и продажа электричества в промышленных масштабах, в Казахстане - закупки сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки у производителей, являющихся резидентами Республики Казахстан, и др.

Заметим, что в России закупки внутри холдинга подпадают под регулирование законодательства о закупках, если заказчик по договору попадает в круг заказчиков по закону о закупках. В Японии в отношении таких закупок существует неопределенность (японские юристы пишут о правовом пробеле в этом вопросе <550>).

--------------------------------

<550> См.: Reiji Takahashi, Makoto Terazaki. Japan public procurement 2018 // https://iclg.com/practice-areas/public-procurement-laws-and-regulations/japan.

 

В некоторых странах (например, при определенных обстоятельствах в Норвегии, а также в КНР и Киргизии) из-под действия законодательства о закупках выведены закупки, связанные с национальной безопасностью и обороной.

Интересно отметить, что во всех исследуемых странах закупкам в сфере обороны посвящено отдельное внимание (в частности, в России принят Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" <551>, являющийся специальным по отношению к Закону о контрактной системе и дополняющий его положения), однако в Японии в силу, видимо, политических причин закупки в сфере обороны не имеют такой большой специфики, как во всех других исследуемых странах. В то же время в Японии многие контракты в сфере гособоронзаказа заключаются посредством проведения прямой закупки ("контракты по усмотрению"), а не на конкурентной основе. Объясняется такое положение вещей ограниченным количеством поставщиков и высокими требованиями к качеству и безопасности поставляемой в этой сфере продукции. Определение цены контракта часто становится предметом судебных споров.

--------------------------------

<551> Федеральный закон от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (ред. от 27.12.2018) // СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7600.

 

В большинстве стран подчеркивается необходимость отдельного регулирования закупок в сфере строительства (в КНР сфера строительства регулируется Законом "О торгах" 1999 г.; в остальных странах закупки в сфере строительства, как правило, отдельно поименованы в законах о закупках и имеют дополнительное подзаконное регулирование) и закупок в сфере медицины (особенно в Японии и России).

В некоторых странах закреплена специфика проведения закупок консультационных услуг (Монголия, Вьетнам).

В России и Монголии государственно-частное партнерство, концессии и инвестиции не включены в законодательство о закупках (в отношении ГЧП, концессий, инвестиций приняты отдельные законы). Однако в Японии, Корее, Малайзии и Вьетнаме указанные элементы включены в предмет регулирования законодательства о закупках.

 

Цели и принципы законодательства о закупках России

и зарубежных стран

 

В большинстве стран в законодательстве о закупках провозглашена цель повышения эффективности закупок за счет проведения специальных закупочных процедур (США, ФРГ, страны СНГ и др.). В отдельных странах указаны также иные цели правового регулирования отношений в сфере закупок: устранение барьеров в торговле между государствами - членами ЕС (директивы ЕС); создание системы более доступных закупок для малых и средних предприятий (ФРГ, Франция), социальные и экологические цели (Франция); создание прозрачного и эффективного механизма закупок, благодаря которому субъекты имеют равные шансы на получение контракта (Нидерланды); обеспечение деятельности государственных органов, государственных корпораций и других государственных образований в соответствии с возложенными на них функциями и задачами (Бразилия) и др. В КНР в качестве одной из целей закупок указано "содействие созданию неподкупного правительства".

Общие принципы закупок во всех странах, как правило, совпадают. Почти во всех странах в законодательстве провозглашены принципы поддержки конкуренции, равноправного обращения и недискриминации, прозрачности и эффективности.

Вместе с этим встречаются и особенные принципы. Например, в США наиболее важным принципом в сфере закупок является принцип "наибольшей выгоды для Правительства США" <552>. Наибольшая выгода определяется в каждом конкретном случае при заключении договора. Названный принцип предполагает гибкий индивидуальный подход к выбору способа заключения договора. Принцип экономии и эффективного использования государственных средств не воспринимается как результат экономии на момент заключения договора, а предполагает длительный экономический эффект. Также в США в сфере закупок провозглашен "принцип защиты интересов государства и его граждан при размещении государственного заказа".

--------------------------------

<552> Аналогичный принцип содержится в законодательстве о закупках КНР: в основе закупки лежит принцип ее соответствия интересам государства (партии), а не экономическая выгода. Принцип эффективности уступает принципу поддержки отечественного производителя.

