Постановление вас рф от 24 апреля 2012 Г. N 16404/11 по делу perexbanka

 

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Pollok F. Le droit compard: Proldgomfenes de son histoire // Procfes-Verbaux. Paris, t. 1. P. 248.

*(2) Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1. С. 12.

*(3) Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 23.

*(4) Платон. Законы. М., 1999. С. 162, 163.

*(5) Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. Варшава, 1902. С. 9.

*(6) Сыма Цянь. Исторические записки. М., 1996. Т. 8. С. 323-353.

*(7) Лафитский В. Указ. соч. С. 37, 38.

*(8) Отдельные компаративисты начала ХХ века даже склонны были считать Ш.Л. Монтескьё основателем сравнительного правоведения. См. подр.: Gutteridge H.C. Comparative Law. An Introduction to the Comparative Methode of Legal Study and Research. Cambridge, 1946. P. 12.

*(9) Обосновывая идею укоренения для народа Америки "прочного союза", который "будет иметь величайшее значение для мира и свободы штатов как преграда раздорам и мятежам", авторы "Федералиста" обращались к политико-правовому устройству объединения греческих республик под эгидой Совета Амфиктионии ("Совет Амфиктионии был создан для защиты религии и несметных богатств, принадлежащих Храму Аполлона, где он обладал юрисдикцией по всем спорным делам между местными жителями и прибывшими туда за советом оракула. Члены этого союза сохраняли характер независимых и суверенных государств и имели равные голоса в федеральном совете"); к германской истории - "истории войн между императором и князьями и государствами, войн между самими князьями и государствами; вседозволенности сильных и угнетенности слабых; иноземных вторжений и иноземных интриг; насильственных захватов людей и денег..."; к швейцарского опыту совместного общежития кантонов, объеденных воедино фактом их географического положения, где "нет ни общей казны, ни общего войска - даже на время войны, - ни общих денег, ни общего судопроизводства." (Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея: пер. с англ. / под общ. ред. и с предисл. Н.Н. Яковлевой. Коммент. О.Л. Степановой. М., 1994. С. 72, 128, 137, 139).

*(10) Список в данном случае можно продолжать и далее.

*(11) Savigny F.C. von. The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. Birmingham. 1986. P. 136.

*(12) Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 22, 27.

*(13) См. подр. по данному вопросу: Redbruch V.G. Anselme Feuerbach, precurseur du droit compart // Recueild' etudes enl' honneurd' Edouard Lambert. P., 1938. T. 1. P. 284.

*(14) Константинеску Л.-Ж. Развитие сравнительного права // Очерки сравнительного права / сост. В.А. Туманов. М., 1981. С. 110.

*(15) Там же.

*(16) Константинеску Л.-Ж. Указ. соч. С. 113, 114.

*(17) По мнению Ф. Поллока, сам термин droit compart является неологизмом для французской юридической науки. В толковом словаре французского языка, увидевшем свет в 1863 году (Dictionnaire de la lange frangaise), употребляется термин не droit compart, а anatomie comparative (сравнительная анатомия). В данном отношении термин legislation comparte имеет более давние употребительные основания. Еще в 1835-1836 годах М. Лерминье читает в Коллеж де Франс свой знаменитый курс по истории сравнительного законодательства.

*(18) Профессор кафедры сравнительного законоведения в Коллеж де Франс Эдурд де Лебулэ (1811-1883) возглавлял Институт с 1869 по 1871 г.

*(19) Фактической основой для данной статьи послужил доклад, прочитанный Ф.В. Тарановским в Обществе истории, филологии и права при Императорском Варшавском университете 8 декабря 1901 г.

*(20) Константинеску Л.-Ж. Указ. соч. С. 135.

*(21) См. подр. по данному вопросу: Saleilles R. Rapportsurl'utilite, le but et le programme du Congrfes // Proces-Verbaux des seance, t. 1. P. 9-15; Saleilles R. Conception et objet de la science du droit compare // Proces-Verbaux des seance, t. 1.

*(22) См. подр. по данному вопросу: Pollok F. Le droit compare: Prolegomfenes de son histoire // Proces-Verbaux des seance, t. 1.

*(23) Данное направление получило наибольшее распространение в англо-американском юридическом мире.

*(24) Указанный методологический базис стал на долгие годы теоретической платформой для развития юридической компаративистики в континентальной Европе.

*(25) Pollok F. Le droit compare: Prolegomfenes de son histoire // Proces-Verbaux des seance, t. 1. P. 60.

