Протидія законній господарській діяльності

У ст. 206 КК протидія законній господарській діяльності визна чається як протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шко ди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається госпо дарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання. Впадає в очі громіздкість і складність формулювання даної кримінально-правової норми. В цьому плані вона не відрізняється у кращий бік від ст. 155-8 ("Протидія законній підприємницькій діяльності"), включеної у попередній КК на підставі Закону від 20 листопада 1996 р. "Про внесення змін і доповнень до Кримінального і Кримінальне-процесуального кодексів України".

Ст. 42 Конституції України проголошує, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Держава забез печує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допус кається зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Згідно зі ст. 5 Закону України від 7 лютого 1991 р. із змінами "Про підприємництво'* принципами підприємницької діяльності визнаються: вільний вибір видів діяльності; залучення на добровільних засадах до здійснення підприємницької діяльності майна та коштів юридичних осіб і громадян; самостійне формування програми діяльності та вибір поста чальників і споживачів вироблюваної продукції, встановлення цін відповідно до законодавства; вільний найом працівників; залучення і ви користання матеріально-технічних, фінансових, трудових, природних та інших видів ресурсів, використання яких не заборонено або не обмежено законодавством; вільне розпорядження прибутком, що залишається після внесення платежів, установлених законодавством; самостійне здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання будь-яким підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 206 КК, якраз і визна чається порушенням вказаних вище конституційних приписів і принципів підприємництва. Цей злочин порушує право на зайняття підприємницькою діяльністю, посягає на свободу такої діяльності, тобто на право підприємців самостійно обирати форми, способи господарювання і партнерів для бізне су, заважає вільному розвитку підприємництва, шкодить стабільності гос подарського обороту, неправомірно обмежує конкуренцію, сприяє недобро совісній конкуренції, розвитку організованої злочинності.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, потрібно визнати встановлений порядок здійснення господарської діяль ності, покликаний забезпечити стабільність господарського обороту, сво боду підприємництва і дотримання засад добросовісної конкуренції, пра-

ва і законні інтереси підприємців. При вчиненні злочину, передбачено го ч. 1 ст. 206 КК, в залежності від характеру погрози додатковим об'єктом виступає право людини на особисту недоторканість або право власності. У разі скоєння кваліфікованих видів злочину його додаткови ми об'єктами визнаються, зокрема, життя і здоров'я особи, встановле ний порядок здійснення службовою особою службових повноважень.

Обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 206 КК, є потерпілий. У даному разі це особа, яка здійснює законну господарську діяльність, контролює Ті і яка здатна самостійно прийняти рішення або суттєво вплинути на прийняття рішення про припинення або обмежен ня такої діяльності, про укладення чи неукладення угоди. Це може бу ти, наприклад, громадянин, який займається приватною підприємниць кою діяльністю без створення юридичної особи, фермер, керівник або власник приватного підприємства, особа, яка входить до складу вико навчого органу господарського товариства.

Ст. 206 КК підлягає застосуванню як у тому разі,' коли від потерпіло го вимагають зробити те, що може зашкодити його особистим інтересам, так і тоді, коли висунута вимога здатна заподіяти шкоду інтересам пев ної юридичної особи, до господарської діяльності якої має безпосереднє відношення потерпілий (наприклад, останній є головою правління акціонерного товариства). Видається, що інкримінування ст. 206 КК не виключається у тих випадках, коли відповідна протиправна вимога ад ресується потерпілому, якого винна особа помилково вважає спромож ним прийняти потрібне їй рішення.

Під згаданими в аналізованій нормі особами, близькими для потерпіло го, потрібно розуміти близьких родичів (батьки, діти, дружина або чо ловік, брат, сестра, дід, баба, онуки), а також інших осіб, життя, здоров'я та благополуччя яких з різних підстав не є байдужим для потерпілого (на речена, коханка, особа, з якою потерпілий перебуває у фактичному шлюбі, падчерка, вітчим тощо). Питання про визнання тієї чи іншої осо би близькою потерпілому вирішується у кожному конкретному випадку. Адже не виключені ситуації, коли у потерпілого з конкретним близьким родичем склалися неприязні стосунки, а тому навряд чи можна розгляда ти такого близького родича як близьку для потерпілого особу.

