Основні тенденції використання оціночних понять в особливій частині кримінального права

На думку більшості науковців, за результатами експертного опитування О. В. Кобзєвої, на цьому етапі кримінально-правового розвитку в Особливій частині кримінального права використання оціночних понять є найбільш доцільним у розділах, присвячених злочинам у сфері економіки (В. О. Навроцький, П. П. Андрушко), а також злочинам проти громадського порядку (В. М. Анісімков, Б. М. Леонтьєв) [16]. М. І. Мельник вказує на те, що насиченість закону оціночними поняттями може свідчити про низький науковий рівень підготовки Кримінального кодексу або його окремих положень. Втім, на нашу думку, така позиція є занадто категоричною, оскільки ми не погоджуємося із запропонованою формулою «чим більше оціночних понять, тим нижчим є науковий рівень».

У свою чергу, низка дослідників вважає, що законодавче використання оціночних понять є доцільним незалежно від розділу Особливої частини Кримінального кодексу (М. І. Ковальов, А. В. Брілліантов, В. В. Пітецький). В контексті законодавчої техніки, пов’язаної з оціночними поняттями, актуальним є питання необхідності постійного змісту, обсягу та значення для однакових за своєю словесною формою оціночних ознак незалежно від місця їхнього закріплення в Особливій частині Кримінального кодексу. Незважаючи на те, що більшість дослідників, як-от А. В. Брілліантов, погодилися із такою необхідністю, ми підтримуємо протилежну позицію, висловлену Ю. В. Бауліним та С. Д. Шапченком, і вважаємо подібну прив’язку оціночних понять недоцільною.

Активно обговорюється питання запровадження у Кримінальному кодексі статті (глави), в яких було б надано визначення основних понять, що містяться у кримінальному законі, а також приблизні орієнтири та критерії конкретизації оціночних понять. Більшість вчених визнають позитивний ефект такого запровадження, а деякі дослідники (О. В. Нечепурнов, Ю. А. Гладишев) вважають неможливим його досягнення. Зазначене запровадження може бути здійснено у формі спеціальної глави загальної частини Кримінального кодексу, приміток до статей особливої частини і навіть самостійної частини Кримінального кодексу чи офіційного додатку до нього (Ю. В. Голік, О. П. Дяченко). Тим не менше, ми солідаризуємось із позицією меншості вчених, яка не вбачає можливості досягнення певного позитивного ефекту внаслідок такого запровадження. Навпаки, вважаємо, що подібна штучна новація негативно б вплинула на структуру і зміст Кримінального кодексу, переобтяживши його та не залишивши місця для відповідної дискреції правозастосовця. Таке запровадження було б уподібнене грубому та непродуманому втручанню до тонкої і тендітної кримінально-правової матерії, що формувалася еволюційним шляхом протягом століть.

Варто зазначити, що в Особливій частині Кримінального кодексу було проведено велику роботу з конкретизації відповідних оціночних понять, їхньої заміни на більш формалізовані. Нині в особливій частині кримінального права оціночні поняття формулюються як «інші», «інші тяжкі наслідки», що дозволяє певною мірою розкривати такі поняття. Зокрема перед словом «інші» у диспозитивній нормі розміщується певна конкретна ознака, у зіставленні з яким «інші» тлумачаться як близькі за характером та ступенем суспільної небезпеки елементи. Окрім граматичного та логічного тлумачень, для розкриття змісту оціночних понять в Особливій частині кримінального права необхідно враховувати зміст родового, видового та безпосереднього об’єктів відповідного злочину. Саме об’єкт визначає характер суспільної небезпеки, а відповідно, і всіх її елементів.

Пропонується проаналізувати застосування оціночних понять у контексті Особливої частини кримінального права при вирішенні конкретної кримінальної справи. Зокрема А. Огородник зазначає, що умовою застосування оціночних понять у конкретній кримінально-правовій ситуації є визначення достатніх та необхідних ознак кримінальної справи. Це може бути здійснено шляхом вказівки на конкретні факти об’єктивної дійсності, які заміщуються оціночними поняттями. Наприклад, в обсяг поняття «інше грубе порушення правил експлуатації, що унебезпечує дорожній рух» (ст. 287 Кримінального кодексу України) можуть включатися такі дії, як: допуск до керування транспортними засобами осіб, позбавлених права керування ними; грубе порушення режиму роботи водіїв; нездійснення контролю за технічним станом транспортних засобів, що покладається на відповідальних осіб [17].

У свою чергу, конкретизація оціночних понять може здійснюватися за допомогою загальних суджень, що їх деталізують. Зокрема такий підхід застосовано Пленумом Верховного Суду України у постанові від 27 лютого 1998 р. № 3 «про судову практику у справах про злочини, пов’язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами та прекурсорами», де вказується на те, що під оціночним поняттям «інші місця перебування громадян» слід розуміти вокзали, пристані, пляжі, парки, дитячі майданчики, під’їзди будинків, підземні переходи, вулиці, площі тощо [18].

