Гарантії переказу доходів, прибутків та інших сум у зв'язку з іноземними інвестиціями.

Становить інтерес аналіз кожної з перелічених груп державно- правових гарантій. Однією з важливих умов залучення іноземних інвестицій є гарантії стабільності законодавства, що регулює правовий режим іноземних інвестицій.

Під гарантією стабільності законодавства мають на увазі, що у разі погіршення умов інвестування до іноземних інвестицій буде застосовуватися законодавство, яке діяло на момент вкладення інвестицій.

Ця категорія стосується безпосередньо законодавства про іноземні інвестиції. Водночас, умови здійснення іноземних інвестицій залежать не лише від положень, встановлених у нормативній базі про іноземні інвестиції. Норми, які регулюють порядок здійснення іноземних інвестицій, містяться в законодавстві про оподаткування, антимонопольному законодавстві, нормативній базі про підприємництво та ін.

Становлення інституту державно-правових гарантій з моменту проголошення незалежності України умовно можна поділити на три етапи. Перший починається з 1991 р., коли Україна проголосила політику відкритих дверей в економіці. Були прийняті закони "Про захист іноземних інвестицій в Україні", "Про зовнішньоекономічну діяльність", "Про інвестиційну діяльність" та ін. У цих законах декларувались принципи державної політики щодо іноземної інвестиції. Так, стаття 11 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" гарантувала стабільність кількості і розміру податків на строк не менше 5 років; стаття 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність" - стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності; стаття 1 Закону України "Про захист іноземних інвестицій на Україні" містила положення про захист інвестицій як матеріальної цінності, прибутку, законних прав та інтересів іноземних інвесторів.

Зазначеними законами проголошувалися загальні принципи, але не визначалися конкретні методи і механізми захисту іноземних інвестицій в Україні. Прийнятий 1992 року Закон України "Про іноземні інвестиції"" був першою спробою на законодавчому рівні заповнити цю прогалину У цьому Законі були детально-регламентовані і закріплені державні гарантії захисту інвестицій як об'єкта права власності, а також гарантії захисту інвестицій як джерела одержання прибутку іноземними інвесторами.

Питання державно-правових гарантій захисту іноземних інвестицій залишається актуальним і надалі як з правового, так і з економічного погляду. У статті 9 Закону України "Про іноземні інвестиції", яка називається "Гарантії від зміни законодавства", йшлося про спеціальне законодавство України щодо іноземних інвестицій, що змінює умови захисту іноземних інвестицій, зазначені в названому Законі.

Декретом Кабінету Міністрів "Про режим іноземного інвестування" започатковано новий період державної політики у сфері іноземних інвестицій, який пов'язувався з посиленням тенденцій державного регулювання. Названий Декрет Кабінету Міністрів не містив категоричної відмови від державно-правових гарантій, проголошених Законом "Про іноземні інвестиції", але низка статей Декрету мала зовсім інше значення, ніж аналогічні статті попереднього акта законодавства. Зокрема, гарантії стабільності умов інвестиційної діяльності були замінені на гарантії дотримання положень, які містяться лише в одному з розділів Декрету (другому). Це послужило надалі для виконавчих органів підставою зміни в національному законодавстві несприятливого характеру щодо підприємств з іноземними інвестиціями поширювати на підприємства, які зареєстровані навіть до набуття чинності Декретом "Про режим іноземного інвестування".

В Законі України від 19 березня 1996 року "Про режим іноземного інвестування" теж міститься розділ II "Державні гарантії захисту іноземних інвестицій*. Серед інших гарантії у разі зміни законодавства (ст.8), а саме: "якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II цього Закону, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі. До прав і обов'язків сторін, визначених угодою про розподіл продукції, протягом строку її дії застосовується законодавство України, чинне на момент її укладення. Зазначені гарантії не поширюються на зміни законодавства, що стосуються питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля".

