Теоретические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража

Теоретические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража

1.1. Понятие и специфика международного коммерческого арбитража.

1.2. Источники регулирования международного арбитража b международные арбитражные институты.

Практические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража.

2.1. Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения.

2.2. Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях.

2.3. Арбитраж в Северной Македонии.

Мое предложение

3.1. Арбитраж в Казахстане.

3.2. Предложение по применимому праву в РК, упрощение законодательство РК, примеры с ведущих стран?

Introduction

Актуальность темы исследования. Настоящее исследование посвящено рассмотрению  проблемы применимого права к существу спора  в международном коммерческом арбитраже.

Международный коммерческий арбитраж был успешным в последние десятилетия среди международных торговцев как альтернатива национальным судам для урегулирования споров. Потребности сторон международных договоров, в частности потребность в нейтралитете и эффективности нашли в международном коммерческом арбитраже удовлетворительный ответ, который ранее не предоставлялось никакой другой системой урегулирования споров. Среди нескольких вопросов, которые ставит международный арбитраж вопрос «применимого права» играет очень важную роль. Решение основано на законе применяемом арбитром и положения этой системы права в конечном итоге урегулируют противоречивые интересы сторон. Поэтому стороны очень обеспокоены процессом, который приводит арбитра к выбору применимого права.

В соответствии с превалирующей в современной доктрине точкой зрения, арбитры обладают значительной степенью независимости от принципов публичного порядка и императивного законодательства страны места нахождения арбитражного суда. Во второй половине   настоящего столетия в доктрине ряда стран была разработана теория "наднационального" или "плавающего" арбитража, рассматривающая международный коммерческий арбитраж как абсолютно независимый от национальных правовых систем механизм разрешения споров, действующий в рамках нового транснационального правопорядка (lex mercatoria).

Сложность проблемы применительно к международному арбитражу состоит в том, что в отличие от национальных судов, безусловно связанных волей своего законодателя наделяющего некоторые нормы сверхимперативным характером, международные арбитры не являются представителями судебной системы какого-либо государства и потому должны следовать иным критериям при определении применимости  права страны места нахождения арбитражного суда. Таким образом, проблема применимого права в международном коммерческом арбитраже  к существу спора  международными арбитрами приобретает все большую практическую и научную актуальность в современных условиях.

Цель исследования состоит в определении современного состояния и тенденций развития законодательства и судебно-арбитражной практики стран с развитой рыночной экономикой и отечественную практику, а также регулирования на уровне многосторонних международных конвенций по проблеме применения императивных норм, входящих в состав правовых систем государств, сфера интересов которых оказывается затронутой конкретным правоотношением сторон.

Анализ данной конкретной проблемы позволяет также выявить и более общие тенденции развития современного международного частного права, касающиеся допустимых пределов автономии воли сторон, утверждения новых методов регулирования, дополняющих традиционную коллизионную систему определения применимого права.

Предметом исследования  являются действующие нормативные акты, положения международных конвенций, решения национальных и международных коммерческих арбитражных судов, касающиеся как общих методологических аспектов установления применимого материального права, так и различных подходов к решению проблемы применения императивного законодательства к отношениям, осложненным иностранным элементом. Ввиду того, что концепция норм непосредственного применения берет свое начало в европейском международном частном праве и до недавнего времени была практически неизвестна в Казахстане, настоящее исследование преимущественно построено на основе анализа значительно более развитых в данной области доктрины и судебно-арбитражной практики зарубежных стран. Тем не менее, учитывая последние тенденции развития казахстанского законодательства в области международного частного права и регулирования деятельности международного коммерческого арбитража, выводы, которые делаются в настоящей работе, равным образом применимы и в контексте решения проблемы применимого право казахстанскими судами и арбитрами.

Теоретическую и методологическую основу исследования составляют логический, исторический, системно-правовой и сравнительно-правовые методы. В процессе исследования использовались теоретические подходы, отраженные в трудах таких видных европейских и  американских ученых-юристов, как Ф.К. фон Савиньи, В. Венглер, К.Цвайгерт, П. Мэйер, Ф. Францескакис, Б. Карри, И. Бак-стер, А. Эренцвейг, А.Т. фонМирэн, Д. Траутман, Р. Вейнтрауб и других.

Кроме того, при подготовке диссертации также использовались работы следующих российских авторов: М.М. Богуславского, И.С. Зыкина, В.П. Звекова, С.Н. Лебедева, Л.А. Лунца, А.А. Маковской, А.И. Муранова, М.Г. Розенберга, А.Н. Жильцова и других.