*(26) Константинеску Л.-Ж. Указ. соч. С. 138.

*(27) Там же. С. 139.

*(28) Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 84.

*(29) Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права / сост. В.А. Туманов. М., 1981. С. 135.

*(30) Mayda J. Som Critical Reflection on contemporary comparative Law // Zweigert K., Puttfarken H. Rechtsvegleichung. Darrmstadt, 1978. P. 367.

*(31) Бехруз Х. Сравнительное правоведение. С. 91.

*(32) Там же.

*(33) Подробную информацию о деятельности Фонда см., в частности, на сайте www.fondation-droitcontinental.

*(34) Учрежден в 1925 году, с 2000 года носит название Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

*(35) С годами интерес к сравнительному правоведению в России только усиливался. И к настоящему периоду времени не только научные, но и учебные центры активно включились в компаративно-правовой научный поиск. Первая специализированная кафедра по сравнительному правоведению была создана на юридическом факультете Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, в 1998 году Юридический институт Сибирского федерального университета открыл Отделение сравнительного правоведения, в 2000 г. в Институте международного права и экономики им. А.С. Грибоедова был образован Центр сравнительного правоведения, действует кафедра теории права и сравнительного правоведения и на юридическом факультете Университета - Высшая школа экономики.

*(36) См. более подробную информацию о деятельности данной организации на сайте www.gdc.cnrs.fr.

*(37) В 2000 году также и в Российской Федерации было учреждено Российское общество сравнительного правоведения.

*(38) Цит. по: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2006. С. 135.

*(39) См. подр. по данному вопросу: Roguin E. Ttaite de droit civil compare. Lausanne, 1904-1914.

*(40) Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. С. 127.

*(41) Ancel M. Unite et methods du droit compare. Neuchatel. 1971. P. 19, 20.

*(42) Introduction a l'etude du droit compare: Recueil d'etude en l'honneurd' Edouard Lambert. P., 1938. T. 1-3.

*(43) В частности, существенно ограничена была деятельность Института сравнительного правоведения в Париже в условиях оккупированной Франции. Ее глава А.Л. Леви-Ульман был вынужден покинуть свой пост. См. подр.: Van Camelbeke M., Ancel M. Deux dates memorables dans le developpement du droit compare en France // Revue internationale de droit compare, 1982, Volume 34, Numero 1, p. 139.

*(44) Так, в частности, был вынужден поступить основатель одного из первых европейских центров по сравнительному правоведению (Мюнхен, 1916 г.), автор проекта единообразного закона и международной купле-продажи Э. Рабель. В 1939 году он эмигрирует из Германии в США.

*(45) На долгие десятилетия во многом именно трихотомия Р. Давида стала классической методологической конструкцией для описания правовых семей современности.

*(46) О "последующей смешанности" правовых систем мы можем вести речь, когда она приобрела микстовый характер не в самом дебюте конструирования, а на одном из этапов своего длительного существования.

*(47) В данном случае речь идет об общем для данных правовых сообществ цивилизационных и культурогологических базисах (Марченко М.Н. Конвергенция романо-германского и англосаксонского права. М., 2007. С. 6, 7).

*(48) Марченко М.Н. Конвергенция романо-германского и англосаксонского права. С. 30, 31.

*(49) Cruz P. Modern Approach to Comparative. Boston, 1993. P. 335, 336.

*(50) Wiegand W. The Reception of American Law in Europe // The American Journal of Comparative Law. 1991. N 2. P. 235-247.

*(51) См. подр.: Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999.

*(52) Михаэльс Р. На западном фронте без перемен? 100 лет Парижскому конгрессу сравнительного правоведения (размышления по поводу юбилейной конференции в Новом Орлеане) / пер. А.М. Ширвиндта в книге: Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1. С. 31; оригинал статьи: Michaels R. Im Westen nichts Neues // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationals Privatrecht. Bd. 66 (2002). S. 97-115.

*(53) KUL - Katholieke Universiteit Leuven.

*(54) RUG - Universiteit Gent.

*(55) UCL - Universite catholique de Louvain.

*(56) ULB - Universite libre de Bruxelles.

*(57) ULg - Universite de Liege.

*(58) VUB - Vrije Universiteit Brussel.

*(59) Философия. Основные проблемы философии / под ред. В.И. Кириллова. М., 2002. С. 61.

*(60) См. подр.: David R. Les grands systfemes de droit conteporains. 1re 6d. Paris, 1964.

