Как можно охарактеризовать фактический контроль и какие лица могут быть признаны контролирующими для целей применения к ним норм об ответственности за фактический контроль В корпоративной сфере.

Обычно между субъектами правоотношений существуют определенные правовые связи, т.е. урегулированные нормами права (или в соответствии с нормами права иными средствами регламентации) взаимные права и обязанности. Как правило, правовые связи являются формализованными - закрепленными способами, установленными законом. Например, обязательственные правоотношения обычно оформляются договором, вещные могут требовать совершения специального юридического акта - государственной регистрации права.

Между тем субъекты правоотношений не всегда стремятся к их формализации, в ряде случаев предпочитая не раскрывать себя как участника правоотношения, используя для этого различные, в том числе вполне законные механизмы (например, институт номинального держателя).

При этом для защиты публичных интересов и слабой стороны в частноправовых отношениях государство нередко заинтересовано в установлении и возложении обязанностей и ответственности на реального субъекта правоотношения. Поэтому и осуществляется соответствующее законодательное регулирование, игнорирующее формальный "фасад", за которым скрывается истинный носитель прав и обязанностей, реально формирующий волю юридического лица.

Таким образом, признание лица фактически контролирующим корпорацию - это инструмент выявления (материализации) правовой связи между субъектами.

Сущность фактического контроля заключается в наличии неформализованного (не основанного на формально юридических основаниях) "господства" одного юридического или физического лица над другим юридическим лицом (подконтрольное лицо), в исключении или подавлении де-факто контролирующим лицом воли подконтрольного лица, в способности контролирующего лица определять решения подконтрольного лица.

При квалификации фактического контроля в корпоративной сфере речь может идти, среди прочего, о так называемых теневых директорах (shadow directors) <293>, бенефициарных владельцах <294>, фактических получателях дохода <295>. Фактический контроль осуществляет, например, основное общество в отношении дочернего, если дочерность как способность определять решения возникла в соответствии с п. 1 ст. 67.3 ГК РФ по основанию "иным образом определять решения" <296>.

--------------------------------

<293> Теневыми директорами (shadow directors) называют юридических и физических лиц, обладающих фактической возможностью определять действия юридического лица, хотя они не являются единоличным исполнительным органом или членами коллегиальных органов управления юридического лица. Это понятие происходит из английского права, где теневым директором признается лицо, которое не было надлежащим образом избрано в качестве директора (т.е. не является де-юре директором), но в соответствии с указаниями или инструкциями которого директора компании обычно действуют (ст. 251 Закона Великобритании о компаниях 2006 г.).

<294> Используется, например, в ст. 3 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

<295> Термин применяется в налоговом законодательстве. См., напр.: ст. 312 Налогового кодекса РФ.

<296> Заметим, что отношения дочерности - это одно из проявлений отношений контроля, в которых участниками экономической зависимости выступают основное хозяйственное общество (товарищество) и дочерние хозяйственные общества. Подробнее см.: Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / Под ред. И.С. Шиткиной. Т. 1. М.: Статут, 2017. 967 с. (автор главы 5 - И.С. Шиткина).

 

Иные обстоятельства, позволяющие основному обществу (товариществу) определять решения дочернего (кроме преобладающей доли участия и договора), могут возникать, например, в связи с наличием косвенного контроля через систему участия, когда основное общество контролирует "внучатое" через дочернее общество; в связи с отношениями аффилированности, позволяющими лицу образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества; в результате предоставления дополнительных прав и обязанностей участникам общества с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 9 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), установления дополнительных обязанностей для акционеров непубличного общества (п. 7 ст. 7 Закона об АО).

С учетом конкретных обстоятельств в каждом случае судом могут применяться различные критерии, свидетельствующие о наличии у лица фактического контроля. Например, фактический корпоративный контроль может осуществляться посредством создания сложной юридической структуры владения с косвенным участием, когда фактически контролирующее лицо находится на вершине корпоративной пирамиды и через цепочку номинальных компаний, по существу, управляет бизнесом и извлекает из него доход <297>; посредством использования схем с перекрестным владением акциями (долями), когда наличие квазиказначейских акций позволяет контролирующему лицу, по сути, самостоятельно осуществлять контроль над своей деятельностью. Фактический контроль возникает и в силу учрежденных в иностранных юрисдикциях квазитрастовых схем, когда бенефициар не устраняется от управления переданным в траст имуществом.