Научная новизна. Настоящая работа представляет собой в юридической литературе комплексное исследование вопросов примененимого права национальными и международными арбитражными судами к отношениям, осложненным иностранным элементом. 

  Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в ней сведения и выводы характеризуют современное состояние правового регулирования отношений, возникающих в сфере внешнеэкономического оборота. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности, преподавании международного частного права в высших учебных заведениях, а также международными арбитрами и судьями при разрешении международных коммерческих споров, также результаты исследования могут быть использованы в отечественном законодательстве.

Структура и содержание работы определяются целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав и библиографии. Во введении обосновывается актуальность темы, излагаются цели и задачи, предмет и метод исследования, определяются его методологические и теоретические основы, формулируется научная новизна и практическое значение результатов исследования.

В первой главе рассматривается понятие и специфика международного коммерческого арбитража, даются расширенные понятия «арбитража», «коммерческого» и «международный». Также делается анализ на источники регулирования международного коммерческого арбитража.

Во второй главе рассматривается «Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения», «Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях» и отдельно «Арбитраж в Северной Македонии».

Рассматриваются регулирования международного коммерческого арбитража в развитых странах и дается анализ по применимому праву в иностранных юрисдикция. Также рассматривается арбитраж в Северной Македонии отдельно, потому что научная стажировка проходила именно в этой стране.

В третьей главе рассматривается применимое право в международном коммерческом арбитраже в Казахстане и предложения по изменению некоторых правил по применимому праву. Делается анализ в виде таблицы, показывается отличие суда и арбитража в Казахстане.

Заключение.

Правовая система не является "застывшим организмом". Принимаются новые законы, отменяются старые нормы, меняется практика применения законодательства, его толкования, появляются новые судебные прецеденты. При отсутствии специального указания об ином, выбор права сторонами предполагает его применение в том состоянии, в котором оно будет на момент рассмотрения спора. Общее правило заключается в том, что включая в договор условие о выборе права, стороны не "замораживают" его, а подчиняют свои отношения соответствующему правопорядку в динамике его развития.

 

 

Арбитраж в Великобритании

Ключевым актом, регламентирующим вопросы арбитража в Великобритании, является акт "Об арбитраже" 1996 г.[44]. Несмотря на то что структурно он отличается от Типового закона ЮНСИТРАЛ, с точки зрения содержания Акт 1996 г. в значительной степени воспринял его положения. Акт 1996 г. состоит из трех частей. Первая часть (разд. 1 - 84) устанавливает основы по оказанию содействия арбитражу государственными судами (как на стадии начала арбитражного разбирательства и назначения арбитров, так и на более поздних стадиях). Вторая часть (разд. 85 - 98) содержит положения, регламентирующие ведение арбитражного разбирательства в Великобритании. Третья часть (разд. 99 - 104) регулирует процесс признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

Великобритания является участницей ключевых международных соглашений об арбитраже - Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Женевской конвенции 1927 г. Особенностью законодательного регулирования арбитража в Великобритании является то, что на ее территории до сих пор действуют отдельные положения акта "Об арбитраже" 1950 г., которые, в частности, касаются признания и приведения в исполнение решений, не предусмотренных Нью-Йоркской конвенцией 1958 г.

Великобритания является одной из немногих стран, где принят отдельный акт в отношении инвестиционного арбитража, а именно: Акт 1966 г. об арбитражном рассмотрении инвестиционных споров, который содержит положения о признании и приведении в исполнение решений МЦУИС.

Ведущим британским и мировым арбитражным центром традиционно является Лондонский международный арбитражный суд (London Court of International Arbitration, LCIA).

Первое упоминание о создании трибунала для арбитражного разрешения как внутренних, так и международных споров появилось еще в 1883 г., когда Суд общественного совета Лондона учредил с этой целью специальный комитет. В результате в 1891 г. была учреждена Арбитражная палата Лондона.

В настоящее время LCIA функционирует в формате трехуровневой структуры, состоящей из Компании, Суда и Секретариата.

Компания представляет собой некоммерческую организацию, членами которой являются лондонские юристы, специализирующиеся в области арбитража. Цель деятельности Компании – прежде всего определение направлений развития LCIA.