*(61) Schroeder F.C. Das Strafrecht der DDR und der Sowjetunion, in: ZStaats W 91 (1979), 1066.

*(62) Лафитский В. Указ. соч. С. 96-122.

*(63) Constantinesco L.-J. Traitd de droit compart. T. 3. La science des droits comparts. P., 1983. P. 462.

*(64) Constantinesco L.-J. Traitd de droit compart. T. 3. Р. 460.

*(65) См. подр.: Mirabeau Honore G. L'ami des hommes ou Traitd de la population. 2 Vol. Avignon, 1756-1760.

*(66) Обращают на себя внимание работы британского историка А. Тойнби (A Study of History, 12 vols., 1934-1961; Тойнби А. Постижение истории. М., 1990; Он же. Исследование истории. М., 1992; Он же. Цивилизация перед судом истории: сборник. М., 2002), российского ученого Н.Я. Данилевского (Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М., 2002), американского социолога русского происхождения П. Сорокина (Sorokin P. Sociological Theories of Today. N. Y., L., 1966), немецкого исследователя О. Шпенглера (Шпенглер О. Закат Европы. М.; Пг., 1923).

*(67) Правовой менталитет - совокупность (система) правовых архетипов и представлений, устойчивых, привычных образов, форм и стиля правового мышления, которые в разных социальных этносах, типах цивилизаций и т.п. имеют собственное содержание, различным образом сочетаются, но всегда лежат в основе компонентов национальной государственности (юридических и политических институтов, национальных и конфессиональных отношений и др.), определяют специфику правового поведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц (Мордовцев А.Ю. Правовой менталитет как критерий типизации российского права // Порiвняльно-правовi дослiдження. 2009. N 1-2. С. 174).

*(68) Цит. по: Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1998. С. 52, 53.

*(69) См. подр.: Glasson E. Le manage civul et le divorce dans l'antiquitd et dans les principales legislation modernees de l'Europe, Paris, 1880.

*(70) Martinez-Paz E. Introduccion al estudio del derecho comparado. Cordoba, 1934.

*(71) Arminjon-Nolde-Wolff. Traitd de droit compart, 3-1 volumes, Paris, 1949-1952.

*(72) Grisoli A. Corso di diritto private comparator. Milan, 1962.

*(73) Sauser-Hall G. La fonction et de la mdthode du droit compart. Genfeve, 1913.

*(74) См. подр.: David R. Les grands systemes de droit conteporains. Paris, 1-re 6d. 1964; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

*(75) См. подр.: Zweigert K., Kotz H. Einffihrungindie Rechtsvergleichungaufdem Gebietedes Privatrechts, tom 1, Tubingen, 1971; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. М., 1983.

*(76) См. подр.: Legeais R. Les grands systemes de droit conteporains, Une approche comparative. Paris, 2004; Леже P. Великие правовые системы современности. М., 2009.

*(77) Леже Р. Указ. соч. С. 105.

*(78) См. подр.: Луцъ Л.А. Типологiзацiя сучасних правових систем свiту: Вдкрита лекцiя. Киiв, Сiмферополь, 2007. С. 12.

*(79) Pereira S. Unidade da cultura juridica occidental, in: Revista da Faculdade de Direito, 1954.

*(80) Tobenas J.C. Los sistemas juridicos contenporaneos del mundo occidental. Madrid, 1957.

*(81) Макросравнение, по мнению К. Осакве, предполагает базисное сравнение, которое сводится к анализу общей структуры (т.е. истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры) различных правовых систем (Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. М., 2002).

*(82) Аргументируя свою научную позицию, Г.А. Есаков пишет, что "идея эта представляется многогранной, она отражает предназначение данной системы уголовного права; определяет построение последней; связана с мерой используемой репрессии, хотя и не сводится к ней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но существует вместе с тем реально, определяя социальную природу данной системы уголовного права, выражаясь с той или иной степенью четкости в письменном выражении последней" (Есаков Г.А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние Общей части. М., 2007. С. 724).

*(83) Есаков Г. А. Указ. соч. С. 724.

*(84) Там же.

*(85) Там же. С. 725.

*(86) Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. М., 1940. С. 471.

*(87) Bergel J.-L. Methodologie juridique. P., 2001. P. 24.

*(88) Bentham J. Of laws in general. London, 1970.

*(89) Geny F. Science et technique en droit prive positif // Nouvelle constribution a la critique mdthode juridique. T. IV. N 302.