Як вже вказувалося у цьому дослідженні, право конкретизувати закріплену у оціночній нормі соціальну значущість, що може мати різне вираження у конкретних правовідносинах, є прерогативою правозастосувальних суб’єктів. Визначення ж соціальної значущості обставин кримінальної справи та їхнє зіставлення із значущістю, визначеною правовою нормою є нічим іншим, як процесом оцінювання

 

Кримінально-правовий ризик.

Проблематика кримінально-правових ризиків. На суспільному рівні вона сполучається з проблематикою кримінальної та, ширше, соціальної політики, на рівні кримінального правотворчості і правоисполнения - з принципом законності, і зокрема початком визначеності кримінального закону, межами розсуду правоприменителя, співвідношенням казуїстичних і загальних диспозицій, бланкетну, оціночними ознаками і станом інших кримінально-правових інститутів, засобів, конструкцій, що забезпечують реалізацію цілей кримінального закону.

Кримінальний закон в принципі існує для охорони соціального світу, тобто основних умов існування суспільства. Водночас загальновідомо, що прийняття і застосування кримінального законодавства породжує і негативні наслідки, на думку одних, неминучі і стерпні, але з точки зору інших - такі, яких можна було б уникнути і які, по суті, є нестерпними.

Однією з груп негативних наслідків існування кримінального законодавства в статиці і динаміці є необгрунтовані (необгрунтовані) кримінально-правові ризики.

Під кримінально-правовими ризиками або необгрунтовано завищеними кримінально-правовими ризиками доцільно розуміти небезпеку бути підданим кримінальному переслідуванню без законних матеріально-правових підстав для цього або зазнати різного роду обмеження, пов'язані з попередньою або остаточною, що вступила в силу чи скасованої оцінкою діяння як злочину.

Кримінально-процесуальні ризики спочатку породжуються кримінальним законом, але реалізуються в кримінально-процесуальних рішеннях і посилюються ними. Тому варто виділяти кримінально-правові ризики в широкому сенсі як все, що породжене кримінальним законом, і власне кримінально-правові ризики, як ті, що пов'язані з текстом кримінального закону і його розумінням на практиці.

Наслідки ризиків. Тут слід розрізняти наслідки нереалізованих і реалізованих ризиків.

Наслідками першого слід вважати очікування і поведінку адресатів кримінально-правових заборон і суспільства в цілому, що втілюється в тривожності, катастрофічному свідомості, деформованому поведінці. В цілому ризик - це те, чого бояться і прагнуть уникнути.

Соціальна, правова і наукова проблема кримінально-правових необгрунтовано завищених ризиків завжди присутній в суспільній свідомості. Про це свідчать відома мудрість: "Від тюрми і від суми...", дослідження про кримінально-правових помилках, багаторазові звернення до випадків страти на основі неправосудних вироків. Власне в кримінально-правовій доктрині спрямованість на точне і однакове з'ясування змісту кримінально-правової заборони в сутності означає прагнення зменшити ймовірність кримінально-правової помилки і отже необгрунтований кримінально-правовий ризик.

Однак у період крайньої наукової обережності, пов'язаної зі страхом і з соціальним оптимізмом, проблема необгрунтованих кримінально-правових ризиків не виділялася в якості самостійної і остроактуальной. Останнім часом актуалізації цієї проблематики сприяють два, мабуть, різноспрямованих течії: зняття цензурних бар'єрів у сфері наукового дискурсу і різке ослаблення фахової дисципліни у сфері практичного правозастосування.

Види і зміст необгрунтовано завищених кримінально-правових ризиків. Вони досить легко виявляються при зверненні до правозастосовчої і - ширше - соціальної практиці, хоча не зовсім легко піддаються класифікації.

На рівні правозастосовчої практики необгрунтований кримінально-правовий ризик здійснюється, тобто стає реальністю, в результаті самих різних кримінально-процесуальних і управлінських рішень. У матеріальному кримінально-правовому сенсі цей ризик існує в наступних видах: -

втрата часу; -

обов'язок зазнавати різні слідчі дії, брати участь у них, найсильніші психологічні переживання; -

встановлення контролю або блокуючих обмежень професійної чи підприємницької діяльності; -

моральну шкоду; -

можлива втрата свободи або її обмеження; -

значні витрати на юридичну допомогу; -

втрата майна; -

нарешті, всі позбавлення і обмеження, пов'язані із застосуванням заходів кримінально-правового впливу.

На соціальному рівні необгрунтований кримінально-правовий ризик стає частиною соціальних очікувань. Через суспільну свідомість, в якому формується ставлення до кримінального закону і застосовують його органам, виникають стереотипи дій та їх реальні наслідки. До них можна віднести: -

реальну деформацію конституційних почав взаємодії влади, коли їх положення визначається не стільки законом, скільки фактичними можливостями його використання; -

зміни інвестиційної привабливості; -

соціальні страхи, включаючи придушення ініціативи у сфері підприємництва та іншої соціальної діяльності; -

посилення соціальної нерівності, оскільки активні, але слабо захищені, що не мають доступу до правової допомоги або іншої підтримки особи ризикують більше.

