Картельное расследование часто выливается в битву математических моделей

Оксана Мигитко, ведущий юрист юридической фирмы «Пепеляев групп», рассказывая на Юридическом форуме о мировой практике доказывания организации картеля, выделила в ней четыре стадии:

 выявление непоследовательного, нелогичного поведения хозяйствующего субъекта на рынке;

 выявление «срыва» в поведении субъекта (например, он продавал товар по 10 руб. за штуку и внезапно стал продавать его в пять раз дороже);

 выявление отличий в поведении субъектов, подозреваемых в картеле, от поведения конкурентов;

 доказывание вероятного существования картеля.

Первые две стадии могут и сливаться в одну, но антимонопольные органы, как правило, в ходе их осуществления применяют для доказывания разные методы. ФАС России регулярно применяет обе стадии, возбуждая те или иные картельные дела, реагируя на события на рынке. Хрестоматийный пример — знаменитое внезапное удорожание гречки.

О. Мигитко отмечает, что применяемые на первых двух стадиях экономические модели, как правило, не закреп­ляются в практике, а нарабатываются со временем: каждый год появляются новые модели и опровергаются старые. При рассмотрении дел между антимонопольным органом и противоположной стороной (участниками картеля) происходит спор по поводу того, обоснована ли модель, применяемая антимонопольным органом, или нет.

Для доказательства отличий в поведении подозреваемых в картеле субъектов от поведения их конкурентов также разработан целый ряд экономет­рических методов и методов, основанных на сборе данных. Но методы, применяемые на третьей стадии, более детализированы. Описание экономических моделей обычно начинается с условий, при которых они могут применяться. Антимонопольный орган должен сравнить их с фактическими обстоятельствами и выбрать ту модель, которая точнее под них подпадает.

Сравнение действий лиц, подозреваемых в картеле, с действиями их конкурентов активно применяется ФАС России, но в зарубежной антимонопольной практике это обязательная стадия рассмотрения любого картельного дела, а не инструмент, который в одном деле может применяться, а в другом нет.

По итогам первых трех стадий и у антимонопольных органов, и у сторон возможного картеля аккумулируется огромное количество данных, поступивших от этих сторон, потребителей, статистических служб и других источников. Используя их на четвертой стадии, антимонопольный орган должен решить, картель существует или же картеля нет. Обычно антимонопольный орган выбирает для этого одну математическую модель и доказывает, почему он ее применяет. А обвиняемые в создании картеля лица доказывают, почему модель, применяемая антимонопольным органом, не применима в этой ситуации.

Как пояснил А. Кинев, в практике ФАС России не бывает дел, где доказательством является один лишь подписанный участниками картеля документ. Экономический анализ проводится вне зависимости от того, требуется это или нет по формальным основаниям. И хотя приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 не требует от антимонопольной службы делать анализ рынка, он проводится, например, чтобы определить, каким образом картельное соглашение оказало влияние на рынок, и определить размер ущерба.

 

 

Проведение проверок соблюдения антимонопольного законодательства при расследовании картелей

ПРОВЕРКА – это комплекс мероприятий, направленных на сбор и закрепление доказательств нарушения антимонопольного законодательства

Плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных проверок.

Проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа.

Проверка проводится по месту нахождения хозяйствующего субъекта инспекцией ФАС России численностью не менее трёх человек.

Срок проведения проверки составляет не более чем один месяц с даты начала её проведения, указанной в приказе, по дату передачи или направления по почте акта проверки (указанный срок может быть продлен на два месяца руководителем антимонопольного органа).

Проверки бывают плановые и внеплановые (в том числе – внезапные).

По результатам проверки составляется акт.

В ЦЕЛЯХ БОРЬБЫ С КАРТЕЛЯМИ ЭФФЕКТИВНЫ ТОЛЬКО ВНЕПЛАНОВЫЕ (ВНЕЗАПНЫЕ) ПРОВЕРКИ!

 

ЦЕЛИ ВНЕПЛАНОВОЙ (ВНЕЗАПНОЙ) ПРОВЕРКИ

 

 

Обнаружение документов и электронной информации, которая с большой долей вероятности была бы скрыта от антимонопольного органа при обычном обращении с запросом о представлении документов (информации). Получение заверенных копий таких документов (информации).