*(90) Timsit G. Themes et systeme de droit. P., 1986. P. 26.

*(91) Харт Г. Понятие права. СПб., 2007. С. 121.

*(92) "Первичные правила" возникают для обеспечения общения и ограничения произвола, для обеспечения или запрещения неких действий; "вторичные правила" - это "правила признания" (они определяют, когда должно быть создано правило), "правила изменения" (посредством их в правовую систему вводятся новые правила и отменяются старые), "правила юрисдикции", которые устанавливают, нарушено ли какое-либо первичное правило или нет.

*(93) Харт Г. Указ. соч. С. 121.

*(94) Прежде всего речь идет о переводе работы Р. Давида "Основные правовые системы современности".

*(95) Явич Л.С. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 43.

*(96) Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278.

*(97) Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. N 1. С. 32.

*(98) Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 19.

*(99) Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2006. Т. 1. С. 49.

*(100) Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 163.

*(101) Алексеев С.С. Восхождение к праву. М., 2001. С. 259.

*(102) См. подр.: Малько А.В. Категория "правовая жизнь": проблемы становления // Государство и право. 2001. N 5.

*(103) Правовая жизнь в современной России. Теоретико-методологический аспект / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 2005. С. 10.

*(104) Три методологических источника определяют облик культурно-исторического подхода, согласно концепции профессора В.Н. Синюкова:

- исходным, первичным методологическим источником культурно-исторического подхода выступают "общефилософские концепции, не предполагающие обобщений "воспроизводимых", "предсказуемых" и жестко детерминированных явлений правопорядка - норм, правоотношений, актов реализации и других объектов позитивистского, марксистского, социологического изучения права;

- вторым методологическим источником культурно-исторического направления теории права является разработанный в отечественной и зарубежной литературе подход, отличающийся в широком смысле отказом от натурализма и детерминизма науки эпохи Просвещения. Речь идет об исследованиях, где человек и общество освобождаются от жестких концепций и формул естествознания и рассматриваются как явление культуры - искусства, религии, мифологии, т.е. внередукционистских, узкоэкономических, политических, биологизаторских и психологизаторских теорий;

- третьим методологическим источником настоящего подхода служат работы отечественных и зарубежных историков и философов, обосновавших идею цивилизаций как обществ со специфическими этнокультурными и ментальными чертами (Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010 C. 45, 47, 49).

*(105) Розанов В.В. Религия, философия, культура. М., 1992. С. 33.

*(106) Розанов В.В. Указ. соч. С. 33.

*(107) Алексеев С.С. Право и правовая система. С. 33.

*(108) Seroussi R. Introduction аи droit compard. P., 2000. Р. 2, 3.

*(109) В основе системы права лежат правовые нормы; она характеризует строение правовой информации и обеспечивает действие права как информационно-регулятивной системы.

*(110) Исходным элементом системы законодательства выступает нормативный правовой акт, т.е. акт, содержащий нормы права и принятый в особом порядке государственными органами или уполномоченными государством лицами (Теория государства и права / под общ. ред. О.В. Мартышина. М., 2007. С. 289).

*(111) Подобное положение вещей наблюдается, когда нормы права закрепляются в статьях нормативного правового акта, а не в других источниках права.

*(112) См. подр.: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. С. 286.

*(113) См. подр.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

*(114) По мнению Л.И. Петражицкого, к правовому феномену следует относить "многочисленные императивно-атрибутивные переживания, нормы, обязанности и т.д., которые касаются разных случаев и областей жизни и поведения, находящиеся вне сферы ведения и вмешательства со стороны государственный органов, судов и иных учреждений и начальства" (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 87).

*(115) Плодотворная дискуссия на тему "Принцип независимости судебной власти" с участием представителей юридического корпуса России и Франции развернулась в июне 2009 года в Московской государственной юридической академии. См. материалы круглого стола: Lex Russica (Труды МГЮА). 2009. N 4. С. 959-1013.

*(116) Iljin I.A. Uber das Wesen des Rechtsbewu Btseins. Munich, 1956.

*(117) Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006. С. 217.

*(118) Цит. по: Allen C.K. Law in the Making. Cambridge, 1925. P. 25.

*(119) Lambert E. La fonction du dtoit civil compart. Paris, 1905. P. 905.

*(120) Цит. по: Денисов В.Н. К критике буржуазных концепций сравнительного правоведения // Антолопя украгнскоi компаративистики ХIХ-ХХ столiгь. Киiв., 2008. С. 261.

