Модуль 4. Правовое положение юридических лиц в мчп

Теоретические занятия (лекция)

Тип лекции – проблемная

Опорный конспект лекции

В современных условиях хозяйственная деятельность юридических лиц не ограничена пределами одного государства, причем число таких юридических лиц все время возрастает. Экспорт капитала приводит к тому, что предприятия, созданные в одном государстве, принадлежат полностью или частично компаниям другого государства. Основная деятельность крупных монополий осуществляется в нескольких странах.

«Привязанность» юридического лица к определенному государству и его правопорядку именуется в международном частном праве «национальностью» юридического лица. Принадлежность юридического лица к определенному государству и соответственно его правопорядку отличается от гражданства физических лиц. Гражданство физического лица — это институт государственного права, он применяется исключительно к гражданам того или иного государства. Национальность юридического лица — понятие, которое применяется условно.

В современных гражданско-правовых кодификациях, как правило, не содержится четкого определения термина «юридическое лицо»; однако можно назвать признаки, которые достаточно полно характеризуют этот субъект права: 1) независимость существования юридического лица от участников, его составляющих; 2) обладание самостоятельной волей, не совпадающей с волей его участников; 3) наличие имущества, обособленного от имущества его участников; 4) самостоятельная ответственность по долгам в пределах принадлежащего ему имущества; 5) возможность совершать от своего имени сделки в пределах дозволенного законом; 6) право выступать в качестве истца или ответчика в суде от своего имени.

Юридические лица — субъекты международного частного
права — подчиняются в своей деятельности определенным пра-
вовым нормам, которые регулируют порядок их создания, «жиз-
ни» и «смерти», иными словами, подчиняются своему личному
закону.

Личный закон (статут) определяет непосредственно право-
вое положение предприятия (является ли оно юридическим ли-
цом, его правоспособность, порядок совершения сделок, вопро-
сы учреждения, существования и ликвидации). Таким образом,
личный закон предполагает определение конкретного государ-
ства, которому принадлежит юридическое лицо.

Национальность юридического лица означает его принадлеж-
ность к конкретному государству и определяется в соответствии
с критериями, установленными в стране, суд которой рассмат-
ривает возникший спор. Понятие «личного статута» и «национальности» взаимосвязаны и взаимообусловлены: национальность юридического лица
определяет его личный статут, а содержание личного статута зависит от того, какую национальность имеет юридическое лицо. В
каждой правовой системе существуют коллизионные нормы,
определяющие гражданскую правоспособность (личный статут)
юридических лиц.

Различают следующие наиболее распространенные крите-
рии определения национальности:

1. Критерий инкорпорации: юридическое лицо имеет нацио-
нальность государства, в котором оно зарегистрировано.

2. Критерий оседлости: юридическое лицо имеет националь-
ность государства, где находятся правление или главные органы
управления юридического лица.

3. Критерий деятельности: юридическое лицо имеет нацио-
нальность того государства, в котором оно осуществляет свою
деятельность (извлекает прибыль, получает доходы, делает на-
логовые отчисления).

4. Критерий контроля: юридическое лицо имеет националь-
ность государства, где проживают (или имеют гражданство) уч-
редители данного юридического лица.

На практике возможно сочетание различных критериев для
определения вопросов, связанных с деятельностью юридическо-
го лица. Как правило, подобные вопросы получают юридическое
закрепление в двусторонних торговых соглашениях (в большин-
стве своем, по вопросам избежания двойного налогообложения).

В Российской Федерации применяется принцип инкорпора-
ции: любое юридическое лицо, зарегистрированное на террито-
рии РФ, считается российским, то есть имеет «российскую» на-
циональность. При этом встречающееся в настоящее время в оби-
ходе, а ранее в нормативных актах такое понятие, как «совмест-
ное предприятие», означает лишь учреждение данного предприя-
тия российскими и иностранными лицами и наличие в уставном
фонде такого предприятия иностранного капитала. Националь-
ность «совместного предприятия», так же, как и любого пред-
приятия, учрежденного только иностранцами (или имеющего в
уставном фонде только иностранный капитал) на территории
РФ, будет российской, поскольку данное юридическое лицо за-
регистрировано на территории РФ.