Питання про те, яку діяльність належить вважати господарською і як співвідносяться між собою поняття підприємницької та господарської діяльності, висвітлюються у § 1 глави 7 книги при аналізі складу зло чину "Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю" (ст. 202 КК).

Для застосування ст. 206 КК потрібно встановити, що господарська діяльність, якій протидіє винний, є законною. Тут, однак, варто зроби ти наступне застереження: не вимагається цілковитої правомірності, по вної узгодженості здійснюваної господарської діяльності з вимогами чинного законодавства, адже досягти цього в сучасній Україні з її не стабільним і суперечливим законодавством (скажімо, податковим), м'яко кажучи, проблематично. Буквальне тлумачення ст. 206 КК може призвести до того, що ця кримінально-правова норма перетвориться у "мертву", тобто не застосовуватиметься. Разом з тим потерпілими від

злочину, що розглядається, навряд чи можуть виступати особи, які зай маються підприємництвом без державної реєстрації, здійснюють госпо дарську діяльність, що підлягає ліцензуванню, без одержання належної ліцензії або з порушенням умов ліцензування, займаються такими вида ми господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, або зай маються підприємництвом, хоч їм це заборонено законодавством.

Протидія незаконній господарській діяльності, здійснювана у тих формах, які описані у ст. 206 КК, складу злочину, передбаченого цією статтею КК, не утворює і за наявності підстав може розцінюватись як злочин проти життя чи здоров'я особи, проти власності, як самоправст во або злочин у сфері службової діяльності.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 206 КК, полягає в актив них діях винного, які характеризуються поєднанням двох складових. По-перше, це протиправна вимога, зміст якої альтернативно визначений зако нодавцем і включає в себе вимогу: 1) припинити займатись господарською діяльністю; 2) обмежити таку діяльність; 3) укласти угоду, виконання якої здатне заподіяти матеріальну шкоду або обмежити законні права чи інтере си того, хто займається господарською діяльністю; 4) не виконувати укла дену угоду, що може потягти за собою такі ж негативні наслідки. Вислов лена у категоричній формі вимога може бути доведена до потерпілого будь-яким способом — усно, письмово, за допомогою засобів зв'язку тощо.

По-друге, це погроза насильства над потерпілими чи близькими йому осо бами або погроза пошкодження чи знищення їхнього майна. В залежності від змісту погроза насильством може бути ознакою основного (ч. 1 ст. 206 КК) або кваліфікованого складу злочину (ч. 2 ст. 206 КК посилює караність у разі погрози вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень). Потрібно звернути увагу на те, що способами, які перетворюють протиправ ну вимогу певного змісту у кримінальне карану поведінку, передбачену аналізованою статтею КК, є не лише погроза насильства, а й фактичне за стосування фізичного насильства — не небезпечного для життя і здоров'я (ч. 2 ст. 206 КК) та небезпечного для життя і здоров'я (ч. З ст. 206 КК), а також власне пошкодження чи знищення майна (ч. 2 ст. 206 КК).

За конструкцією об'єктивної сторони склад злочину, описаний у ч. 1 ст. 206 КК, є формальним і визнається закінченим з моменту пред'явлення однієї із вказаних вимог, поєднаних з відповідною погрозою, незалежно від того, чи вдалося винній особі змусити потерпілого вчинити або не вчинити бажані для неї дії. Таким же чином вирішується питання про момент закінчення у разі заявления погрози вбивства або погрози заподіяння тяж ких тілесних ушкоджень, вчинення злочину організованою групою та служ бовою особою з використанням службового становища. Інші кваліфіковані види протидії законній господарській діяльності будуть закінченими відповідно з моменту: застосування насильства, що не є або, навпаки, є не безпечним для життя і здоров'я; пошкодження або знищення майна; за подіяння великої шкоди або спричинення інших тяжких наслідків.