--------------------------------

<297> Такие обстоятельства были установлены, например, в "деле Сенаторова". Суд принял решение об обращении взыскания по личным долгам физического лица на имущество, принадлежащее юридическим лицам, фактически находящимся под его контролем. См.: решение Мещанского районного суда г. Москвы от 31.01.2012, оставлено в силе Апелляционным определением Московского городского суда от 02.08.2012 по делу N 11-16173.

 

Примером могут служить трасты, учрежденные г-ном Пугачевым, владельцем "Межпромбанка", которые были признаны Высоким судом Лондона мнимыми, поскольку реальным владельцем переданных в траст активов являлся их учредитель. Портал The Lawyer привел слова судьи по этому делу: "Смысл трастов был в том, чтобы спрятать контроль над активами, создать видимость... что они ему не принадлежали". В решении от 11 октября 2017 г. суд согласился с позицией Агентства по страхованию вкладов (истец), что истинная сущность учрежденных г-ном Пугачевым трастов заключается в том, чтобы учредитель оставался единственным бенефициарным собственником трастовых активов. Как было доказано в деле, Пугачев, будучи протектором этих трастов, имел возможность сменить управляющих трастами, если бы они перестали выполнять его поручения <298>.

--------------------------------

<298> См.: https://rbc.ru/finances/11/10/2017/59ddff649a79477a127b1521 (дата обращения: 10.06.2018).

 

Поскольку перечень оснований установления контроля не формализован (впрочем, он не может и не должен быть формализован в законодательстве, иначе он бы перестал исполнять имеющееся у этого института предназначение), фактический контроль должен определяться судом в каждом конкретном деле.

При привлечении к ответственности контролирующих лиц суды должны исходить из оценки реального влияния таких лиц на формирование воли юридического лица.

В одном из дел <299> суд обратил внимание на то, что под возможностью определять решения лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ) подразумевается отсутствие у контролируемого лица автономии воли.

--------------------------------

<299> См.: Постановление Девятого ААС от 07.11.2016 по делу N А40-199627/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

 

О наличии фактического контроля могут свидетельствовать:

- фактическое участие в руководстве юридическим лицом - принятие контролирующим лицом ключевых решений, например согласование кандидатур на руководящие должности, принятие решений о совершении значимых сделок, контроль финансовых операций, участие в корпоративных действиях и событиях, переговорах с контрагентами, инвесторами, кредиторами, представителями органов власти, персоналом и иными лицами;

- функционирование органов управления на формальной основе, когда участники юридического лица и/или члены органов управления не осуществляют полномочия в своей воле и в своем интересе или их воля в значительной степени подавляется контролирующим лицом, и влияние контролирующего лица на членов органов управления, дача им указаний, распоряжений, согласование принимаемых ими управленческих решений, подотчетность органов управления контролирующему лицу;

- использование номинальных лиц для де-юре контроля юридического лица в целях сокрытия де-факто контролирующего лица. В качестве номинальных лиц могут использоваться как близкие родственники (родители, дети, братья, сестры, супруги, иные родственники), так и другие лица (бывшие подчиненные, работники юридического лица, партнеры, управляющие активами), пользующиеся доверием контролирующего лица;

- неучастие (устранение от дел) участников (акционеров) и/или членов органов управления в деятельности юридического лица и максимальная передача ими вопросов своей компетенции фактически контролирующему лицу.

С учетом фактических обстоятельств в каждом конкретном случае могут наличествовать и другие признаки, свидетельствующие об осуществлении лицом фактического контроля. Зачастую контролирующее лицо организует заключение или участвует в цепочке сделок, не имеющих экономического смысла для юридического лица. Данное обстоятельство является для судов своеобразным маркером, свидетельствующим о наличии отношений фактического контроля <300>.

--------------------------------

<300> Суды неоднократно обращали внимание на отсутствие в сделках экономического смысла как показателя контроля, осуществляемого извне. См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 N Ф09-727/10 по делу N А60-1260/2009 ("дело Максимова").