*(121) Цит. по: International Law in Comparative Perspective. Meryland, 1980. P. 219.

*(122) См. подр. по данному вопросу: Levi-Ullmann H. Del'unite des etudes comparatives // Revue du droit, 1923. P. 397.

*(123) ИНКОТЕРМС (INCOTERMS - от англ. International commercial terms) - унифицированные международные правила по толкованию торговых терминов.

*(124) В данном случае мы видим значительную синхронизацию взглядов М.М. Ковалевского с научной платформой английского историка Г. Мэна.

*(125) Так, в частности, М.М. Ковалевский закономерно задается вопросом, какую важность может иметь, положим, тот вывод, какой получается при сравнении кастового устройства древней Индии с полным отсутствием не только каст, но и сословий в Соединенных Штатах; или какое научное положение вправе мы построить, узнавши из сравнения, что система двух палат существует, как в Англии, так и в Бельгии, или что министерство внутренних дел можно найти и в России, и в Испании. (Ковалевский M.M. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения русского права // Порiвняльне правознавство: Антологiя украшськоi компаративiстики ХIХ-ХХ столиъ [Сравнительное правоведение: Антология украинской компаративистики ХIХ-ХХ веков]. Киiв: Iнститут держави i права iм. В.М. Корецького НАН Украiни; Логос, 2008. C. 112.)

*(126) Ковалевский M.M. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения русского права. C. 123.

*(127) Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. СПб., 1877. Т. 1.

*(128) Одним из первых отечественных юристов, который начал использовать синергетические базисы при исследовании политико-правовых проблем, стал профессор А.Б. Венгеров: еще в 1986 году он написал в "Советском государстве и праве" статью "Синергетика, юридическая наука, право". (См. подр.: Венгеров А.Б. Синергетика, юридическая наука, право // Советское государство и право. 1986. N 10.)

*(129) Автоматические системы детерминированно воздействуют на внешние воздействия.

*(130) Астафьев А.К., Бранский В.П., Оганян К.М. Социальная синергетика. СПб., 2004. С. 42.

*(131) По словам И. Пригожина, "в привычном нам мире равновесие - это состояние редкое и хрупкое; в сильно неравновесных условиях протекают процессы самоорганизации различных типов: одни из них приводят к установлению химических колебаний, другие - к появлению пространственных структур" (Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой / пер. с англ., общ. ред. В.И. Аршинова, Ю.Л. Климантовича и Ю.В. Скачкова. М., 1986. С. 182).

*(132) Флуктуация - от латинского слова fluctuatio - колебание. В естественно-научном знании данным термином обозначают случайное отклонение наблюдаемых физических величин от их средних значений.

*(133) Как отмечает Марк Ансель, выразители идей Первого международного конгресса по сравнительному правоведению 1900 года были адептами именного этого этического течения (Ancel M. Utilite et methodes du droit compart. Neuchatel. 1971. P. 19).

*(134) Бехруз Х. Сравнительное правоведение. С. 61, 67, 69.

*(135) Михаэльс Р. Функциональный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. N 1.

(136) О значении юридического позитивизма для отечественной юриспруденции см., в частности: Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. N 3. С. 5-12.

*(137) История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 608.

*(138) Так, в работе В.Д. Зорькина мы, в частности, можем найти следующие весьма характерные строки: "Юридический позитивизм или аналитическая философия - это один из конкретно-исторических вариантов формально-догматической теории права, исследующий право и его источники в отрыве от их реального содержания, социальной обусловленности, социального контекста, социальной структуры и социального функционирования)" (Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 14-16).

*(139) Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 149, 150.

*(140) История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 613.

*(141) Ганс Кельзен (1881-1973) - австрийский ученый-юрист, профессор Венского, Женевского, а затем и Калифорнийского университетов; один из авторов Конституции Австрии.

См. подр., в частности, следующие работы Г. Кельзена:

Kelsen H. Das Problem der Souveraniat und die Theorie des VoLkerrechts. Tubingen, 1920; Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tubingen, 1920; Kelsen H. Sozialismus und Staat. Leipzig, 1920; Kelsen H. Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tubingen, 1928; Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925; Kelsen H. Diephilosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Charlottenburg, 1928; Kelsen H. Reine Rechtslehre, Leipzig et Vienne. 1934; Kelsen H. General Theory of Law And State. Cambridge, 1945.

Оценка политико-правовых взглядов Г. Кельзена дана в работе: Herrera C.M. Thfeorie juridique chez Hans Kelsen. Paris, 1997.