Обов'язковою умовою притягнення до відповідальності за ст. 206 КК є протиправність вимоги, а тому не утворюють даного складу злочину правомірні вимоги припинити або обмежити господарську діяльність. Це, скажімо, винесення господарським судом рішення про ліквідацію

23 3-Ю8 705

господарського товариства, яке систематично або грубо порушує законо давство (ст. 19 Закону "Про господарські товариства").

Вимога припинити займатись господарською діяльністю в плані відповідальності за ст. 206 КК означає вимогу негайно або через деякий час повністю припинити таку діяльність (ліквідувати юридичну особу — суб'єкт господарювання, подати заяву про скасування державної реєстрації особи як приватного підприємця, фактично припинити здійснювати господарську діяльність, продати іншій особі належні по терпілому корпоративні права тощо). Під корпоративними правами ро зуміють право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (пай), включаючи права на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації, незалежно від того, чи створена така юридична особа у формі господарського товариства, підприємства, заснованого на влас ності однієї юридичної або фізичної особи, або в інших організаційно-правових формах (п. 1.8 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" у редакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами).

Вимога обмежити господарську діяльність передбачає примушування по терпілого, зокрема, до: припинення одного або декількох напрямів госпо дарської діяльності підприємства чи приватного підприємця; відмови від за планованого створення нових підприємств або їх філій; зменшення обсягу продажу товарів, надання послуг, виконання робіт взагалі або на кон кретній території чи серед певного кола споживачів; припинення або обме ження ділових зв'язків з іншими суб'єктами господарської діяльності.

Вимога укласти угоду, виконання якої може заподіяти матеріальну шко ду або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарсь кою діяльністю, охоплює примушування до укладання цивільно-правових, трудових договорів та інших угод, які пов'язані із встановленням, зміною або припиненням прав і обов'язків учасників господарського обороту.

У цивілістичній літературі виокремлюють наступні групи договорів в залежності від юридичних наслідків їх укладення: 1) договори про пере дачу майна у власність, повне господарське відання або оперативне уп равління (купівля-продаж, поставка, контрактація, міна, позика, дару вання, постачання енергетичних ресурсів тощо); 2) договори про передачу майна у тимчасове користування (оренда, майновий найом, лізинг тощо); 3) договори про виконання робіт (підряд на капітальне будівництво, на ви конання аудиторських робіт тощо); 4) договори про передачу результатів творчої діяльності (наприклад, авторські і ліцензійні договори); 5) догово ри про надання послуг (перевезення, страхування, доручення, комісія, кредитний договір тощо); 6) договори про спільну діяльність (установчий договір, угода про науково-технічне співробітництво тощо)1.

Угодою, укласти яку вимагає винний у вчиненні злочину, передбаче ного ст. 206 КК, може бути, наприклад: договір про купівлю або продаж товарів за завищеними або заниженими цінами; економічно невигідний кредитний договір або договір позики; угода з тим суб'єктом господарю вання, з яким потерпілий не бажає вести бізнесові справи; договір, за

1Зобов'язальне право: Теорія і практика / Дзера О.В., Кузнецова Н.С., Луць В.В. та ін. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 25

яким товари (роботи, послуги) продаються (виконуються, надаються) ли ше конкретному контрагенту; установчий договір про створення юри дичної особи; трудовий договір про прийняття на певну посаду на підприємстві особи, яка є небажаною для потерпілого, або угода про включення такої особи у число учасників господарського товариства; угода про передачу корпоративних прав (за умови, що це не означає по вне припинення зайняття потерпілим господарською діяльністю).