Принцип инкорпорации в РФ нашел отражение в ст.161
Основ гражданского законодательства, в которой содержится
положение о том, что гражданская правоспособность юридичес- ких лиц определяется по праву страны, где учреждено юриди-
ческое лицо. Следовательно, если юридическое лицо учреждено
в РФ, то его правоспособность будет определяться по российс-
кому праву и юридическое лицо будет иметь российскую нацио-
нальность.

Аналогичные положение содержится в ст. 1202 ГК РФ, где
указано, что личным законом юридического лица считается пра-
во страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного
закона юридического лица определяются, в частности статус орга-
низации в качестве юридического лица, организационно-право-
вая форма юридического лица, требования к наименованию юри-
дического лица, вопросы создания, реорганизации и ликвида-
ции юридического лица, в том числе вопросы правопреемства,
содержание правоспособности юридического лица, порядок при-
обретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на
себя гражданских обязанностей, внутренние отношения, в том
числе отношения юридического лица с его участниками, спо-
собность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Разные принципы определения национальности юридичес-
кого лица на практике порождают проблему в правовом регули-
ровании деятельности юридических лиц. Эта проблема в МЧП
именуется «коллизией коллизий».

«Коллизия коллизий» — это понятие, используемое в МЧП
для обозначения ситуации, когда одни и те же фактические об-
стоятельства в разных правовых системах имеют различное регу-
лирование. Существование «коллизии коллизий» обусловлено на-
личием в законодательстве разных государств таких коллизион-
ных норм, которые имеют одинаковый объем и разные коллизи-
онные привязки. Так, например, практически во всех правовых
системах предусмотрены коллизионные нормы, определяющие
выбор права для установления правоспособности юридических
лиц. Однако, как было показано ранее, сами коллизионные прин-
ципы (соответствующие правила выбора права) имеют различ-
ное содержание.

«Коллизия коллизий» проявляется как в виде «положитель-
ной» коллизии (когда одно правоотношение может быть урегу-
лировано несколькими правовыми системами), так и в виде «от-
рицательной» (в том случае, когда ни одна из правовых систем не является «компетентной» для регулирования конкретного пра-
воотношения).

При положительной коллизии на определение национально-
сти юридического лица претендуют две правовые системы: на-
пример, в условиях, когда юридическое лицо, зарегистрирован-
ное в России (где признается принцип «инкорпорации»), осуще-
ствляет свою деятельность на территории Франции (где суще-
ствует принцип «оседлости»).

При отрицательной коллизии юридическое лицо не имеет
национальности: когда, например, юридическое лицо зарегист-
рировано во Франции, а осуществляет свою деятельность на тер-
ритории России.

Преодоление «коллизии коллизий» в большинстве случаев
осуществляется путем заключения международных договоров,
содержащих нормы о подчинении деятельности юридического
лица конкретной правовой системе (по вопросам налогообложе-
ния, регистрации акций, порядка формирования уставного фонда
и т. п.).

Анализируя проблему иностранного юридического лица,
нельзя не упомянуть и о различных международных корпораци-
ях, получивших в настоящее время широкое распространение. В
хозяйственной деятельности подавляющего числа государств наи-
большее распространение получили следующие международные
объединения:

1. Международные предприятия — это предприятия, воз-
никающие в силу международного договора (Международный
банк реконструкции и развития) или на основании внутреннего
закона одного или двух государств, принятого в соответствии с
международным договором (Банк международных расчетов).

По мнению большинства юристов, такие юридические лица
имеют международный характер и не имеют национальности. Но
есть и другая точка зрения: поскольку международное предприя-
тие становится субъектом права только после соответствующего
официального оформления, то государство, где имело место это
оформление, признается местом образования предприятия и, со-
ответственно, определяет его национальность и личный статут.