Секретариат LCIA в свою очередь ответствен исключительно за ежедневное администрирование всех споров, передаваемых на рассмотрение LCIA. Необходимо отметить, что подобное администрирование является очень гибким и учитывает все требования и пожелания сторон, а также обстоятельства каждого дела.

Суд состоит из 35 членов, избираемых на пять лет на основе баланса представительских интересов основных отраслей мировой торговли. При этом лишь шестеро из членов Суда могут являться британскими подданными. В состав Суда входят представители ассоциированных институций и его бывшие председатели. К основным функциям Суда относятся назначение арбитров, рассмотрение вопросов об отводах и контроль за арбитражными расходами.

Правила определения порядка формирования Суда, его функции и компетенции его должностных лиц установлены Конституцией Суда LCIA, которая была принята еще в 1990 г. и в настоящее время действует в редакции 2015 г. Другим ключевым документом LCIA является его Регламент, который вступил в силу 1 октября 2014 г., заменив ранее действовавший Регламент 1998 г. Новый Регламент LCIA состоит из преамбулы, статей и индекса, а также Приложения к Регламенту и Положения о расходах. При этом каждая отдельная часть может со временем изменяться.

Ключевым положением Регламента 2014 г. стало закрепление правил поведения представителей сторон в арбитраже, за нарушение которых арбитры могут наложить санкции на соответствующую сторону. Указанное нововведение было связано прежде всего с необходимостью унификации правил поведения различных национальных правопорядков и подведения их к единому стандарту. Среди других важных новаций можно отметить появление процедуры назначения чрезвычайного арбитра, положений об объединении арбитражных дел, а также усовершенствование Регламента с точки зрения повышения скорости и эффективности арбитражного процесса.

В последнее время LCIA активно развивает работу по заключению партнерских соглашений с национальными арбитражными центрами и по содействию им в осуществлении администрирования дел. В частности, такие соглашения уже заключены с Дубаем (DIFC & LCIA Arbitration Centre), Индией (LCIA India Pvt. Ltd.), Маврикием (LCIA-MIAC Arbitration Centre), Сингапуром (Maxwell Chambers) и Канадой (Arbitration Place).

Компетенция арбитража в Великобритании основана на традиционном принципе, закрепленном в законодательстве большинства стран мира, - принципе "компетенции-компетенции".

Отдельное внимание при рассмотрении компетенции арбитров следует уделить возможности принятия ими так называемых решений на согласованных условиях (consent awards). Как указывают исследователи, предполагается наличие некоего контроля со стороны арбитра за содержанием соглашения сторон[45].

Арбитражное разбирательство по английскому праву начинается с момента направления письменного уведомления сторонам, а также назначающему органу, если стороны не предусмотрели иное (разд. 14 Акта 1996 г.).

В соответствии с разд. 6 Акта 1996 г. "арбитражное соглашение - это соглашение о передаче на рассмотрение арбитража существующих или будущих споров (вне зависимости от того, являются они договорными или нет)". Раздел 5 Акта 1996 г. устанавливает требования к форме арбитражного соглашения, аналогичные требованиям ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ: соглашение может быть заключено как в письменной форме, так и иными способами, позволяющими установить его содержание.

В частности, по английскому праву можно заключить арбитражное соглашение посредством обмена сообщениями или в любой другой письменной форме. При этом "письменная форма" допускает использование любых средств, включая электронные устройства[46].

Стороны могут как передавать на рассмотрение арбитражного трибунала все споры, возникающие между ними, так и ограничивать круг конкретными видами споров, например, споры по вопросам расторжения договоров[47].

Некоторые виды споров, однако, не могут быть рассмотрены арбитражем в силу императивных норм права и/или норм публичного порядка. Так, в деле Fulham Football Club Ltd. v. Richards and another английский Апелляционный суд выделил неарбитрабельные споры - это споры, затрагивающие либо интересы третьих лиц, либо публичный интерес[48].

Стороны также вправе сами определить квалификационные требования к кандидатурам арбитров. Так, в деле Jivraj v. Hashwani стороны установили принадлежность к определенной религии в качестве требования к арбитрам. Впоследствии указанное требование было оспорено в Верховном Суде, который, однако, указал, что положения Акта о равных возможностях в области занятости 2003 г. не применимы к арбитрам, и стороны вправе самостоятельно определять требования к ним[49].

Арбитражный трибунал применяет к существу спора материальное право, выбранное сторонами (разд. 46 Акта 1996 г.). Стороны, однако, могут предусмотреть, что спор будет разрешен с учетом других положений, например Принципов УНИДРУА.

