Правовая система как объект сравнительного правоведения

 

Как отмечает профессор Ж.-Л. Бержель*(87), термин "правовая система" мы можем найти уже в трудах конца XVIII века. В частности, в работе И. Бентама "Oflawsingeneral"*(88). В знаменитом исследовании Ж.-Ж. Руссо "Об общественном договоре" употребляется термин "система законодательства". В XIX веке к данному понятию достаточно часто обращался один из основателей французской школы "Свободного права" Франсуа Жени*(89).

Современные западноевропейские исследования данного феномена представлены, например, работой вице-президента старейшего юридического факультета Франции (Сорбонны) Ж. Тимсита*(90). Реализуя во многом пронормативистский подход к юридическому феномену, он дает характеристику правовой системы через единство двух ее измерений (плоскостей): вертикальной и горизонтальной. Соответственно, вертикальный срез правовой системы у него представлен системой генерации правовых норм - правопорядком как таковым; горизонтальный - системой отношений между нормами.

Одним из заметных теоретических исследований рассматриваемой категории, сложившихся в рамках англо-американской правовой доктрины, следует считать классическую работу по философии права середины XX века Г. Харта "Понятие права". Для Г. Харта правовая система предстает как некий "Янус"*(91) первичных и вторичных правил*(92). Отвергая теорию о том, что "в любой правовой системе где-нибудь за формами права должна таиться суверенная законодательная власть, являющаяся юридически неограниченной", он выдвигает два минимальных условия для существования правовой системы: первое адресовано частным лицам и заключается в повиновении правилам, "исходя из любого мотива"; второму условию "должны удовлетворять официальные лица, они должны рассматривать эти правила как общие стандарты их поведения в качестве официальных лиц и критически оценивать отклонения от них - свои собственные и со стороны других - как прегрешение"*(93).

В российской политико-правовой доктрине долгое время интерес к познанию правовых систем не возникал. По сути, все грани юридического феномена, выходящие за рамки юридической догматики, становились предметом научного анализа посредством так называемого широкого подхода к праву.

Обращение отечественных исследователей к означенной выше проблематике было во многом связано с появлением в 60-70 годах прошлого столетия ряда переводных работ по юридической компаративистике, написанных в русле системного подхода к праву*(94).

К настоящему времени весомый пул работ, посвященных исследованию правовых систем, представлен трудами В.Н. Синюкова, В.Н. Карташова, С.С. Алексеева, М.Н. Матузова, Ю.А. Тихомирова, А.М. Васильева, В.Н. Кудрявцева и ряда других.

И если говорить о палитре подходов к познанию правовой системы, сложившейся в отечественной юридической науке, с точки зрения объема этого понятия, то можно выделить две основные методологические платформы в ее оценке - нормативную и социологическую. Если в первом случае объем категории "правовая система" исчерпывается лишь нормативной основой, то во втором ее содержание укрупняется за счет новых элементов.

Наибольшее распространение нормативный подход к означенному выше феномену получил в советский период развития российской юриспруденции. Так, Л.С. Явич характеризовал правовую систему в качестве структурированной совокупности норм, включающей относительно самостоятельные образования (институты, отрасли, группы отраслей)*(95). На сходных позициях стоит и профессор Д.А. Керимов. В работе "Философские проблемы права" он терминологически определяет означенный феномен в качестве объективно обусловленного внутреннего объединения в единое целое правовых норм и их подразделений на отрасли*(96). Зачастую и современный российский законодатель (сознательно или нет) берет за основу именно этот методологический инструментарий при построении законодательных конструкций. Например, в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ закреплено, что "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы...". Таким образом, авторы Конституции РФ, по сути, поставили знак равенства между категориями "правовая система" и "система права". На наш взгляд, при помощи такого узкого подхода нельзя охарактеризовать столь сложное явление, как "правовая система". Мы полностью разделяем позицию академика С.С. Алексеева, который еще в 1980 году писал, что "указание на правовую систему означает, что в данном случае право берется в единстве с его проявлениями, с "сопровождающими" его компонентами правовой действительности"*(97).