2. Транснациональные компании (ТНК) — это предприя-
тия, организованные по закону определенной страны и имею-

 

щие соответствующую национальность, однако действующие более
чем в одной стране в форме агентств, отделений или филиалов.

3. Коммунитарные предприятия — это предприятия, орга-
низуемые государствами, участвующими в процессе экономи-
ческой интеграции, или же гражданами этих государств (приме-
ром таких предприятий могут служить компании стран ЕС). Как
и в отношении международных предприятий, их национальность
определяется местом инкорпорации.

4. Транснациональные корпорации — это предприятия, от-
деления и филиалы которых находятся в настоящее время прак-
тически во всех странах, представляющие с экономической точ-
ки зрения единый механизм, но с точки зрения юридической —
они самостоятельные независимые компании. Регулирование их
деятельности с точки зрения международного частного права
наиболее сложно.

Ни одно законодательство зарубежных стран не содержит
определения ТНК, поскольку действующие на их территории
филиалы и дочерние предприятия этих компаний признаются
местными субъектами, подчиняющимися в своей деятельности
внутреннему, национальному регулированию.

Отличие этих предприятий от обычных компаний состоит в
том, что стратегия их деятельности разрабатывается головным
предприятием, которое к тому же координирует деятельность
всех входящих в его состав звеньев — иностранных предприя-
тий, разбросанных по разным странам. Поэтому, будучи орга-
низованным по принципам, установленным законодательством
принимающей страны, и формально подчиняясь его требовани-
ям, это предприятие отражает интересы головной компании или,
вернее, стоящей за ней группы капиталистов.

Большую роль в развитии международных экономических
отношений играют иностранные юридические лица, осуществ-
ляющие хозяйственную деятельность на территории России.

Иностранными юридическими лицами (применительно к рос-
сийской правовой системе) считаются юридические лица, зарегистрированные за пределами территории России, правоспособ-
ность которых определяется по иностранному праву. Понятие «ино-
странные юридические лица» закрепляется в ФЗ «О государствен-
ном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября
1995 года: согласно ст.2 иностранными юридическими лицами
признаются юридические лица и организации, гражданская пра-
воспособность которых определяется по праву иностранного го-
сударства, в котором они учреждены. Своего рода родственным
понятием, применимым к иностранным юридическим лицам,
является термин «нерезиденты», который используется при ре-
гулировании валютных правоотношений.

Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ
определяется как правилами нашего законодательства, так и по-
ложениями международных договоров РФ с другими государ-
ствами.

Действующее законодательство исходит из того, что граж-
данская правоспособность иностранных юридических лиц опре-
деляется по праву страны, где учреждены юридическое лицо или
организация¹.

Новеллой ГК РФ стало положение о том, что личным зако-
ном иностранной организации, не являющейся юридическим
лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта
организация учреждена. К деятельности такой организации, если
применимым является российское право, соответственно приме-
няются правила ГК, которые регулируют деятельность юриди-
ческих лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых
актов или существа отношения.

Согласно многосторонней конвенции о правовой помощи
стран СНГ от 22.01.1993 правоспособность юридического лица
определяется законодательством государства, по законам кото-
рого оно было учреждено.

Иностранные юридические лица в России и в других стра-
нах СНГ могут без особого разрешения совершать в РФ сделки по
внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и
иным операциям с российскими предприятиями, организациями.

При совершении сделок иностранное юридическое лицо не может
ссылаться на ограничения полномочий его органа или представи-
теля, не известных праву страны, в которой орган или представи-
тель иностранного юридического лица совершает сделку.

Иностранные юридические лица имеют право на судебную
защиту своих прав. Во всех этих случаях каких-либо особых раз-
решений иностранным фирмам для заключения сделок или же
для обеспечения их прав не требуется.

В определенных вопросах иностранное юридическое лицо
будет подчиняться законам страны своей национальности. Речь
идет о вопросах, которые определяются личным статутом этого
юридического лица, в частности, относительно его учреждения
и ликвидации. Если соответствующее юридическое лицо за гра-
ницей будет ликвидировано, то и в РФ оно или его отделение
тоже будет считаться ликвидированным. По другим же вопросам
действует российское законодательство.