 

В Нидерландах особенный акцент поставлен на принципе соразмерности (даже утверждено специальное Руководство о соразмерности), согласно которому заказчики должны применять менее обременительные процедуры, если это возможно (принцип соразмерности сводится к тому, что "выбор контрагента, который осуществляет организация-заказчик, а также требования и условия к тендеру, которые она предоставляет, должны быть соразмерны с тем, что должно быть закуплено"; аналогичный принцип в Мексике называется принципом "простоты закупки") <553>.

--------------------------------

<553> Стоит отметить, что в Нидерландах главными принципами законодательства о закупках провозглашены принцип равенства и принцип прозрачности. В России же принцип эффективности поименован первым и в Законе о контрактной системе, и в Законе N 223-ФЗ, что, по-видимому, свидетельствует о его  значимости в сравнении с другими принципами, в том числе принципом равенства (конкуренции).

 

В Швейцарии имеются свои специфические принципы в сфере закупок, например, принцип защиты работников и принцип равного отношения к мужчинам и женщинам.

Во многих странах провозглашен принцип поддержки отечественного производителя (в случае с ЕС и ЕАЭС - поддержки производителей стран, входящих в эти наднациональные образования).

Страны, входящие в ЕС, не вправе устанавливать приоритетный доступ своих хозяйствующих субъектов на национальный рынок в сфере закупок. Вместе с этим в рамках ЕС в целом установлены меры (протекционистские) против "внешних" хозяйствующих субъектов: принцип равного доступа к закупкам и равенства участников применяется ко всем субъектам экономической деятельности, имеющим "национальность" Европейского союза, и ко всем заявкам, включая товары производства Европейского союза.

Аналогичным образом поддерживают отечественных производителей страны, входящие в ЕАЭС. В частности, в России при проведении государственных (муниципальных) и корпоративных закупок предоставляется преференция в размере 15% от цены контракта в отношении продукции, произведенной в государствах - членах Евразийского экономического союза <554>.

--------------------------------

<554> См.: ч. 4 ст. 14 Закона о контрактной системе; Приказ Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (pravo.gov.ru, 25.10.2018); п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ; Постановление Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" // СЗ РФ. 2016. N 39. Ст. 5649; письмо Минэкономразвития России от 20.03.2017 N Д28и-1393 // СПС "КонсультантПлюс".

 

В Мексике отдается предпочтение товарам отечественного производства при условии, если их цена не превышает цену иностранных товаров более чем на 15%.

В Монголии тоже предусмотрены преференции отечественным производителям в размере 10% от суммы контракта (на стадии оценки заявок). Более того, несколько лет назад в Монголии утвержден список товаров, работ, услуг, которые должны закупаться только у отечественных производителей.

В КНР поддержка отечественных производителей представляется наиболее жесткой. Иностранные поставщики фактически не допущены на рынок КНР, т.к. заказчики имеют право приобретать иностранную продукцию только в том случае, если эта продукция не производится в КНР (как мы понимаем, такую продукцию найти достаточно сложно).

Федеральное законодательство США, регулирующее размещение государственного заказа, устанавливает приоритет для товаров, материалов любых субстанций, произведенных на территории США. Приобретение иностранных товаров возможно только в случаях невыгодности и неэффективности приобретения отечественных товаров, материалов или их отсутствия на внутреннем рынке.

Во Вьетнаме иностранные поставщики обязаны заключить отдельный договор с местным подрядчиком или субподрядчиком для участия в закупках.

В Малайзии возможно закупать иностранную продукцию только в случае, если производство этой продукции отсутствует на территории Малайзии, если местные производители не имеют соответствующего опыта и квалификации и отсутствует совместное предприятие, производящее такую продукцию. Иностранные участники закупок должны быть зарегистрированными в Центре обслуживания подрядчиков и Совете по развитию промышленности Малайзии либо (отсутствие регистрации допускается на некоторых международных закупках) должны внести тендерный депозит. Стоит добавить, что в Малайзии особые преференции в сфере закупок имеют бумипутра (этнический народ Малайзии).