Видається, що під дію ст. 206 КК мають підпадати випадки примушуван ня підприємців відійти під "дах" осіб з "кримінальною*' репутацією, коли по терпілим ставляться вимоги укласти з цими особами угоди про надання пев них послуг — охорона і забезпечення збереження товарно-матеріальних цінностей, допомога у пошуку контрагентів, отриманні кредитів, забезпе ченні сировиною, збуті товарів тощо. Не випадково між такими характери стиками угоди, як її здатність заподіяти матеріальну шкоду і обмежити за конні права та інтереси у тексті ст. 206 КК використано сполучник "або". Як слушно зауважує П.П.Андрушко, інколи виконання небажаної для по терпілого угоди в матеріальному плані може бути йому більш вигідним, але примушуванням до її укладення ущемлюється його законне право на свобо ду підприємницької діяльності, підривається його ділова репутація тощо1.

Під законними інтересами осіб, які займаються господарською діяльністю, з погляду відповідальності за ст. 206 КК, на мій погляд, треба розуміти такі інтереси, які не суперечать чинному законодавству і: 1) що до яких можна застосувати нормативний критерій, тобто це інтереси, які узгоджуються з відповідним нормативним актом; 2) реалізація яких лише частково забезпечується нормативним регулюванням (залишається простір для індивідуального піднормативного регулювання у вигляді дій уповнова женого державного органу або службової особи за власним розсудом).

Вимога не виконувати укладену угоду означає викладену у рішучій (категоричній) формі пропозицію винного потерпілому негайно або у визначений строк не вчинювати ті дії, які випливають з даної угоди, що може заподіяти матеріальну шкоду або обмежити права чи законні інте реси того, хто займається господарською діяльністю. В цій частині аналізований злочин потрібно відмежовувати від примушування до ви конання чи невиконання цивільно-правових обов'язків (ст. 355 КК). З одного боку, ст. 206 КК характеризується специфічними сферою засто сування і потерпілим — це господарська діяльність і той, хто нею зай мається. З іншого боку, вжите у ст. 206 КК поняття "угода" охоплює не лише цивільно-правові зобов'язання, а більш широке коло правовідно син. У зв'язку з цим співвідношення складів злочинів, передбачених ст.ст. 355, 206 КК, навряд чи можна визначити як конкуренцію загаль ної і спеціальної кримінально-правової норми, як це робить A.M.Соловй ова2. Характерно, що у науковій статті, виконаній пізніше, авторка пи-

1 Андрушко П.П. Коментар до ст. 155-8 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 5-11 квітня 2001 р. — № 14; Науково-практичний коментар до Кримінального кодек 
су України / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С. 428

2 Соловйова А.М. Розмежування примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових
зобов'язань та протидії законній підприємницькій діяльності // Економічні злочини: попереджен 
ня і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. АЛ.Комарової, М.О.Поте-
бенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 685

23* 707

ше вже не про конкуренцію загальної і спеціальної кримінально-право вих норм, а про специфічне співвідношення ст. 206 і ст. 355 КК1.

Треба сказати і про те, що у ст. 355 КК на відміну від ст. 206 фігуру ють не близькі особи, а близькі родичі, і така законодавча новела порівняно зі ст. 198-2 КК 1960 p., мабуть, є невиправданою.

Діяння, караність яких передбачена ст.ст. 355, 206 КК, можуть утво рювати сукупність злочинів. Як приклад наведу ситуацію, описану М.І.Хавронюком. Йдеться про особу, яка шляхом погрози застосування насильства примушує повернути дійсний борг і одночасно вимагає як компенсацію за несвоєчасне повернення боргу укласти угоду про переда чу в лізинг частини основних засобів, без яких виробництво на даному підприємстві зупиниться2.

В силу прямої вказівки законодавця протиправні вимоги, перераховані у ст. 206 КК, розглядаються як протидія законній господарській діяльності лише за умови відсутності у вчиненому ознак вимагання. Вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового ха рактеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родича ми, пошкодження або знищення майна треба кваліфікувати не за ст. 206, а за ст. 189 КК. При вимаганні винна особа керується умислом на заво-лодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчи нення на її користь дій майнового характеру. Наприклад, вимаганням, а не протидією законній господарській діяльності потрібно визнавати поєднану з відповідною погрозою вимогу безоплатно передати іншій особі корпора тивні права, належні потерпілому, або фіктивно зарахувати на роботу осо бу і незаконно виплачувати їй грошові кошти начебто у вигляді зарплати. Як зазначає О.І.Бойцов, основними відмітними ознаками вимагання, котре полягає у примушуванні до угод, є безоплатність (або, принаймні, очевид на нееквівалентність) переходу майнових прав за угодою, а також безпово ротна заміна правоволодільця, при якій попередній правоволоділець (влас ник) повністю, раз і назавжди позбавляється певних майнових прав3,