В случае если стороны не выбрали применимое право, арбитражный трибунал определяет его на основании применимых коллизионных норм. Английская судебная практика показывает, что при определении применимого права используется следующий тест: изначально трибунал устанавливает, осуществили ли стороны прямой или подразумеваемый выбор права, и при отрицательном ответе на этот вопрос определяет, с каким правом арбитражное соглашение имеет наиболее тесную связь[50].

Арбитраж в США

Источниками регулирования международного арбитража в США являются Федеральный акт об арбитраже 1925 г. (United States Federal Arbitration Act [51], законодательства штатов, а также судебная практика.

Акт 1925 г. состоит из трех частей: первая часть посвящена вопросам иностранной коммерции и торговли между штатами, вторая часть включает в себя положения Нью-Йоркской конвенции 1958 г., а в третью часть имплементирована Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 г.[52].

При ратификации Нью-Йоркской конвенции 1958 г. США были сделаны две важные оговорки. Во-первых, положения Конвенции применяются только к решениям, вынесенным на территории другого договаривающегося государства. Во-вторых, в США Конвенция применяется только к спорам, которые являются коммерческими по американскому законодательству[53].

С географической точки зрения наиболее востребованными арбитражными центрами США являются Нью-Йорк, Флорида и Техас.

В Нью-Йорке расположены наиболее известные американские арбитражные институции: Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association, AAA) и Международный центр разрешения споров (International Center for Dispute Resolution, ICDR). Указанные организации осуществляют администрирование как внутренних, так и международных споров. AAA была основана сразу после принятия Акта 1925 г. как некоммерческая организация в результате объединения Американского арбитражного общества и Арбитражного учреждения. Целью создания AAA было внедрение арбитража в качестве альтернативы разрешению споров в государственных судах.

Стороны арбитража вправе самостоятельно определить количество арбитров, которые будут рассматривать их спор, а также процедуру их назначения.

В большинстве случаев стороны используют стандартные условия, ссылаясь на регламент или указание администрирующего органа. Регламент ICDR, к примеру, предусматривает, что, если стороны не договорились об ином, дело подлежит рассмотрению одним арбитром. Исключением из этого правила является решение самого администрирующего органа о необходимости назначения трех арбитров в случае, если дело носит сложный характер, размер спора является большим либо существуют иные обстоятельства дела, требующие участия трех арбитров[54].

Арбитраж в Швеции

Арбитраж как средство разрешения споров имеет давние традиции в Швеции. Арбитражные решения исполнялись шведскими властями начиная с XVII в., а ссылки на арбитраж в качестве признанного метода разрешения споров можно найти даже в средневековом законодательстве. Арбитраж до сих пор широко используется в Швеции в коммерческой сфере, а международное признание он получил благодаря стабильной, предсказуемой и прозрачной правовой системе и приверженности принципам верховенства права. Действующий Закон "Об арбитраже" вступил в силу в 1999 г. При подготовке проекта Закона законодательный комитет исходил из его предшественника - Закона "Об арбитрах", принятого в 1929 г.

Следовательно, Закон 1999 г. прямо не основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, однако Типовой закон был учтен при его подготовке. В Законе "Об арбитраже" 1999 г. заложены основные принципы арбитража: уважение автономии воли сторон, быстрый, надежный и гибкий процесс. Закон регулирует как национальный, так и международный арбитраж. Из 60 статей Закона 15 посвящены исключительно международному арбитражу, а остальные применимы к национальным и международным разбирательствам. Отсутствие отдельных законов для национального и международного арбитража разъясняется тем, что шведский закон не содержит каких-либо специфических национальных правил, которые могут быть неожиданными для иностранных сторон или непригодны для решения международных споров[55].

Первый раздел шведского Закона "Об арбитраже" содержит положения об арбитражном соглашении и регулирует такие вопросы, как арбитрабельность, сфера и правовой эффект арбитражного соглашения, утрата стороной права на ссылку на арбитражное соглашение и компетенция арбитров. Основным критерием арбитрабельности по шведскому праву является возможность урегулировать спор посредством мирового соглашения (ст. 1). Это определение, по сути, означает любой спор, в отношении которого стороны вправе договориться. Если, например, российский закон указывает на возможность передавать в арбитраж споры из гражданско-правовых отношений, то шведский закон использует более широкий подход и не ограничивает арбитрабельность ссылкой на определенный вид правоотношений. Таким образом, арбитрабельными могут быть и иные виды споров, например, целый ряд споров из трудовых правоотношений, которые не подпадают под сферу действия Закона "О защите наемного труда"[56].