В Казахстане принцип поддержки отечественного производителя отражен в принципе "увеличения местного содержания в закупках", под которым стоит понимать увеличение степени локализации производства в Казахстане закупаемой продукции.

Интересно отметить, что в законодательстве Японии о закупках отсутствуют прямые нормы о поддержке отечественных производителей. Вместе с этим сами заказчики в Японии могут устанавливать в закупочной документации требования к участникам закупок, которые фактически исключат или существенно ограничат доступ к закупочным процедурам иностранным поставщикам (например, требование о наличии офиса в Японии или опыта выполнения работ в Японии).

Особое место в системе принципов законодательства о закупках занимает принцип прозрачности.

Прозрачность осуществления публичных закупок провозглашена в большинстве стран мира. Она обеспечивается размещением информации о закупках на одном или нескольких специальных сайтах в сети Интернет.

В России принцип прозрачности осуществления закупок закреплен в обоих специальных Законах о закупках. Реализация указанного принципа обеспечена функционированием единой информационной системы закупок, в которой размещается информация о проведении закупок как по Закону о контрактной системе, так и по Закону N 223-ФЗ. Нарушение принципа прозрачности при заключении государственного контракта является основанием для признания такого контракта ничтожным (п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г. <555>). Стоит, однако, отметить, что в 2012 году некоторыми крупными хозяйствующими субъектами в России была предпринята попытка вывести часть своих дочерних компаний из-под действия Закона N 223-ФЗ со ссылкой на то, что прозрачность их закупок дает преимущества их конкурентам на рынке <556>. Указанная инициатива не увенчалась успехом. Однако она очевидно свидетельствует о том, что принцип прозрачности осуществления закупок неоднозначно воспринимается некоторыми хозяйствующими субъектами в России (впрочем, в зарубежных странах, например, в Южной Корее, тоже ведутся дискуссии о принципе прозрачности <557>).

--------------------------------

<555> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. N 12.

<556> См.: Госкомпании хотят вывести активы из-под Закона о закупках. URL: www.nikakixno.ru/our_standpoint/v_zarudin_o_nedostatkakh_223_fz_dlya_rbk_daily.

<557> См., напр.: Ким Дэ Ин, Ли Ми Дженг. Указ. соч. С. 349.

 

Законодательством большинства стран предусмотрено ограничение свободы договора в сфере публичных закупок, заключающееся, в частности, в невозможности произвольного выбора контрагента, заключения договора за рамками специальных процедур, одностороннего изменения договора и др. В Нидерландах, например, в сфере публичных закупок свобода договора ограничивается основополагающими принципами закупок, такими как принцип прозрачности и принцип соразмерности. Свобода договора ограничена требованиями общественного порядка и морали, а также нормами международного права. Также ограничения принципа свободы договора проявляются в принципе защиты более слабой стороны. Кроме того, договорные обязательства могут быть ограничены судом в результате применения принципа разумности и справедливости.

В КНР принцип свободы договора особенно ограничен: заказчик имеет свободу в выборе способа закупки, однако эта свобода ограничена Коммунистической партией Китая (все ключевые действия закупщики должны согласовывать с представителем партии). Более того, уже заключенный ранее договор в рамках публичной закупки может быть расторгнут в любой момент с использованием расплывчатой формулировки "нарушение интересов государства и общества".

В Мексике в отношении каждого способа закупок установлен закрытый перечень случаев его проведения. У заказчика нет свободы выбора между способами закупок. В случае выбора не тендера заказчику требуется получить специальное разрешение.

В Казахстане свобода договора ограничена автоматическим исключением из числа потенциальных поставщиков субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков <558>.

--------------------------------

<558> В России нет автоматического запрета на участие в публичных закупках хозяйствующих субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков. Указанный запрет должен содержаться в закупочной документации.

 

6.2. Субъекты, участвующие в отношениях

в сфере публичных закупок

 

В России к числу заказчиков по Закону о контрактной системе отнесены государственные органы (в том числе органы государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами и государственные казенные учреждения.

Заказчиками по Закону N 223-ФЗ являются государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Бюджетные учреждения, а также государственные и муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки либо в соответствии с Законом о контрактной системе, либо в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Выбор закона в данном случае зависит от источников финансирования закупок: грубо говоря, при бюджетном финансировании подлежит применению Закон о контрактной системе, при внебюджетном - Закон N 223-ФЗ.