Более оправданным в данной связи представляется социологический подход. Так, профессор Н.И. Матузов указывал на то, что правовая система есть "право как совокупность (система) создаваемых и охраняемых государством норм, законодательство как форма выражения этих норм (нормативные акты); система правовых учреждений, судебная и юридическая практика, механизм правового регулирования, процесс правореализации (включая акты применения и толкования права), законность и правопорядок, права, свободы и обязанности граждан (право в субъективном смысле), весь комплекс складывающихся в обществе правовых отношений, правовая идеология*(98). Профессор В.Н. Карташов определял правовую систему как "единый комплекс органически взаимосвязанных и взаимодействующих между собой правовых явлений (права, правосознания, юридической практики и т.п.), с помощью которого осуществляется целенаправленное воздействие на поведение людей, их коллективов и организаций и юридическое обеспечение (обслуживание) разнообразных сфер общественной жизни"*(99), а профессор В.Н. Синюков - в качестве "конкретно-исторической совокупности права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства)"*(100).

Как видим, лишь беглый взгляд на научные конструкции представителей социологического подхода к пониманию категории правовой системы с неизбежностью наталкивает нас на мысль о том, что по проблеме ее расширительного толкования единого русла отечественная юриспруденция пока еще не сформировала. И если нормативный, функциональный и культурно-психологический (идейный, интеллектуальный) аспекты понимания правовой системы по большей части не вызывают серьезной полемики в юридической литературе, то аксиологический, безусловно, становится темой для многочисленных дискуссий. Мы имеем в виду здесь прежде всего непрекращающийся спор между правоведами о роли и значении негативных правовых явлений (правового нигилизма, пробельности права и его противоречивости) в построении правовой системы как таковой. По нашему мнению, данные явления вряд ли можно отнести к содержанию правовой системы. Ибо, как совершенно справедливо указал С.С. Алексеев, "системный мир - это сфера официальных легитимированных и осознанных правовых форм, опосредующих извне изначально заданный людям порядок, задающий разумные рамки "возможного" и должного..."*(101). Для оценочной характеристики правовой системы, по нашему мнению, логичнее будет использовать категорию "правовая жизнь". Появившаяся сравнительно недавно на отечественном юридическом небосклоне (одним из первых ее конструкцию в современной российской правовой доктрине начал разрабатывать профессор А.В. Малько*(102)), данная категория имеет достаточно давние генетические основы. Ее терминологическое использование можно найти в работах как российских, так и зарубежных правоведов прошлого: Б.А. Кистяковского, И.А. Ильина, Н.М. Коркунова, Е. Эрлиха. Определяя теоретические основы "правовой жизни", профессор Н. И. Матузов указывал на то, что она представляет собой "реальность, с которой неизбежно и непрерывно сталкиваются люди и их коллективы, причем независимо от своего желания"*(103). В данном случае уместно сравнить "правовую жизнь" с политикой в значении, которое ей придавал французский писатель и политический деятель XIX века Шарль де Трион де Монталамбер. Получило широкую известность его высказывание: "Вы можете не заниматься политикой, все равно политика займется вами". Так и правовая жизнь: она опоясывает человека с рождения до смерти независимо от его субъективной воли. При этом являя себя вовне не только с позиции должного и возможного, как правовая система, но и во всей полноте негативных проявлений.

С точки зрения идеологической оценки категории "правовая система" представляется значимым для осмысления и практического использования культурно-ценностный подход*(104), предложенный профессором В.Н. Синюковым. И такой подход к оценке правовых систем вполне применим не только к познанию отечественного социального бытия "России существенностей, живой крови, непочатой веры"*(105), где, как писал Василий Розанов, "каждый факт держится не искусственным сцеплением с другим, но силой собственного бытия, в него вложенного"*(106), но и в отношении зарубежных политико-правовых систем.

Термин "правовая система" следует отграничить от еще ряда смежных понятий, в частности от категории "правовая надстройка".

Термин "правовая надстройка" в отечественной юриспруденции использовался главным образом в период социалистического развития нашей страны, когда марксистская идеология играла роль официальной доктрины. В исследованиях этих лет С.С. Алексеев отмечал, что "понятия "правовая система" и "правовая надстройка" в целом совпадают, за исключением того, что в содержание последней из названных категорий включается также негосподствующая правовая идеология и все формы правосознания"*(107). На сегодня следует отметить, что степень актуальности подобного использования снижается, хотя исключение данного термина из научного оборота также представляется ошибочным, прежде всего с историко-правовых позиций.

Не следует смешивать правовую систему с сообществами правовых систем в рамках одной компаративной конструкции. Ярким примером такого смешения является позиция Ролана Серусси. Так, Р. Серусси в своей работе "Введение в сравнительное правоведение" выделяет восемь основных правовых семей, существующих на сегодняшний момент на юридической карте: романо-германское право, Common Law, российское право, африканское право, японское право, китайское право, индийское право и скандинавское право*(108).