В шведском Законе "Об арбитраже" установлено, что к арбитражному соглашению, в котором присутствует международный элемент, применяется право, установленное соглашением сторон. При отсутствии договоренности сторон о праве, применимом к арбитражному соглашению, применяется право страны, где в силу арбитражного соглашения разбирательство имело или будет иметь место (ч. 1 ст. 48).

В новую версию Закона Рабочая группа предлагает также включить статью о праве, применимом к c уществу спора. При отсутствии договоренности сторон применимое право будет определяться арбитрами с учетом норм права, с которыми спорные вопросы наиболее тесно связаны. Арбитры также смогут основывать решение на принципах разумности и справедливости, но только при наличии прямо выраженной договоренности сторон.

Основным критерием арбитрабельности по шведскому праву является возможность урегулировать спор посредством мирового соглашения (ст. 1). Это определение, по сути, означает любой спор, в отношении которого стороны вправе договориться. Если, например, российский закон указывает на возможность передавать в арбитраж споры из гражданско-правовых отношений, то шведский закон использует более широкий подход и не ограничивает арбитрабельность ссылкой на определенный вид правоотношений. Таким образом, арбитрабельными могут быть и иные виды споров, например, целый ряд споров из трудовых правоотношений, которые не подпадают под сферу действия Закона "О защите наемного труда".

Арбитраж во Франции

Франция является одной из самых дружественных юрисдикций по отношению к арбитражу. В связи с этим каждый год на территории Франции имеют место многочисленные международные арбитражные процессы, вне зависимости от национальности сторон и применимого права.

На сегодняшний день арбитраж во Франции регулируется положениями четвертой книги Нового ГПК Франции, которая включает в себя статьи, посвященные внутреннему (ч. 1) и международному арбитражу (ч. 2). Таким образом, Франция придерживается дуалистического подхода к решению вопроса о соотношении международного и внутреннего арбитража. Некоторые положения применяются к внутреннему и международному арбитражу с одинаковой силой (исчерпывающий перечень таких положений находится в ст. 1506 ГПК Франции). Однако в основном требования французского законодателя более строги по отношению к внутренним арбитражным разбирательствам.

В 1981 г. Франция стала одной из первых стран, принявших благоприятное для арбитража законодательство, поддержанное впоследствии Нидерландами (1986), Швейцарией (1986) и Англией (1996). Более консервативный по отношению к французскому закону Типовой закон ЮНСИТРАЛ был принят только в 1985 г., в связи с чем нормативные положения французского арбитражного права не основываются на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, хотя существенно от него не отличаются.

Французское прецедентное право всегда играло значительную роль в формировании норм, применимых к арбитражному процессу (в особенности постановления Парижского апелляционного суда и Кассационного суда). Судебная практика, интерпретируя положения либерального французского закона (французское арбитражное нормативное право содержится в четвертой книге ГПК Франции), также показала себя дружественной по отношению к арбитражу. В рамках данных им полномочий французские суды отдают очевидное предпочтение принципу невмешательства в арбитражный процесс.

Последняя масштабная реформа арбитражного права во Франции закончилась Декретом от 13 января 2011 г. N 2011-48, вступившим в силу в мае того же года (далее - Декрет). Первый проект Декрета появился в 2006 г. и был подготовлен Французским арбитражным комитетом под предводительством Жана-Луи Дельвольве и Пьера Мейера. Декрет полностью заменил четвертую главу ГПК Франции ("Арбитраж").

Реформа призвана еще больше расширить сферу применения воли сторон путем сокращения формальных требований к ее выражению (как, например, законодательное закрепление отсутствия формальных требований к международному арбитражному соглашению). Безусловно, некоторые положения французского арбитражного права (запрет среди прочего признания и приведения в исполнение арбитражных решений, противоречащих международному публичному порядку) являются императивными и не подлежат модификации соглашением сторон.

Французский законодатель использует понятие "арбитраж" для обозначения одновременно и внутренних, и международных арбитражей.

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. вступила в силу для Франции 24 сентября 1959 г. Изначально Франция сделала две оговорки в отношении применения Конвенции.