В чем заключается основное отличие состава субъектов-заказчиков по Закону о контрактной системе от состава субъектов-заказчиков по Закону N 223-ФЗ?

Заказчиками по Закону N 44-ФЗ являются субъекты, которые юридически и фактически являются государственными или муниципальными (за исключением государственных корпораций "Росатом" и "Роскосмос", являющихся де-юре частными организациями). Заказчиками же по Закону N 223-ФЗ (за исключением унитарных предприятий и автономных учреждений) являются хозяйствующие субъекты, в большинстве своем де-юре являющиеся частными, а де-факто (с экономической точки зрения) - государственными (муниципальными). Например, акционерные общества со 100-процентным государственным участием формально являются частными организациями. Более того, такие организации не являются получателями бюджетных средств в соответствии с Бюджетным кодексом РФ даже в случае фактического получения средств из государственного бюджета (наделение статусом получателя бюджетных средств связано не с фактом получения средств из бюджета, а с правовым статусом субъекта: таковыми признаются государственные органы, казенные учреждения и другие субъекты, указанные в ст. 6 БК РФ). Вместе с этим указанные хозяйствующие субъекты де-факто, с экономической точки зрения, являются и государственными (т.к. 100% акций находится в собственности государства) <559>, и "бюджетополучателями" (поскольку фактически получают средства из бюджета), в связи с чем законодатель посчитал необходимым ввести регулирование закупок таких субъектов <560>.

--------------------------------

<559> "Возникает вопрос о том, кто же является собственником имущества такого общества с полным государственным участием? С экономической точки зрения, это, безусловно, государственная форма собственности. Но с юридической ситуация выглядит совершенно иначе. Собственником такого имущества является само это общество как юридическое лицо, и это уже - не государственная собственность, а частная собственность самого общества... Государственный контроль при этом приобретает новые, опосредованные, а не прямые формы, хотя практически является даже более жестким, чем при обычном управлении с помощью вышестоящих органов" (Суханов Е.А. Правовая форма экономических отношений // Гражданское право России - частное право. М., 2008. С. 24).

<560> "В случаях, когда приватизация является только формальной, но "весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации", "весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность, и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль" (Prie "Приватизация и правила ЕС о государственных закупках". L. Rev. 1998. Cit. 4)" (Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. М., 2003. С. 442).

 

Такой сложной системы разделения заказчиков на виды мы не встречаем в законодательстве зарубежных стран.

Во всех исследуемых странах в число заказчиков включены государственные органы и государственные учреждения. Относительно же компаний с государственным участием регулирование различное. В КНР и России они выступают заказчиками по одному из двух имеющихся Законов о закупках. Более того, в некоторых случаях в КНР и России заказчиками могут выступать даже частные организации (без государственного участия). По общему правилу в России и Монголии доля участия государства в юридическом лице должна составлять не менее 50% для отнесения этого лица к числу заказчиков. Во Вьетнаме этот показатель составляет 30% (допускается даже менее 30%, если речь идет об инвестиционных проектах на сумму более 500 млрд донгов, т.е. примерно 22 млн долларов США). В Корее и Малайзии компании с государственным участием признаются заказчиками по закону о закупках.

Акционерные общества с государственным участием в Японии представляются весьма похожими на государственные корпорации и государственные компании в России в том смысле, что они не являются ни государственными, ни частными в полном смысле этого слова, на что обращают внимание японские юристы <561>.

--------------------------------

<561> См.: Риэ Ясуда. Указ. соч. С. 700 и др.

 

В отличие от российского законодательства в некоторых странах круг субъектов, выступающих заказчиками в сфере публичных закупок, является размытым, поскольку определяется не только степенью участия публично-правовых образований в уставных капиталах, но и иными показателями.

В целом в ЕС "уровень публичности" хозяйствующего субъекта, позволяющий причислить его к заказчикам в публичных закупках, определяется не его организационно-правовой формой, а фактом реального получения им средств из бюджета. Кроме того, в странах ЕС (в отличие, например, от стран ЕАЭС) к числу заказчиков отнесены субъекты, наделенные публичными функциями, вне зависимости от участия государства в уставном капитале (ином имуществе) этого субъекта.