При осуществлении деятельности в РФ юридическое лицо
должно подчиняться соответствующим нормам нашего права, а
также положениям торгового договора, заключенного РФ с со-
ответствующим государством.

Наряду с представительствами иностранные юридические
лица могут создать на территории РФ свои филиалы. В соответ-
ствии с Законом «Об иностранных инвестициях в РФ» от
09.07.1999 г. иностранные юридические лица могут создать на
территории России предприятия с долевым участием российских
и иностранных инвестиций, которые ранее (по закону 1991 года)
назывались совместными предприятиями, и предприятия, пол-
ностью принадлежащие иностранным инвесторам.

Из действующего законодательства РФ можно сделать вы-
вод, что иностранное юридическое лицо может осуществлять на
территории России предпринимательскую деятельность лишь
путем создания каких-либо организационно-правовых структур.
Статус предпринимателя (соответствующей структуры) приоб-
ретается посредством государственной регистрации предприятия.

Анализ российского законодательства показывает, что ква-
лификация юридического лица как иностранного подчиняется различным правилам в зависимости от сферы деятельности и от
характера правоотношений, в которых данное юридическое лицо
участвует. Интернационализация международной хозяйственной
жизни приводит к использованию различных организационных
форм совместной деятельности субъектов из разных государств.

1. Договорные формы — отношения сторон в таких формах
совместной деятельности определяются договорами о производ-
ственной либо научно-технической кооперации, договорами о
консорциумах, предусматривающими обычно совместное выс-
тупление сторон на том или ином рынке или в отношении опре-
деленного объекта деятельности.

2. Организационные формы — приводят к созданию юри-
дических лиц. Организационные формы совместной деятельнос-
ти отличаются большим разнообразием. Общим для них является
то, что происходит объединение капиталов, принадлежащих уча-
стникам из различных стран, осуществляется совместное управ-
ление с целью достижения определенного результата, имеет ме-
сто совместное несение рисков и убытков.

3. Консорциум — одна из возможных организационно-пра-
вовых форм. Обычно во внешнеэкономической сфере консорци-
ум создается на договорной основе для реализации крупномасш-
табных проектов, которые требуют объединения усилий несколь-
ких организаций. Консорциумы в нашем законодательстве как
правовая форма не урегулированы.

Виды консорциумов, существующие на практике:

1. Консорциумы, создаваемые для отношений с иностран-
ными партнерами временного характера (юридическими лицами
не являются):

а) закрытый — контракт с иностранным заказчиком под-
писывается одной внешнеторговой организацией, принявшей на
себя обязанности руководителя и несущей перед ним ответствен-
ность за выполнение всего комплекса обязательств, предусмот-
ренных в контракте;

б) открытый — контракт с иностранным заказчиком под-
писывается всеми партнерами по консорциуму и каждый из них
несет свою долю имущественной ответственности непосредственно
перед иностранным заказчиком.

2. Консорциумы, создаваемые для внешнеэкономической
деятельности на длительный срок. К таким консорциумам можно

было отнести советский внешнеторговый консорциум, который
был создан специально в области советско-американских эконо-
мических отношений. Развития такие консорциумы не получили.

В отношении всех форм совместной деятельности за рубе-
жом наше законодательство опосредованно (через таможенное и
валютное законодательство) определяет, какие организации и в
каком порядке могут принимать участие в деятельности такого
рода. Круг российских участников совместных и иных предприя-
тий за рубежом не ограничивается.

Правовое положение иностранных юридических лиц обыч-
но определяется на базе принципа национального режима и ре-
жима наибольшего благоприятствования, который формулиру-
ется, как правило, в международных договорах (второй из прин-
ципов преобладает).

Внешнеэкономическая деятельность иностранных юриди-
ческих лиц подчинена действию режима наибольшего благопри-
ятствования. В практике заключения двусторонних и многосто-
ронних международных договоров предоставление этого режима
часто формулируется как «принцип наиболее благоприятствуе-
мой нации».