*(142) В данном случае Г. Кельзен следует неокантианскому направлению в гуманитарной науке, разделяя две области теоретических знаний: науки о сущем (Sein) и о должном (Sollen). К первой группе наук он соответственно, относит естественные науки, историю, социологию и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей; ко второй - этику и юриспруденцию.

*(143) История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 615.

*(144) Чистое Учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): сб. переводов / пер. С.В. Лезева; отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. Вып. 1. М., 1987. (Цит. по: Теория государства и права. Хрестоматия. Т. 2 / авторы-составители В.В. Лазарев, С.В. Липень. С. 112.)

*(145) История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. С. 617, 618.

*(146) См. подр., в частности: Харт Г. Указ. соч.

*(147) См. подр.: De Carre Malerg R. La loi, expression de la volonte generale. P., 1931.

*(148) De Carre Malerg R. Confratation de la theorie de la formation du droit par deges avec les idees et institutions consacres par le droit positiffrancais relativment a sa formation. P., 2007. P. 58.

*(149) Монтескье Ш.-Л. О духе законов. 1999. С. 136.

*(150) Жуков В.Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. N 5. С. 152.

*(151) Гаджиев К.С. Либерализм: история и современность // Новая и Новейшая история. 1995. N 4. С. 16.

*(152) Согласно исследованиям французских ученых, употребление слова "либеральный" в политическом смысле впервые зафиксировано в 1750 г. // Французский либерализм в прошлом и настоящем. М., С. 9-18.

*(153) Фукидид. История. М., 1993. С. 80.

*(154) В данной статье мы исходим из широкого интегративного понимания правового феномена. (См. подр. по данному вопросу: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы).

*(155) В данном случае представляется нецелесообразным сужение объема понятия "свобода" до терминологического остова категории "индивидуализм" (на подобных научных позициях стоит профессор В.Н. Жуков. Он, в частности, писал, что "методологически более плодотворно и теоретически более точно использовать в качестве исходной точки понимания либерализма не понятие свободы, а категорию индивидуализма (выделение личностью себя из социальной среды как уникальной ценности со своими интересами и потребностями, противостоящими общественным интересам)". (Жуков В.Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. N 5. С. 152.)

*(156) Философской науке известны, безусловно, и иные ее качественные характеристики, представители феноменологии утверждают, что свобода человека абсолютна (см., в частности: Слинин А.Я. Феноменология интерсубъектности. СПб., 2004. С. 75).

*(157) Представляется целесообразной в данном случае точка зрения, которую обосновывает А.А. Кара-Мурза. Он в частности, подчеркивает, что следует различать в процессе разработки теории либерализма понятия "личность" и "индивид": "Если естественная свобода индивида обладает разрушительным потенциалом, приводящим к варварству и хаосу, то личность, приобретая социализированную свободу, становится основой либерального правопорядка" (Кара-Мурза А.А. Либерализм в России. М., 1996. С. 55-59).

*(158) Одним из первых, кто в русской дореволюционной литературе обратился к указанной проблематике, был И.А. Ильин. Именно он выделил качественные основы нормального (здорового) правосознания и определил основные аксиомы его объективации. (См. подр.: Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве).

*(159) Ellias Т.О. La nature du droit coutumier africain. P., 1961. Р. 83.

*(160) На современном этапе развития традиционных правовых систем, как правило, данный тип брака запрещен на законодательном уровне. Так, в частности, статья 356 Уголовного кодекса Камеруна устанавливает прямой запрет на совершение данного вида брака под угрозой наказания в виде лишения свободы сроком от 5 до 10 лет и штрафом от 25 тысяч до 1 миллиона франков; аналогичная норма содержится в ст. 147 Семейного кодекса Конго. (См. подр.: Nkou Р. Mvondo Liberte et Egaliteen droit camerounais de la famille // Revue internationale de droit compare. 2003. Troisieme trimester. Р. 302; Nganga J. Mariage coutumier, mariage civil, quel pour le Congo doujourd hui. Lyon, 1999. Р. 63.)

*(161) Речь в данном случае идет, безусловно, о коллективном социализме, а не социализме индивидуалистическом. Последний из названных вариантов социализма следует поместить в систему только идеального, мыслимого мироощущения. Объективацию подобной мыслимой модели мы можем найти, в частности, у Н.А. Бердяева. Признавая русский социализм индивидуалистическим по своей основе, он синтезирует его с нигилизмом, в основе которого лежит "православное мироотрицание, ощущение мира, лежащим во зле, признание греховности всякого богатства и роскоши жизни, всякого творческого избытка в искусстве, в мысли во имя эмансипации земного человека, эмансипации трудового народа от непомерных страданий, созидания условий счастливой жизни, уничтожения суеверий и предрассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих человека и мешающих его счастью". (Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С. 38).