У судовій практиці України як вимагання кваліфікується вимога вико нати (не виконати) зобов'язання, що виникло з підстав, не передбачених чинним законодавством, неіснуюче зобов'язання або зобов'язання з невиз-наченим предметом, а так само використання факту існуючого зобов'язан ня для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майно вого характеру, які ним не передбачені (абз. 4 п. 17 постанови Пленуму Вер ховного Суду України від 25 грудня 1992 р. № 12 із змінами "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності").

Розмежовуючи злочини, передбачені ст. 189 і ст. 206 КК, крім пере рахованих вище моментів, потрібно також враховувати те, що: 1) на відміну від вимагання угода, укладення або невиконання якої прагне винний у протидії законній господарській діяльності, може не стосува-

1 Соловйова A.M. Розмежування примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових
зобов'язань та протидії законній господарській діяльності // Держава і право. Вип. 15. — К., 2002.

— С. 446

2 Дудоров О.О., Мельник МЛ., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. Навчальний
посібник. — К.: Атіка, 2001. — С. 324

3 Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002.

— С. 698

тись майнових благ і інтересів; 2) зміст погрози як ознаки вимагання є більш широким і додатково включає в себе погрозу обмеження прав, сво бод або законних інтересів і погрозу розголошення відомостей, які по терпілий чи його близькі родичі бажають зберегти у таємниці.

Погроза насильства над потерпілим або близькими йому особами як спосіб протидії законній господарській діяльності означає погрозу негай но або у майбутньому застосувати фізичне насильство — завдати удару, побоїв, заподіяти тілесних ушкоджень, позбавити волі, вчинити зґвал тування або інші насильницькі дії. Способи доведення погрози фізично го насильства до свідомості потерпілого можуть бути різними — слова, жести, міміка, демонстрація зброї, через третіх осіб тощо. Зміст погро зи потрібно чітко встановлювати, оскільки це впливає на кваліфікацію. Якщо винний погрожував вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за відсутності інших обтяжуючих обставин треба кваліфікувати за ч. 2 ст. 206 КК. М.І.Мельник справедливо вважає, що "демонстрація вогнепальної, холодної зброї завжди повинна визнавати ся погрозою вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень"1. Справді, у такій ситуації потерпілий усвідомлює, що йому може бути за подіяна фізична шкода будь-якої тяжкості. Погроза вбивством, якщо бу ли реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози, повністю охоп люється диспозицією ст. 206 КК і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 129 КК ("Погроза вбивством").

Погроза насильства повинна бути реальною в тому плані, що у по терпілої особи має скластись враження, що, якщо вона не виконає пред'явлену їй вимогу, ця погроза буде реалізована. Однак для визнання погрози елементом протидії законній господарській діяльності не має зна чення те, чи мала винна особа насправді намір і фактичну можливість ре алізувати заявлену нею погрозу. Головним критерієм реальності погрози треба визнавати суб'єктивне сприйняття потерпілого. Особа, яка вчиняє злочин, передбачений ст. 206 КК, з різних причин може планувати фак тичне незастосування фізичного насильства (не здатна подолати певні пси хологічні бар'єри, вирішила обмежитись лише залякуванням потерпілого тощо), однак на кваліфікацію за ст. 206 КК це не впливає.