 Первая из них - в отношении применения национального права при определении природы спора (применение Конвенции только в отношении споров, возникающих по договорным или иным правоотношениям, которые считаются торговыми по национальному законодательству государства) - была отозвана в 1989 г.

Вторая оговорка, существующая по сей день, касается взаимности: Франция признает и приводит в исполнение только решения, вынесенные на территории другого государства - участника Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Однако на сегодняшний день у этой оговорки нет практического применения, так как сама Конвенция предусматривает в п. 1 ст. VII, что "постановления настоящей Конвенции не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения".

Французское арбитражное право не признает возможность апелляции иностранных арбитражных решений, предусматривая исключительно возможность их отмены (ст. 1518 ГПК Франции).

В соответствии со ст. 1520 ГПК Франции арбитражное решение, принятое в рамках международного арбитража на территории Франции, может быть отменено на следующих основаниях:

1) состав арбитражного суда ошибочно признал или отклонил свою компетенцию по рассмотрению спора; или

2) состав арбитражного суда был сформирован с нарушениями; или

3) решение состава арбитражного суда превышает его полномочия; или

4) в ходе арбитражного процесса был нарушен принцип справедливого разбирательства; или

5) признание или исполнение решения нарушает международный публичный порядок.

При исключительных обстоятельствах, таких как мошенничество, вынесенное арбитражное решение может быть подвергнуто пересмотру составом арбитражного суда (ст. 1502 ГПК Франции). При невозможности нового заседания состава арбитражного суда пересмотр осуществляется апелляционным судом, в ведении которого находилась бы отмена арбитражного решения[57].

Арбитраж в Швейцарии

Швейцарское законодательство об арбитраже придерживается системы дуализма, т.е. третейское разбирательство (внутренний арбитраж) и международный арбитраж регулируются отдельными правовыми актами. Третейское разбирательство регулируется ч. 3 ГПК Швейцарии от 1 января 2011 г., а правовые основы регулирования международного коммерческого арбитража содержатся в гл. 12 Закона "О международном частном праве" от 18 декабря 1987 г. (далее - ЗМЧП).

Часть 3 ГПК Щвейцарии (ст. ст. 353 - 399) применяется к арбитражным разбирательствам, когда стороны имеют постоянное место нахождения в Швейцарии в момент заключения арбитражного соглашения (ст. 353 (1)). Однако стороны таких арбитражных разбирательств вправе договориться о том, чтобы рассмотрение их споров регулировалось в соответствии с положениями гл. 12 ЗМЧП (ст. 353 (2) ГПК Швейцарии). Аналогично стороны международных арбитражных разбирательств могут отказаться от применения положений гл. 12 ЗМЧП и подчинить разбирательства ч. 3 ГПК Швейцарии (ст. 176 (2) ЗМЧП). Такая договоренность между сторонами должна быть четко выражена в письменной форме[58].

Глава 12 ЗМЧП содержит нормы диспозитивного и императивного характера. Если стороны договорились о применении арбитражного регламента, то положения регламента превалируют над диспозитивными положениями. В то же время стороны не могут по своему соглашению ограничить действие или отступить от императивных норм.

В соответствии со ст. 178 (2) ЗМЧП, для того чтобы арбитражное соглашение было действительным, оно должно соответствовать хотя бы одной из трех правовых систем: 1) праву, которому стороны подчинили само арбитражное соглашение; 2) праву, которому подчиняется предмет спора; швейцарскому праву. Таким образом, позволяя обратиться к наиболее дружественному арбитражу режиму, швейцарское законодательство благоприятствует признанию действительности арбитражного соглашения.

В случае применения швейцарского права к определению действительности арбитражного соглашения большинство вопросов регулируется Обязательственным кодексом Швейцарии. Так, в соответствии со швейцарским правом соглашение должно отражать намерение сторон по существенным условиям (essentialia negotii) (ст. ст. 1, 2 Кодекса). Глава 12 ЗМЧП не определяет существенные условия арбитражного соглашения. Однако при толковании положений гл. 12 можно сделать вывод о том, что существенными условиями арбитражного соглашения являются:

 1) намерение сторон передать спор в арбитраж;

2) указание на конкретное правовое взаимоотношение, подлежащее разрешению (например, споры, возникающие из конкретного договора). Швейцарские юристы сходятся на том, что ни указание места проведения арбитража, ни количество арбитров, ни способ формирования состава арбитров не являются существенными условиями арбитражного соглашения.