*(162) Цит. по: История политических и правовых учений / под ред. В.В. Лазарева. С. 718.

*(163) Цит. по: История политических и правовых учений / под ред. В.В. Лазарева. С. 720.

*(164) Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. С. 38.

*(165) Платон. Государство // Цит. по: Мухаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 38, 42, 43.

*(166) Рейснер М.А. Теория Л.И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908. С. 69.

*(167) Там же. С. 161.

*(168) Как пишет М.А. Рейснер в своей работе "Наше право. Чужое право. Общее право", именно он смог убедить сначала А.В. Луначарского (а последний - и В.И. Ленина) в том, что революционное правосознание может иметь функциональное преломление в рамках правоприменительной практики; а итогом того убеждения стало включение в знаменитый Декрет "О суде" правовой нормы, согласно которой при отправлении правосудия за отсутствием новых кодексов и законов необходимо следовать велениям революционного правосознания. (См. подр.: Рейснер М.А. Наше право. Чужое право. Общее право. Л.; М., 1925. С. 21, 22.) Следует также сказать, что представленное положение Декрета "О суде" носило характер не простой декларации правового характера, оно стало поистине осевым звеном правоприменительной практики Советской России первых лет ее существования.

*(169) См. подр.: Чистяков О.И. Конституция РСФСР 1918 года. М., 2003.

*(170) Уже в сталинских Конституциях (Конституция СССР 1936 года и Конституция СССР 1937 года) мы находим официальную декларацию принципа эгалитаризма в осуществлении правового статуса личности.

*(171) Во всех трех уголовных кодексах Советской России (УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г., УК РСФСР 1960 г.) бродяжничество, то есть многократные переезды или переходы (скитания) из одного населенного пункта в другой, сопряженные с уклонением от общественно полезного труда, признавалось преступным деянием. Так, в соответствии со ст. 209 УК РСФСР систематическое занятие бродяжничеством или попрошайничеством, продолжаемое после повторного предупреждения, сделанного административными органами, наказывалось лишением свободы на срок до двух лет или исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года. Отмена представленной статьи УК РСФСР состоялась только в 1991 году в связи с принятием Закона РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 1882 и было детерминировано проведением широкомасштабных демократических реформ.

*(172) Депортация, то есть принудительная высылка лица или группы лиц в другое государство или в другую местность, стала достаточно характерным явлением жизни советского общества. Иллюстративными ее образами стали и знаменитый "философский теплоход", отплытие которого состоялось осенью 1922 года, и многочисленные принудительные перемещения лиц, детерминируемые национальной принадлежностью личности. Корейцы, немцы, финны-ингерманландцы, карачаевцы, калмыки, чеченцы, ингуши, балкарцы, крымские татары и турки-месхетинцы - вот лишь неполный перечень этнических общностей, которые были подвергнуты депортации. И хотя детерминанта подобных действий всегда имела одинаковые генетические основания - борьба с неугодными, эмпирическими поводами для проведения ее в жизнь выступали разные жизненные обстоятельства - от открытых классовых чисток при институализации молодого советского государства до защиты интересов Отечества на протяжении Второй мировой войны.

*(173) При этом ярлыки "невозвращенцев" примеряли на себя не только политические эмигранты, но и представители той части российской интеллигенции, которые, уехав за пределы СССР с целью продолжения свой творческой активности, просто не смогли вернуться обратно. Так, на основании статьи Закона СССР от 19 августа 1938 г. "О гражданстве Союза Советских Социалистических Республик" за действия, порочащие звание гражданина СССР, были лишены гражданства СССР М.Л. Ростропович и Г.П. Вишневская.

*(174) Так, в соответствии со ст. 154 УК РСФСР 1960 г. спекуляция, то есть скупка и перепродажа товаров или иных предметов с целью наживы, наказывалась лишением свободы на срок до двух лет с конфискацией имущества или без таковой, или исправительными работами на срок до одного года, или штрафом до трехсот рублей; а спекуляция в виде промысла или в крупных размерах наказывалась лишением свободы на срок от двух до семи лет с конфискацией имущества.