Погроза насильства як спосіб вчинення злочину, що розглядається, бу де і в тому разі, коли злочинець погрожує потерпілому чи його близьким застосуванням предметів, які завідомо для винної особи не можуть бути використані для реалізації погрози (макет зброї, зіпсована зброя, іграшка, яка має високий ступінь схожості з відповідним оригіналом, тощо). Якщо в конкретній ситуації дана фіктивна погроза сприймається потерпілим як реальна, тобто потерпілий вважає, що предмет становить небезпеку для його життя і здоров'я, вчинене за наявності всіх інших ознак складу зло чину потрібно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 206 КК.

Погроза пошкодження чи знищення майна має місце у тому разі, коли вона стосується: 1) майна, яке належить потерпілому або його близьким на праві приватної власності; 2) майна, що перебуває в їхньому віданні чи під їх охороною. Використовуючи у тексті ст. 206 КК словосполучення "їхнє майно", законодавець підкреслює зацікавленість потерпілого та йо-

1Дудоров О.О., Мельник M.L, Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 499

го близьких у збереженні такого майна, однак нри цьому не вимагається, щоб вони несли матеріальну відповідальність за його збереження.

Те, яким способом винний погрожує знищити або пошкодити майно (зокрема, чи є цей спосіб загальнонебезпечним — підпал, затоплення, вибух тощо), на кваліфікацію за ст. 206 КК не впливає, як і те, яку вартість та інші характеристики має це майно. Фактичне знищення або пошкодження майна в процесі протидії законній господарській діяль ності в залежності від тяжкості суспільне небезпечних наслідків потре бує кваліфікації за ч. 2 або ч. З ст. 206 КК. Такі дії, як знищення або пошкодження майна можуть бути вчинені для того, щоб посилити ефек тивність протиправної вимоги, або тому, що потерпілий не виконує пред'явлену йому вимогу.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму ВСУ від 2 липня 1976 р. № 4 "Про судову практику в справах про знищення та пошкодження держав ного чи колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки" (у редакції по станови Пленуму від 3 березня 2000 р. № 3) знищення майна — це при ведення його у повну непридатність до використання за цільовим при значенням. Внаслідок знищення майно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність. Пошкодженням майна визнається погіршення його якості, зменшення цінності або приведення майна на якийсь час у непридатний до використання за цільовим призначенням стан. У випад ках, коли для вирішення питання про те, чи втрачена внаслідок вчинен ня діяння можливість використання майна за цільовим призначенням або наскільки зменшилась його цінність, потрібні спеціальні знання, су дам потрібно призначати відповідну експертизу.

Для кваліфікації протидії законній господарській діяльності за ч. 2 ст. 206 КК за ознакою пошкодження або знищення майна на відміну від ч. 1 ст. 194 КК не вимагається, щоб потерпілому або його близьким бу ла заподіяна шкода у великих розмірах. У тому разі, коли знищення або пошкодження майна вчинено загал ьнонебезпечним способом, дії винно го потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 194 КК.

Злочин, передбачений ст. 206 КК, потрібно відмежовувати від суміжних адміністративних правопорушень. Нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів в нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав'язування товару, не потрібного контрагенту, якщо такі дії не поєднуються з погрозами насиль ства, знищення чи пошкодження майна або із застосуванням насильства, знищенням чи пошкодженням майна, розглядаються як адміністративний проступок, передбачений ст. 166-1 КАП ("Зловживання монопольним ста новищем на ринку"). Такий же підхід у плані розмежування повинен за стосовуватись і щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 166-3 КАП ("Дискримінація підприємців органами влади і уп равління"). За загальним правилом, адміністративну, а не кримінальну відповідальність тягнуть такі дії: заборона створення нових підприємств чи інших організаційних форм підприємництва в будь-якій сфері діяльності; встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на вироб ництво певних видів товарів з метою обмеження конкуренції; примушу-

вання підприємців до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні та інші об'єднання підприємств, а також до пріоритетного ук ладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу спожи вачів; прийняття рішень про централізований розподіл товарів, що призво дить до монопольного становища на ринку; встановлення заборони на ре алізацію товарів з одного регіону республіки в інший; обмеження прав підприємців щодо придбання та реалізації товарів; встановлення заборон чи обмежень відносно окремих підприємців або груп підприємців. За наяв ності до цього підстав вчинення антиконкурентних дій працівниками ор ганів влади, місцевого самоврядування та органів адміністративно-госпо дарського управління і контролю (перелік таких дій наводиться у ст. 15 Закону від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конкуренції") може розцінюватись як той чи інший злочин у сфері службової діяльності.