Обязанности арбитров определяются арбитражным соглашением, правом страны, где проходит арбитражное разбирательство (lex arbitri), и применимым арбитражным регламентом[59].

Арбитраж в Австрии

Австрийское арбитражное законодательство содержится в разд. 4 ГПК Австрии, а именно в § 577 -618.

На международном уровне Австрия участвует в основных соглашениях, касающихся международного арбитража. К ним относятся: Женевская конвенция 1927 г., Европейская конвенция 1961 г., Нью-Йоркская конвенция 1958 г., а также Вашингтонская конвенция.

Арбитражное соглашение может быть заключено в виде отдельного соглашения или в виде оговорки в договоре или документе. Арбитражное соглашение должно содержаться или в документе, подписанном сторонами, или в письмах, телефаксах, электронных сообщениях, или в других сообщениях, которыми стороны обменялись и которые свидетельствуют о наличии соглашения. Если договор, соответствующий таким требованиям, ссылается на документ, содержащий арбитражное соглашение, то это делает такое арбитражное соглашение составной частью договора; если ссылка на документ осуществляется в такой форме, то положения, на которые ссылаются, в соответствии с общими принципами гражданского права становятся частью договора. Следовательно, документ, на который ссылаются, необязательно должен быть прикреплен к основному договору[60].

Арбитраж в Китае

Традиция арбитража в Китае существует с древних времен. Однако его появление в близком к современному виде связывается с принятием в 1912 г. правительством Пэйян Положения о коммерческом арбитраже, которое считается первым правовым нормативным актом, регулирующим коммерческий арбитраж в Китае.

В настоящее время в КНР действует Закон "Об арбитраже" от 31 августа 1994 г., который вступил в силу 1 сентября 1995 г.  и явился первым с момента создания. Закон КНР "Об арбитраже" базируется на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, а имеющиеся различия носят непринципиальный характер.

К содержанию арбитражного соглашения Закон КНР "Об арбитраже" в ст. 16 предъявляет три требования:

1) выраженное намерение сторон обратиться в арбитраж;

2) арбитрабельность спора;

3) выбранный арбитражный орган.

Третье положение является особенностью китайского Закона, поскольку отсылка к арбитражному учреждению в качестве необходимого условия арбитражного соглашения в праве, регулирующем арбитражное разбирательство различных стран и регионов мира, встречается довольно редко.

Законом КНР "Об арбитраже" установлены квалификационные требования к арбитрам. Так, арбитры, являющиеся гражданами КНР, должны иметь не менее чем 8-летний опыт работы на ряде позиций, связанных с правом или экономикой (ст. 13); иностранные специалисты для возможности арбитрировать должны обладать специальными знаниями в области права, экономики или иных областях (ст. 67).

Большинство споров международного коммерческого арбитража на территории материкового Китая разрешаются в соответствии с Арбитражным регламентом CIETAC.

Арбитраж в Гонконге

Гонконг обладает статусом специального административного района и на основании соглашения сматериковым Китаем 1990 г. обладает значительным суверенитетом. Согласно этому соглашению и принципу "одна страна, две системы" Гонконг сохраняет контроль над своим законодательством и судами.

В этой связи законодательство Гонконга об арбитраже отличается от законодательства материкового Китая, различаются также и правовые системы: в Китае действует система континентального права, в то время как в Гонконге - система общего права. Гонконг является одним из наиболее популярных мест для проведения арбитража.

В 2011 г., после принятия текущей редакции Закона Гонконга "Об арбитраже", различия в подходах были устранены и ко все арбитражным разбирательствам с местом разрешения спора в Гонконге единообразно применяется указанный Закон.

Закон "Об арбитраже" Гонконга основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Структура Закона в большей части соответствует структуре Типового закона ЮНСИТРАЛ.

В Законе также имеются следующие особенности:

- прямо предусмотрена обязанность сторон сохранять конфиденциальность арбитражного процесса;

- предусмотрено право состава арбитров и государственного суда принимать различные обеспечительные меры, в том числе направленные на сохранение активов и обеспечение доказательств;

- предусмотрено принудительное исполнение решений чрезвычайного арбитра, которые приравнены к аналогичным решениям судов;

- предоставлено право сторонам включить в арбитражное соглашение дополнительные условия, предоставляющие полномочия государственным судам по содействию арбитражу (например, право суда объединять процессы, определять вопросы права, отменить арбитражное решение по дополнительным основаниям и пр.).