*(175) В частности, будущему Нобелевскому лауреату И.А. Бродскому в 1964 году был вынесен приговор по статье 209 прим. УК РСФСР ("Уклонение от выполнения решения о трудоустройстве и прекращении паразитического существования").

*(176) Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение. Киев, 2008. С. 341.

*(177) Как подчеркивает Б. Луис, для мусульман религия традиционно составляет основу основ их идентичности и лояльности. (См. подр.: Луис Б. Ислам и Запад / пер. с англ. С. Кулланда. М., 2003.).

*(178) Исламские общины имеются более чем в 120 странах. Наиболее крупными являются исламские общины Индонезии, Индии, Пакистана, Бангладеш. По приблизительным подсчетам, в мире проживает около 1 млрд 300 млн. человек, исповедующих ислам (то есть около 1/6 населения земного шара).

Однако степень включенности в исламизацию национального правопорядка у религиозных общин, проживающих в различных государствах мусульманского мира, неоднородна. Как отмечает профессор X. Бехруз, в зависимости от степени влияния классического исламского права на формирование социальных систем государства исламского мира можно разделить на четыре основные группы:

"Первая группа объединяет правовые системы тех исламских государств, где происходит полное соответствие всех действующих норм, всех отраслей права основополагающим принципам классического исламского права (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан). Правовые системы исламских государств, входящих во вторую группу, характеризуются более умеренным подходом к применению норм классического исламского права (Йеменская Арабская Республика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты, Бахрейн, Кувейт, Бруней). Для третьей группы исламских государств характерно ограниченное применение норм классического исламского права на уровне общих принципов, определяющих характер функционирования этих правовых систем, куда входят правовые системы Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганистана. Четвертая группа правовых систем исламских государств отражает наименьшее влияние и воздействие норм и принципов классического исламского права на их функционирование (Турция, Тунис и Марокко)". (Бехруз Х. Исламские традиции права. Одесса, 2006. С. 263-267.).

*(179) Аналогично разделению основных отраслей права на частное и публичное в структуре исламского права выделяют два правовых массива - "право личного статуса" (это вопросы брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями и детьми, завещания и опеки, попечительства, ограничения правоспособности) и "право властных норм", вокруг которых объединяются такие группы правовых норм, как государственное право, исламское деликтное право, исламское военное право, исламское трудовое право и др. (См. подр.: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. С. 286, 287.).

*(180) В Коране (в суре 4 "Женщины", айат 3) указывается: "...Возьмите в жены тех, которые любимы вами (будь то одна, иль) две, иль три или четыре. Но если есть в вас страх, что справедливости вы к ним не соблюдете, возьмите в жены лишь одну или ту, которою владеют ваши правы руки..." (Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. М., 2003. С. 106).

*(181) Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. С. 314, 56, 144.

*(182) Н.А. Бердяев указывал на то, что либерализм нельзя обосновать позитивистически, его можно обосновать лишь метафизически (Бердяев Н.А. Философия свободы. М., 2004. С. 599).

*(183) Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 776.

*(184) Леонтович В.В. История либерализма в России 1762-1914 гг. М., 1995. С. 1.

*(185) Уже у Цицерона в "De Republica" мы находим обоснования естественного права как продукта rectaratio, то есть "здорового разума".

*(186) Kelsen H. Justice et Droit naturel // Le droit naturel. P., 1959. P. 74-79.

*(187) Речь идет, в частности, о статьях, направленных на обуздание произвола королевских чиновников, требования не назначать на должность судей, шерифов и констеблей лиц, не знающих законов либо не желающих их выполнять.

*(188) Цит. по: Общая теория прав человека / под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1996. С. 8.

*(189) Цит. по: Мухаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 805.

*(190) Там же. С. 805.

*(191) Бердяев Н.А. Философия свободы. М., 2004. С. 597, 598.

*(192) Там же. С. 603.

*(193) См. подр. о современном этапе в развитии данного социального направления в юриспруденции следующий параграф.

*(194) Исход к Востоку. Евразийство (опыт систематического изложения). София, 1921.

*(195) Евразийская хроника. Вып. VII. Париж. С. 43.

*(196) Цит. по: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 216, 217.

*(197) Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 2000. С. 293-295, 301.

*(198) По времени принятия французская Конституция 1791 года стала одной из первых в Европе. В дальнейшем начиная с первой четверти XIX века, как отмечает профессор В.В. Маклаков, конституционное развитие шло весьма бурными темпами.