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 206 КК, є загальним — це фізич на осудна особа, яка досягла 16-річного віку.

Протидія законній господарській діяльності, вчинена службовою осо бою з використанням службового становища, кваліфікується за ч. З ст. 206 КК і додаткового інкримінування ст. 364 КК не потребує. Легаль на дефініція поняття службової особи наводиться у примітці до ст. 364 КК. Службовими є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми влас ності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Тлумачення понять "представник вла ди", "організаційно-розпорядчі обов'язки" та "адміністративно-госпо-дарські обов'язки" наводиться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво".

Поняття використання службовою особою службового становища в плані відповідальності за ч. З ст. 206 КК означає: 1) використання вин ним своїх службових повноважень, тобто вчинення службовою особою дій, обумовлених ЇЇ службовою компетенцією; 2) використання службо вого авторитету, зв'язків з іншими службовими особами та інших фак тичних можливостей по службі, обумовлених обійманням певної посади. Широке розуміння ознаки "використання службового становища" в плані посилення відповідальності за протидію законній господарській діяльності видається цілком доречним.

Конкретні приклади використання службовою особою службового ста новища, що обмежує свободу підприємницької діяльності, наводяться П.П.Андрушком. Це, зокрема, неправомірна відмова у видачі ліцензії на здійснення певних видів діяльності, відмова у наданні кредиту, в укла денні чи продовженні ДІЇ договору оренди, проведення систематичних необґрунтованих перевірок діяльності суб'єкта підприємницької діяль ності, що блокує його роботу, вилучення документів1.

1Андрушко П.П. Коментар до ст. 155-8 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 5-11 квітня 2001 р. — № 14; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 290

Погоджуючись в цілому з таким тлумаченням кримінального закону, хотів би уточнити власну позицію з цього питання, яка ґрунтується на легальній дефініції протидії законній господарській діяльності, що міститься у ч. 1 ст. 206 КК. На мою думку, названі вище та подібні їм варіанти використання службового становища охоплюються диспозицією ст. 206 КК лише в тому разі, коли вони поєднуються з погрозами насиль ства, пошкодження чи знищення майна або із застосуванням насильства, пошкодженням чи знищенням майна. Якщо ж такого поєднання немає, вчинене службовою особою кримінальне караною протидією законній господарській діяльності визнаватись, очевидно, не повинне і за наяв ності до цього підстав може розглядатись як відповідний злочин у сфері службової діяльності, наприклад, як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) або перевищення влади чи службових повнова жень (ст. 365 КК). В цьому, зокрема, вбачається відмінність ст. 206 КК України від ст. 169 КК РФ, котра як окремі альтернативні форми пере шкоджання законній підприємницькій діяльності називає неправомірну відмову в реєстрації індивідуального підприємця або комерційної ор ганізації, ухилення від їх реєстрації, неправомірну відмову у видачі спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення певної діяльності або ухи лення від його видачі, обмеження прав і законних інтересів індивідуаль ного підприємця або комерційної організації в залежності від ор ганізаційно-правової форми або форми власності, а так само обмеження самостійності або інше незаконне втручання в діяльність індивідуально го підприємця або комерційної організації, якщо це діяння вчиняється посадовою особою з використанням свого службового становища.