По нашему мнению, строение правовой системы возможно представить в виде круговой схемы: ядро правовой системы (позитивное право) - орбита правовой системы (юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества) (рис. 3).

 

Именно качественные особенности строения представленных объектов сравнительного правоведения (правовых систем) позволяют выделить две их качественные однородности: моноядерные и полиядерные правовые системы. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного-единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют, как следствие, и одноядерное строение. Правовые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее ярким примером последней группы правовых систем следует считать так называемые кочующие правовые системы (провинция Квебек в Канаде, штат Луизиана в США).

Также следует отметить тот факт, что явления глобализации с необходимостью предопределяют существование некоторых казусов, чья объективация была бы невозможна на заре появления сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины. Так, отдельные национальные правовые системы могут одновременно находиться в рамках категориальных границ разнородных сообществ правовых систем. А именно большинство правовых систем арабского мира по характеристике уголовного права следует относить к мусульманскому (исламскому) сообществу правовых систем, а по детерминанте частного права - к континентально-европейской правовой традиции.

К основным композиционным составляющим правовых систем следует относить нормативно-правовой, организационно-правовой, функциональный, идеологический (культурно-ценностный) элементы.

Как уже отмечалось выше, нормативно-правовую основу национальных юридических систем составляет позитивное право различных государств.

В российской теории права принято говорить о двух крупных блоках внутри данного элемента правовых системы: о системе права*(109) и о системе законодательства*(110). И хотя объемы этих понятий во многом совпадают*(111), они отнюдь не тождественны друг другу. Так, отдельные текстовые части нормативного правового акта не могут быть признаны нормами права в точном смысле этого слова, а только нормативными положениями (в частности, преамбулы). А с другой стороны, не все нормы права юридической системы могут быть актуализированы в нормативных правовых актах.

Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом воспринято всеми без исключения национальными правовыми системами.

Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт.

Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь идет о двух крупных правовых массивах: о "праве личного статуса" и о "праве властных норм"*(112).

Социальной материей для сравнительно-правового анализа в рамках организационно-правового аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и преимущественно разрешаемым не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения механизма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты.

Выделение функционального компонента ориентировано в первую очередь на оценку права как реально действующего феномена, его проекции на реальную плоскость жизни.

Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права.

Еще римские юристы говорили: "Лучше закон отсутствующий, чем бездействующий". Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция на национальную почву зарубежных образцов правового регулирования без их переработки. В любом случае подобную деиерархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом.

Когда мы говорим о праве как о реально действующем феномене, мы придаем этому словосочетанию безусловное объективное, а не субъективное значение. Конструкции психологической школы права (в частности, профессора Л.И. Петражицкого*(113), согласно которому помимо положительного позитивного права существуют еще детский, разбойничий, фантомный его аналоги) вряд ли могут получить свое закрепление в сравнительном правоведении*(114).

Не следует также забывать, что национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. При этом стоит сказать, что не только идеологическая экзистенция определяет с необходимостью ход развития национальных правовых систем, правовая система, в свою очередь, детерминирует направленность вектора трансформационного роста самой идеологической экзистенции. Ярким эмпирическим подтверждением подобного рода закономерности стала социальная жизнь России в ХХ веке. Марксистско-ленинская политико-правовая концепция, предопределившая вектор развития страны после октября 1917 года, в ходе своей реализации сама стала объектом глубоких реконструкций.

При выделении данного объекта сравнительного правоведения не следует также забывать об определенной конкуренции с другими научными системами знаний и научными дисциплинами, прежде всего с философией права. Решение данной проблемы, касающейся предметов точного ведения разнородных научных систем в рамках юриспруденции, представляется следующим. Если для философии права имеет принципиальное значение мировоззренческая конструкция в преломлении к юридической школе или направлению с тем или иным субъектным составом (в данном случае мы можем говорить, в частности, о социологическом, психологическом, антропологическом направлениях в юриспруденции, а также о юснатурализме или юридической догматике как об отдельных школах права), то для сравнительного правоведения принципиальное значение имеет культурно-ценностная составляющая права применительно к национальному правопорядку разной территориальной локализации. Когда мы говорим об идеологическом элементе, мы, в частности, можем сравнивать принципы построения той или иной правовой системы*(115).

В российской юридической науке проблеме идеологического критерия построения национального правопорядка и соотношения его с нормативно-правовым основанием большое внимание уделял И.А. Ильин*(116). Определяя теоретические основы взаимодействия правового сознания и позитивного права, он писал: "Право нуждается в правовом сознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность"*(117).