Отже, з 1992 до 1996 р. у сфері регулювання інвестиційних відносин за участю іноземних інвесторів було прийнято гри акти законодавства, які містили різні правові та економічні підходи до залучення іноземних інвестицій. Але в усіх перелічених актах передбачено державно-правові гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції. Водночас відбулася зміна формулювань щодо державно-правових гарантій стабільності законодавства.

Склалася ситуація, коли іноземному інвесторові, який здійснив інвестицію в період дії відповідного акта законодавства про іноземні інвестиції, декларувалася серед інших гарантія стабільності законодавства про іноземні інвестиції. Якщо у разі подальшої зміни спеціального законодавства про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій (в Законі "Про іноземні інвестиції" - умови захисту іноземних інвестицій), то протягом 10 років з дня набуття чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора мають застосовуватися державні гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в актах законодавства про іноземні інвестиції, які були чинними на момент здійснення інвестицій.

Звичайно, держава не може виступати гарантом одержання державним інвестором прибутку. Але, якщо держава змінила умови здійснення іноземних інвестицій, вона повинна забезпечити на вимогу іноземного інвестора застосування законодавства, чинного на момент вкладення капіталу. Інакше будуть порушуватись державно-правові гарантії щодо стабільності законодавства, що регламентує захист іноземних інвестицій.

Суперечливі підходи, закладені в нинішній інвестиційній політиці, стали підставою для розгляду судами України спорів, пов'язаних з вимогами дотримання інвестиційного режиму, який діє на момент внесення іноземної інвестиції. Перші судові справи почали слухатися з початку 1994 р., саме після набуття чинності Декретом Кабінету Міністрів України "Про режим іноземного інвестування"'. Ситуація ускладнилася тим, що на сьогодні Закон "Про іноземні інвестиції" та Декрет "Про режим іноземного інвестування" втратили чинність. Йдеться лише про те, чи зберігаються державно-правові гарантії протягом десяти років для іноземних інвестицій, які здійснені на момент чинності перелічених нормативних актів.

Вирішуючи зазначені спори, загальні суди керувалися чинним на момент здійснення іноземних інвестицій законодавством. Останнє було цілком обґрунтованим, адже, наприклад, в Законі "Про іноземні інвестиції" йшлося про застосування протягом десяти років до умов захисту іноземних інвестицій спеціального законодавства, чинного на момент внесення інвестиції. Тому іноземні інвестори вимагають дотримання того інвестиційного режиму, який діяв на момент реєстрації іноземної інвестиції.

Об'єктивно аналіз ситуації, що склалася, виглядає так: набуття чинності кожним новим актом законодавства про іноземні інвестиції неодноразово змінювало умови та гарантії захисту іноземних інвестицій, і в кожному держава підтверджувала свої гарантії щодо застосування законодавства про іноземні інвестиції. Тобто держава, змінивши черговим спеціальним законодавством про іноземні інвестиції умови захисту іноземних інвестицій, підтверджувала свої гарантії, надані щодо тих інвестицій, які були внесені до цих змін.

Така невизначена ситуація існувала до ухвалення Закону України від 17 лютого 2000 року "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження". В преамбулі названого закону підкреслювалося, що він спрямований на захист конкуренції між суб'єктами підприємницької діяльності, створеними без залучення коштів або майна (майнових чи немайнових прав) іноземного походження, та суб'єктами підприємницької діяльності, створеними за участю іноземного капіталу, забезпечення державного захисту вітчизняного виробника та конституційних прав і свобод громадян України.

На території України до суб'єктів підприємницької діяльності або інших юридичних осіб, їх філій, відділень, відокремлених підрозділів, включаючи постійні представництва нерезидентів (далі - підприємства), створених за участю іноземних інвестицій, незалежно від форм та часу їх внесення, застосовується національний режим валютного регулювання та справляння податків, зборів (обов'язкових платежів), встановлений законами України для підприємств, створених без участі іноземних інвестицій.

Підприємства, створені за участю іноземних інвестицій, а також об'єкти (результати) спільної діяльності на території України за участю іноземних інвестицій без створення юридичної особи, зокрема на основі договорів (контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво, сумісну діяльність тощо, підлягають валютному і митному регулюванню та оподаткуванню за правилами, встановленими законодавством України з питань валютного і митного регулювання та оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій.

Спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, Закон України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" задекларував національний режим іноземного інвестування і розв'язав проблему законодавчого розуміння спеціального законодавства про іноземні інвестиції.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а також іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством України, а також міжнародними договорами України.

Інвесторам, зокрема іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивозу вкладених цінностей і результатів інвестицій.

З мстою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційного режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій. Державні гарантії захисту інвестицій - це система правових норм, спрямованих на захист інвестицій. Державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені щодо інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.

 

40. Гарантії щодо примусових вилучень та незаконних дій державних органів та їх посадових осіб

Іншим видом державно-правових гарантій є гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб. Серед примусових заходів законодавство розрізняє націоналізацію, реквізицію, конфіскацію. Під націоналізацією мають на увазі безоплатне або оплатне вилучення майна, що належить іноземному інвестору, і передання його у власність держави.

Відповідно до Конституції України (ст. 41) право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом та за умо­ви попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з подальшим повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Законодавство України містить заборону націоналізації іноземних інвестицій. Слід підкреслити, що міжнародне право передбачає можливість суверенної держави націоналізувати іноземну власність, яка перебуває на території цієї держави. Зокрема, в Резолюції Ради Організації Економічного Співробітництва та Розвитку за проектом Конвенції "Про захист іноземної власності" (ст. 3) підтверджується су­веренне право держав на націоналізацію іноземної приватної власності, яка перебуває на її території. Заперечувати наявність такого права на сьогодні неможливо, бо цс означало б втручання у внутрішні справи держави.

У зарубіжних країнах обґрунтовуються протилежні погляди. При­хильники одного з них не заперечували право на експропріацію за умови адекватної, ефективної і швидкої компенсації. Згідно з іншою позицією компенсація має бути справедливою і розумною, але без урахування втраченої вигоди.

Питання націоналізації продовжують бути предметом дискусії в науковій літературі. Зокрема, висловлюється думка щодо розроблення інституту націоналізації. Така позиція обґрунтовується тим, що нині важко передбачити усі наслідки переходу значної частини об'єктів державної власності до інших форм власності. В інтересах держави і суспільства може постати питання про зворотне повернення приватної власності до державної (реприватизація).

Прихильники цієї теорії вважають, що націоналізація майна має здійснюватись на підставі судового рішення з урахуванням прав особи і за умов справедливої компенсації. У визначенні розмірів такої компенсації доцільно враховувати спосіб набуття цієї власності, використання її з погляду блага для суспільства чи навпаки, понесені власником витрати, а також обсяг одержаних від цієї власності прибутків. Державну політику у сфері націоналізації відповідно до коментованої позиції має здійснювати спеціально уповноважений державний орган.

З коментованою позицією не можна погодитися. Націоналізація (оплатна чи безоплатна) проводиться відповідно до акта законодав­ства. Тому необгрунтованою є вимога щодо рішення суду як підстави націоналізації. Незрозуміло також, чому розмір компенсації має визначатися залежно від такого нсюридичного критерію, як "благо суспільства".

Законодавством України передбачено, що іноземна інвестиція може бути реквізована лише у випадках, прямо передбачених законом. До таких випадків зараховано здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, спізоотій. Причому зазначена реквізиція може бути здійснена на підставі рішення органів, уповноважених на цс Кабінетом Міністрів України. Отже, реквізиція іноземних інвестицій здійснюється: 1) лише у випадках, прямо передбачених законодавством; 2) при здійсненні рятівних заходів; 3) на засадах компенсації витрат і збитків іноземним інвесторам. Рішення про реквізицію іноземних інвестицій та умови компенсації можуть бути оскаржені в судовому порядку.