З огляду на зазначене вище, важко погодитись з Р.Ю.Гревцовою, яка пропонує розглядати як протидію законній підприємницькій діяльності (ч. З ст. 155-8 попереднього КК) такі діяння працівників податкових ор ганів: проведення податкових перевірок суб'єктів підприємництва з по рушенням вимог законодавства; видання незаконних розпоряджень про зупинення операцій платників податків на банківських рахунках; проти правне стягнення сум недоїмки і пені; винесення неправомірних рішень про застосування фінансових санкцій1. Водночас авторка права, коли стверджує, що кримінально-правову оцінку правопорушенням по датківців, які посягають на права і законні інтереси суб'єктів підприємництва як платників податків, варто давати за допомогою норм КК про відповідальність за посадові злочини, передбачені ст.ст. 165-167 КК 1960 р. (зараз — злочини у сфері службової діяльності).

З приводу ж міркувань Р.Ю.Гревцової про доцільність виокремлення спеціальних складів злочинів, розрахованих саме на зловживання працівників податкових органів, варто навести деякі положення з вис новку № 16/3-509 від 25 червня 2002 p., підготовленого Головним на уково-експертним управлінням Апарату Верховної Ради України, на проект Закону "Про внесення змін до деяких законів України". Даним законопроектом з метою підвищення відповідальності службових осіб

1Гревцова Р.Ю. Кримінальна відповідальність за злочини, що посягають на права та законні інтереси суб'єктів підприємницької діяльності як платників податків // Юридичний вісник Ук раїни. — 14-20 вересня 2000 р. — № 37

органів державної податкової служби за неправомірне застосування фінансових санкцій до платників податків пропонувалось внести до КК спеціальну щодо ст.ст. 365-367 КК норму — ст. 367-1. У висновку цілком слушно, на мій погляд, констатується достатність правових за ходів впливу на неправомірну службову поведінку податківців. Так, умисне неправомірне застосування або завищення фінансових санкцій до платника податків, вчинене службовою особою податкового органу, може тягнути відповідальність за ст. 364 КК, зокрема, у тому разі, ко ли такі дії вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтере сах (кар'єризм, помста тощо) або в інтересах третіх осіб і заподіяли істотну шкоду правоохоронюваним інтересам громадян чи юридичних осіб. Якщо ж зазначені дії вчинені через недбалість, то службова особа може бути притягнена до відповідальності за ст. 367 КК. У деяких ви падках не виключається застосування ст. 365 КК ("Перевищення влади або службових повноважень"). Якщо підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності немає (наприклад, не встановлено відповідних мотивів чи істотної шкоди), порушник може бути притягне ний до дисциплінарної відповідальності, яка включає і таке стягнення, як звільнення з посади. У висновку експертів також звертається увага на конкретні вади запропонованої ст. 367-1 КК, які можуть суттєво ус кладнити процес її застосування на практиці, — неузгодженість пара метрів значних розмірів як ознаки спеціального складу злочину з вимо гами чинного законодавства про застосування адміністративних штрафів і фінансових санкцій за податкові правопорушення, відсутність дифе ренціації кримінальної відповідальності в залежності від форми вини, непродуманість питання про покарання, які призначатимуться працівникам податкових органів, тощо.

Вважаю, що ідея "вирівнювання шансів" для підприємців і по датківців, яку пропонується реалізувати шляхом виокремлення спеціальних кримінально-правових норм, розрахованих саме на "фіскалів", потребує більш глибокого осмислення та доопрацювання, і передусім з точки зору загальної теорії кваліфікації злочинів.

Якщо службова особа протидіє законній господарській діяльності, не використовуючи при цьому свого службового становища, вона повинна притягуватись до відповідальності за ч. 1 ст. 206 КК (за відсутності інших кваліфікуючих ознак).

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом. Мотиви можуть бути різними (корисливі спонукання, недобро совісна конкуренція, помста, заздрість, особиста неприязнь тощо), на кваліфікацію не впливають, однак враховуються при призначенні пока рання.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 206 КК є: 1) по вторність; 2) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; 3) погроза вбивства чи тяжких тілесних ушкоджень; 4) застосування на сильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я; 5) пошкодження чи знищення майна.

Повторність має місце у разі вчинення протидії законній госпо дарській діяльності тією особою, яка раніше вже вчинила злочин, перед-