Наслідки необгрунтованого кримінально-правового ризику визначаються цим і виявляються в порушенні конкуренції на ринку, зниженні валового внутрішнього продукту, втрати довіри до влади.

Всі ці види ризику можна класифікувати далі за сферами виникнення, за соціальним станом, ролі в політиці і пр. Очевидно, що ризики різні для людей, мають і не мають гроші; по-різному матеріалізуються в сфері економіки і соціальній сфері, при виконанні різних видів робіт. В одній з газет були цікаві і не стоять далеко від істини міркування про те, хто більше ризикує в органах МВС піддатися кримінальному покаранню за корупційні злочини: оперативні працівники, слідчі, рядові міліціонери, а також було проаналізовано стан безпеки на різних рівнях системи та ін

Ознака необгрунтованості ризику. Ризик, як відомо, може випливати з природи права, породжуватися ім. Якщо право встановлює правило, або міру, або межі, то їх порушення завжди можливо, оскільки це не фізичний закон, але завжди ризиковано. Ризик може породжуватися природою діяльності. Згідно ст. 2 ГК РФ підприємницька діяльність заснована на ризику.

Необгрунтованим є ризик, що не викликаний нормативно певною діяльністю, взятої як система приписів встановлює та цільового характеру. Необгрунтованість ризику можна встановлювати за його змістом і за ступеня.

В цілому необгрунтованість ризику означає можливість: а) застосування кримінально-правової норми без законного фактичного підстави, б) розширювального тлумачення норми; в) неправильної кримінально-правової оцінки діяння; г) незаконного чи несправедливого покарання.

Таким чином, зміст поняття "необгрунтований" стосовно до ризику пов'язаний з підставами, як юридичними, так і фактичними, прийняття кримінально-правових рішень і здійснення дій (бездіяльності), заснованих на таких рішеннях. У цьому сенсі необгрунтований ризик може бути або результатом помилки, або результатом свідомо невірної позиції при прийнятті рішення та здійсненні дій. Останнє, мабуть, зустрічається частіше. Завідомо невірна позиція, як правило, відображає деякі раціональні, але іноді деформовані, інструментальні цілі. Самі правоохоронні органи вказують на такий зміст необгрунтованості рішень та їх використання для подальшого вимагання різних майнових і немайнових благ.

 

Але все-таки необгрунтованість ризику тут відноситься не до самого рішення. Воно може не існувати, а ризик наявності. Необгрунтовано завищеної є власне небезпека застосування кримінального закону. Це досить наочно продемонстрував законодавець, встановивши в ст. ст. 198, 199 КК РФ можливість ухилення від сплати податків "іншим способом". Ризик виявитися залученими до кримінальної відповідальності зріс багаторазово. Порушувалася величезна кількість кримінальних справ. Виникли підстави для звернення до Конституційного Суду РФ.

Ризики як фактичні і правові відносини. Розподіл ризиків. Ці проблеми пов'язані з соціальною та правовою оцінкою ризиків. Існують архетипічні позиції, за якими посилення кримінально-правових ризиків понад необхідності є корисним. Адресати кримінально-правової заборони будуть більше боятися порушення закону, стануть лояльней ко можновладцям, посилиться загальна та спеціальна превенція, зміцняться законність і правопорядок. Тоді ризик лежить на адресаті кримінальної заборони.

Насправді ризики лежать на суспільстві в цілому, соціальних групах, системі кримінальної юстиції, влади і, зрозуміло, на адресатів кримінального закону. Це означає, що:

а) ризики породжуються факторами, за які несуть відповідальність різні суб'єкти соціальних відносин;

б) вони породжують різні наслідки для різних суб'єктів;

в) відповідальність за виникнення і допущення ризиків несуть різні соціальні групи.

Так, кримінально-правові ризики породжуються: -

суспільством, що вимагає посилення і розширення відповідальності, не витрачаючи зусиль на розрахунок наслідків; -

науковим співтовариством, від імені якого або посилаючись на приналежність до якого, вносяться популістські пропозиції такого ж роду, причому в такому обсязі, що можна говорити про поп-правознавстві, подібно поп-культурі; -

непрофесійними або корумпованими правопріменітелямі і пр.

При цьому наслідки ризику несе суспільство, оскільки, зокрема, втрачається довіра до влади і праву, а це вже не один раз приводило до безконтрольної зміні системи. Система кримінальної юстиції несе ризики втрати професіоналізму, деформації і зрештою накликає можливі репресії на своїх працівників.

Але головна проблема полягає у відповідальності за кримінально-правові ризики. Суспільство і держава несуть відповідальність за виникнення таких ризиків, причому як соціальну, так і юридичну