Содержание режима наибольшего благоприятствования в
двусторонних торговых договорах составляет обязательства го-
сударства предоставить договаривающейся стороне режим не ме-
нее благоприятный, чем тот, который предоставлен этим госу-
дарством в отношениях с любым третьим государством. В много-
сторонних договорах формулировка режима наибольшего благо-
приятствования означает: если одно государство предоставило
преимущества в отношениях с другим государством — участни-
ком, то указанное преимущество должно быть, согласно рас-
сматриваемому принципу, распространено на остальных участ-
ников¹.

При применении формулировки «национальный режим» за
базу сравнения берется режим деятельности, которым пользуют-
ся национальные физические и юридические лица. При этом
национальный режим может быть сформулирован или как об-
щий принцип недискриминации, или в формулировке, сходной с формулировкой режима наиболее благоприятствуемой нации,
например, как режим не менее благоприятный, чем тот, кото-
рый предоставляется собственным, то есть национальным юри-
дическим и физическим лицам.

Правовой режим иностранных юридических лиц всегда со-
ставляет предмет регулирования международных торговых дого-
воров и соглашений. Предоставляя на условиях взаимности те
или иные уступки в реализации юридическими и физическими
лицами своих прав, а также договариваясь о порядке принятия
мер регулирования, государства на основе международных дого-
воров реализуют свою внешнеэкономическую политику.

В российском законодательстве положение, предусматрива-
ющее предоставление иностранным юридическим лицам нацио-
нального режима, содержится в ГК РФ. Так, в ст. 2 предусматри-
вается, что правила, установленные гражданским законодатель-
ством, применяются и к отношениям с участием иностранных
юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральными
законами.

Одним из таких законов является ФЗ «Об иностранных ин-
вестициях в РФ» 1999 г. В соответствии со ст. 4 этого закона
правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может
быть менее благоприятным, чем режим, предоставленный рос-
сийским инвестором. В российской науке нет однозначной кон-
цепции в оценке данной формулировки закона касательно пра-
вового режима иностранного инвестора. Судебная практика в РФ
склоняется к оценке данной новеллы как режима наибольшего
благоприятствования.

Статья 124 ГК РФ устанавливает, что РФ, субъекты РФ
(республики, края, области, города федерального значения, авто-
номные области, автономные округа), а также муниципальные
образования выступают в отношениях, регулируемых гражданс-
ким законодательством на равных началах с иными участниками
этих отношений — гражданами и юридическими лицами.

К субъектам гражданского права, указанным ранее, при-
меняются нормы, определяющие участие юридических лиц в от-
ношениях, регулируемых гражданским законодательством, если
иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Государство нередко именуют особым субъектом права, по-
тому что оно само может формировать правила хозяйственного
оборота, содержание и пределы своей правосубъектности. Однако
такой специфический статус, заключающийся в том, что государ-
ство наделено властными полномочиями и одновременно участву-
ет на основе равенства как хозяйствующий субъект, не меняет
природу гражданских правоотношений, в которых участвует госу-
дарство. Утверждение о публичном характере государственной вла-
сти не дает права представлять хозяйственные отношения с учас-
тием государства как отношения «власти-подчинения».

В условиях рыночного хозяйства государство является рав-
ноправньм участником, без значимых привилегий. Таково совре-
менное положение государства как субъекта гражданского права.

В рамках международного сотрудничества государство всту-
пает в два вида правоотношений:

а) публичные отношения (с другими государствами и меж-
дународными организациями);

б) частноправовые отношения, направленные на удовлет-
ворение хозяйственных интересов государства (внешние займы,
дача гарантий по внешнеэкономическим сделкам, концессии,
наследование).

В соответствии со ст. 1204 ГК РФ к гражданско-правовым
отношениям, осложненным иностранным элементом, с участи-
ем государства правила раздела ГК РФ «Международное частное
право» применяются на общих основаниях, если иное не уста-
новлено законом.