 

41. Компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам

З гарантією від примусових вилучень, а також незаконних дій держав­них органів та їх посадових осіб тісно пов'язана інша - компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Останні мають пра­во на відшкодування збитків, зокрема втрачену вигоду й моральну шкоду, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного ви­конання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями. Аналогічні положення закріплені в законодавстві про іноземні інвестиції інших країн-членів СНД. На засадах справедливої та ефективної компенсації регулюються відносини щодо здійснення іноземних інвестицій у міжнародних до­говорах і конвенціях. Зокрема, у вже згаданій Конвенції "Про захист іноземної власності" закріплено положення, що країни, які приймають інвестиції, повинні дотримуватися взятих на себе зобов'язань щодо власності громадян інших держав, тобто іноземних інвесторів. У разі невиконання взятих на себе зобов'язань держава повинна забезпечи­ти виплату справедливої компенсації згідно з положеннями названої Конвенції.

Законодавство України підкреслює, шо виплачувана компенсація іноземному інвестору має бути швидкою, адекватною, ефективною і визначеною на час фактичного здійснення рішення щодо відшкодування збитків. Отже, сума компенсації визначається розміром збитків, поне­сених іноземним інвестором. Під збитками в цивільному законодавстві розуміють витрати, які проведені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також не одержані кредитором доходи, які б він одержав, якби зобов'язання було виконане боржником.

На наш погляд, у законодавстві про іноземні інвестиції доцільно передбачити конкретні строки виплати компенсації. Цс посилило б дію коментованої державно-правової гарантії. Крім цього, видається необгрунтованим ототожнювати поняття компенсації та відшкодування збитків. Компенсація має стосуватися випадків реквізиції іноземних інвестицій. Усі втрати й збитки іноземних інвесторів, завдані їм внаслідок реквізиції, мають бути відшкодовані за поточними ринковими цінами та/або на підставі обґрунтованих оцінок, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою.

Сума компенсації має виплачуватись у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в будь-якій іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті відповідно до чинного законодавства України. З моменту виник­нення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згідно з середньою ставкою відсотка, за якою лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют.

Підстави відшкодування збитків зовсім інші. Зобов'язання щодо відшкодування шкоди (збитків) належать до так званих недоговірних зобов'язань. Умовами виникнення відповідальності за заподіяну шкоду є: а) наявність шкоди (збитків); б) протиправна поведінка заподіювана шкоди; в) причинний зв'язок між протиправною поведінкою і заподіяною шкодою; г) вина.

Наведене свідчить, що підстави відшкодування збитків і компенсація майнових втрат, понесених інвестором внаслідок реквізиції іноземної інвестиції, є за своїм правовим характером різними категоріями. Якщо реквізиція здійснюється на основі й у випадках, передбачених зако­ном, то однією з підстав відшкодування збитків є завжди неправомірна поведінка, тобто вчинення правопорушення. Тому, хоча за розміром відшкодованих втрат ці категорії можуть збігатися, за правовим змістом їх не можна ототожнювати. Звідси - до державно-правових гарантій слід зараховувати право іноземних інвесторів на компенсацію втрат у разі реквізиції здійснених інвестицій у розмірі їх вартості, а також упущену вигоду.

Відшкодування збитків іноземним інвесторам, заподіяних їм у результаті правопорушень, має регулюватися, виходячи із загальних засад цивільно-правової відповідальності. Отже, відшкодування шко­ди, завданої неправомірними діями (або в результаті бездіяльності) державних органів України чи їх посадових осіб, а також внаслідок неналежного здійснення такими органами чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємств з іноземними інвестиціями, не можна вважати державно-правовою гарантією захисту прав іноземного інвестора.

Зміст гарантії зумовлює забезпечення відповідних умов іноземному інвестору, передбачених законодавством. У разі обмеження державою в особі уповноважених органів у випадках, передбачених законодавством майнових прав іноземних інвесторів (зокрема, у випадку реквізиції), втрати мають бути компенсовані. Тим самим держава бере на себе зобов'язання гарантувати забезпечення майнових прав іноземних інвесторів.

Збитки, зокрема втрачена вигода, заподіяна іноземним інвесторам у результаті дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодав­ством обов'язків щодо іноземного інвестора, мають відшкодовуватися, виходячи із загальних засад цивільно-правової відповідальності.