В Нидерландах выступать в качестве автономных заказчиков и самостоятельно проводить закупки могут структурные подразделения хозяйствующих субъектов.

Встречается, однако, и иной подход, согласно которому хозяйствующие субъекты могут быть исключены из состава заказчиков в сфере закупок в определенных ситуациях: в Норвегии из числа заказчиков исключены субъекты, функционирующие в условиях рынка и имеющие "большую коммерческую направленность" <562>; в Нидерландах к заказчикам не относятся субъекты, в отношении которых произошла "временная национализация".

--------------------------------

<562> Имеет ли компания большую общественную или коммерческую направленность, зависит от ряда факторов, а именно: насколько компания работает в условиях конкурентной борьбы, имеет ли основной целью получение прибыли, работает ли компания в обычных рыночных условиях и подвержена ли она обычным коммерческим рискам, например риску банкротства.

 

Заметим, что в Бразилии имеется неясность в вопросе о том, является ли крупнейшая нефтяная компания Petrobras заказчиком в сфере публичных закупок. По этому вопросу в настоящий момент идет судебное разбирательство, в рамках которого несколько судей озвучили свое различное отношение к этому вопросу <563>.

--------------------------------

<563> См.: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325898; https://www.conjur.com.br/2016set-23/petrobras-ignorar-lei-licitacoesocasionalmente-fux.

 

Участниками закупок во всех исследуемых странах могут быть юридические и физические лица. Вместе с этим неоднозначно решается вопрос о признании участниками закупок коллективных субъектов, например консорциумов.

В России консорциумы и иные предпринимательские объединения не рассматриваются в качестве самостоятельных субъектов закупочного процесса при проведении государственных (муниципальных) закупок. Участники консорциума заранее должны определить, какой из хозяйствующих субъектов, входящих в консорциум, будет выступать в закупках в качестве участника закупки и, после проведения закупки и подписания договора, в качестве поставщика. В случае возникновения спора в рамках этого контракта государственный заказчик будет предъявлять требования непосредственно этому хозяйствующему субъекту, а не консорциуму в целом. Впоследствии же этот участник консорциума сможет в порядке регресса взыскать убытки с иных участников консорциума (формально не выступавших поставщиками в отношениях с государственным заказчиком). При проведении же "корпоративных" закупок консорциумы и иные предпринимательские объединения могут рассматриваться в качестве самостоятельного субъекта закупочного процесса (если это предусмотрено "положением о закупке" конкретного заказчика и закупочной документацией). Это значит, что в случае возникновения спора в рамках заключенного контракта заказчик сможет предъявлять требования не только субъекту, с которым он подписал договор, но и иным участникам консорциума.

В странах ЕС в закупках допускается участие консорциумов в качестве самостоятельных участников закупок. Заказчик может потребовать, чтобы все участники консорциума несли солидарную ответственность за выполнение контракта.

В КНР и Монголии консорциумы признаются участниками закупок.

Вместе с этим в КНР каждый член консорциума должен иметь возможность взять на себя солидарную ответственность за весь контракт, а не только за ту часть контракта, за которую он отвечает. Таким образом, получается, в КНР к консорциуму фактически не могут присоединиться небольшие хозяйствующие субъекты.

Стоит отметить, что в некоторых странах предусмотрена отдельная регистрация участников закупок в качестве таковых в специальном государственном органе. Так, в Малайзии участники закупок должны быть зарегистрированы в одном из специально уполномоченных государственных органов (Министерстве финансов, Министерстве труда и др.). В некоторых случаях регистрация в Малайзии может быть заменена на уплату так называемого тендерного депозита.

В России обязательна не регистрация, а аккредитация на электронной площадке (сайте в сети Интернет), на которой проходят закупки. Причем де-факто на этой электронной площадке не может зарегистрироваться субъект, не принадлежащий к странам ЕАЭС (Россия, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия).

В каждой исследуемой стране есть регулирующий орган и контролирующий орган. Как правило, в качестве регулирующего органа выступает Министерство финансов (Россия, КНР, Монголия, др.). Вместе с этим в качестве контролирующего органа в разных странах функционируют различные органы.