В рамках международного экономического сотрудничества
государство выступает как особый субъект, который обладает
суверенитетом, поэтому отождествление государства и юриди-
ческого лица условно и допустимо до определенной степени. В
связи с этим речь идет о двух видах юрисдикции:

а) полная юрисдикция — государство обладает властью пред-
писывать определенное поведение при помощи норм права всем
находящимся на его территории субъектам и обеспечивать реали-
зацию юрисдикции;

б) ограниченная юрисдикция — государство обладает влас-
тью, однако не в состоянии полностью реализовать ее.

Обладание названными статусами создает лишь предпосыл-
ки для участия государства во внешнеэкономической деятельно-
сти, реально же приобретать права и обязанности, изменять их
возможно путем совершения сделок. В результате комплексного
анализа ФЗ РФ «О государственном регулировании внешнетор-
говой деятельности» можно прийти к выводу, что внешнеэконо-
мическая сделка государства — это сделка, заключенная РФ в
лице компетентных органов федерации и торговых представи-
тельств за рубежом (которые в соответствии со ст. 32 данного
закона представляют и защищают интересы РФ в области внеш-
ней торговли). В области совершения сделок основной характер-
ной чертой государства является иммунитет.

Понятие «иммунитета» происходит от римской формулы
«Par in parem non habet imperium» (Равный над равным власти не имеет).

В Новое время понятие иммунитета государства также сна-
чала сформировалось в виде обычной нормы МЧП и лишь затем
закрепилось в судебной практике и договорах.

Принцип иммунитета иностранного государства следует от-
личать от ряда созвучных принципов: от иммунитета государ-
ства, от предъявления к нему исков в его собственных судах (так
как последний есть исключительная компетенция государства и
автономная воля суверена, не касающаяся интересов иных суве-
ренов и их подданных), от иммунитета международной органи-
зации (последний есть результат соединения ряда иммунитетов
равных), от дипломатического иммунитета (неприкосновеннос-
ти представителей иностранного государства).

Существует также более узкое понятие юрисдикционного
иммунитета и более широкое — иммунитета государства и его имущества. Последнее можно определить как неподвластность
действий и имущества государства власти иностранного государ-
ства. Иммунитет государства и его собственности происходит от
следующих jus cogenus¹: суверенитета и равенства всех государств.

На сегодняшний день наиболее актуальным является изу-
чение юрисдикционного иммунитета — иммунитета, применяемо-
го при решении процессуальных вопросов с участием государ-
ства в рамках национального судебного и арбитражного разбира-
тельства. Соответственно, юридический иммунитет является пред-
метом изучения МЧП. Доктрина и практика выделяют судебный
иммунитет, иммунитет от предварительного обеспечения иска и
от принудительного исполнения решения.

Судебный иммунитет или «Par in parem non habet
jurisdictionem»^, что означает неподсудность одного государства судам
другого без согласия первого.

Иммунитет от предварительного обеспечения иска означает:
нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать
без согласия государства какие-либо принудительные меры в от-
ношении его имущества. Соответственно можно вывести и опре-
деление третьего вида иммунитета.

Следует помнить о том, что иммунитет государства — это
не абсолютный запрет на рассмотрение спора по сделке, одной
из сторон которой является государство, не индульгенция от
иска о возмещении вреда к иностранному суверену. Теоретичес-
ки модель иммунитета предусматривает предъявление исков к
иностранному государству в его судах. Но на практике споры из
крупных международных сделок рассматриваются в силу догово-
ра в международных арбитражах. Иммунитет — это не средство
абсолютного отрицания ответственности государства.

Руководствуясь статьей 124 ГК РФ, цивилисты отмечают,
что во внутреннем гражданском обороте государство не пользу-
ется иммунитетом, так как участвует в гражданско-правовых от-
ношениях на равных с иными субъектами. Следует помнить, что доктрина МЧП в строгом смысле применяет это понятие к ино-
странному государству и к отечественному в отношениях, ос-
ложненных иностранным элементом.

В настоящее время в специальной литературе, законах и прак-
тике можно найти два различных подхода к иммунитету. Речь идет
о концепциях абсолютного и ограниченного иммунитета.

Содержание доктрины абсолютного иммунитета заключает-
ся в следующем: 1) иски к иностранному государству не могут
рассматриваться в судах другого государства без соответствую-
щего компетентного на то согласия; 2) недопустимо применение
принудительных мер к имуществу иностранного государства в
качестве обеспечения иска или в порядке исполнительного про-
изводства без соответствующего компетентного на то согласия.

Однако исторически сложилось так, что государство не могло
по ряду крупных экономических проектов скрываться за лицами
государственных предприятий, зависимых корпораций, поскольку
движение капитала в глобальном масштабе на торговых и фи-
нансовых рынках в рамках частного кредитования, концессий,
программного экспорта и импорта требовало соответствующих
глобальных гарантий. В этой связи имеет место тенденция к отхо-
ду от концепции абсолютного иммунитета.

Во второй половине XX века более широкое распростране-
ние получила концепция ограниченного иммунитета следующего
содержания: иностранное государство, его субъект, наделенный
соответствующим правом, их органы, а также имущество пользу-
ются иммунитетом при осуществлении функций суверена, то есть
действуя jure imperi, при осуществлении же коммерческих функ-
ций (приносящие доход торговые сделки, концессии, кредитова-
ние у частных лиц) иммунитет не предоставляется, так как суве-
рен действует jure gestionis. Исходя из данных формул, имеющих
привязку отказа в иммунитете к конкретной функции суверена,
ограниченный иммунитет получил название функционального.

Современная договорная практика в силу объективной не-
обходимости в области инвестиционных и кредитных проектов,
концессий заключается во включении положений, предусматри-
вающих прямое согласие на рассмотрение споров в иностранном
суде или в третейском разбирательстве без ссылок на иммунитет
государства. Ослабление абсолютной защиты в какой-то степени
может компенсироваться более внимательным отношением к пер-
соналиям, заключающим от лица государства те или иные сдел-
ки, а в юридическом плане — умелым использованием институ-
тов «реторсии» и «публичного порядка».

Аналогичные положения содержатся в ФЗ «О соглашениях
о разделе продукции» 1995 г., где установлено, что «в соглаше-
ниях, заключаемых с иностранными гражданами и юридически-
ми лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законо-
дательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, им-
мунитета в отношении предварительного обеспечения иска и ис-
полнения судебного или арбитражного решения» (статья 23).

Дальнейшее развитие теория функционального иммунитета
получила в КТМ РФ 1999 года относительно отдель-
ных категорий имущества в рамках судебного или арбитражного
процессов. Имеются в виду государственные морские суда. В от-
личие от КТМ СССР, ст. 47 КТМ РФ 1999-го года допускает
изъятие, арест и задержание плавсредств, кроме военных кораб-
лей, военно-вспомогательных судов и других плавсредств, нахо-
дящихся в собственности государства или эксплуатируемых им и
используемых только правительственной некоммерческой служ-
бой, а также некоммерческих грузов.

Практикой подтверждается тезис о том, что признание в
законе абсолютного иммунитета не приводит к автоматическому
признанию аналогичного состояния в судах за рубежом. Это объяс-
няется тем, что в государствах, где ограничения на иммунитет
введены законодательно (США, Австралия, ЮАР, Канада) или
признаются практикой (Швейцария, Италия, Франция), не дей-
ствует взаимность в материальной форме. Ориентация зарубеж-
ных судов на свой закон (lex fori) при отсутствии соответствую-
щего двустороннего соглашения, таким образом, делает возмож-
ным подчинение РФ юрисдикции государства, в котором распо-
ложен суд.

В связи с этим нам представляется целесообразным принять соответствующий закон об иммунитетах государств, который уже находится в Государственной Думе.

Практическое занятие

Форма проведения занятий: решение заданий