 

Получение от физических лиц «без подготовки» («момент истины») документов, объяснений в письменной или устной форме, информации (в том числе составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, а также информации, составляющей государственную тайну при наличии у соответствующего члена инспекции оформленного надлежащим образом допуска к сведениям соответствующей степени секретности), включая служебную переписку в электронном виде.

 

Получение иных доказательств посредством задокументированного обследования (осмотра) территорий, зданий и помещений, занимаемых проверяемым лицом (за исключением жилища проверяемого лица), предметов, документов и информации (сведений), содержащихся на любых ее носителях (в необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов).

 

 

ДОКУМЕНТЫ ФАС РОССИИ, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИЕ ПРОЦЕДУРУ ПРОВЕРКИ

 

ПРОГРАММА ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЛИЦ СОДЕЙСТВУЮЩИХ РАССЛЕДОВАНИЮ КАРТЕЛЕЙ

 

 

Российская Федерация

КоАП РФ вводит ответственность за картельные соглашения для компаний в виде оборотных штра-фови для должностных лиц в виде штрафов или дисквалификации.Кроме того, в определенных случаях участие в кар-тельных соглашениях может повлечь для физических лиц наступление неадминистративной, а уголовной ответственности в соответствии со ст. 178 УК РФ.В отличие от Великобритании, где административным и уголовным преследованием картелей зани

-мается одно и то же ведомство − OFT, в Российской Федерации эти функции поделены между ФАС Рос

-

сии − в отношении административных правонаруше

-

ний и МВД России (Департамент экономической без

-

опасности) − в отношении преступлений.

о

Свобождение от административной

Ответственности

В соответствии с ч. 1 примечания к ст. 14.32 КоАП

РФ полное освобождение возможно

только для

первого лица

, обратившегося в ФАС России с заяв

-

лением при выполнении следующих условий:

a)

на момент обращения ФАС России не располага

-

ла соответствующими сведениями и документа

-

ми о совершенном административном правона

-

рушении. При этом судебная практика несколько

расширяет буквальное толкование данного усло

-

вия, делая возможным его выполнение при обра

-

щении до момента оглашения решения комиссии

ФАС России, которой установлен факт нарушения

конкуренции

;

b)

заявитель отказался от участия или дальнейше

-

го участия в картельном соглашении; и

c)

представленные сведения и документы являют

-

ся достаточными для установления факта адми

-

нистративного правонарушения.

При этом ч. 2 указанного выше примечания делает

невозможным совместную подачу заявления о пол

-

ном освобождении от ответственности несколькими

заявителями одновременно. В качестве комментария

можно отметить, что до 22 августа 2009 г.

освобожде

-

ние было возможно для нескольких заявителей, одно

-

временно обратившихся с заявлением об освобож

-

дении от ответственности. На практике такая норма

вызывала еще один «сговор» между участниками кар

-

теля в отношении признания своей деятельности.

Для иных лиц, вовлеченных в картель и не заявив

-

ших об участии первыми, все еще существует воз

-

можность уменьшить размер штрафа, полагаясь на

разд. II методических рекомендаций ФАС России по

расчету штрафов

в следующем порядке:

a)

40% от размера базового штрафа

− если лицо,

признанное нарушившим антимонопольное

законодательство, выполнило предписание ФАС

до окончания производства по делу об админи

-

стративном правонарушении;

b)

20% от размера базового штрафа − если, несмо

-

тря на заключение картельного соглашения,

поведение лица свидетельствует, что оно не

исполняет его и его поведение можно квалифи

-

цировать как самостоятельное и конкурентное;

c)

10% от размера базового штрафа − если лицо не

является инициатором картельного соглашения

 

 

либо получило обязательное для него указание

участвовать в нем.

Исходя из текста письма, указанные величины

могут быть просуммированы и освобождение от

наказания может составлять более 40% от величи

-

ны базового штрафа.

Необходимо отметить, что данная програм

-

ма частичного уменьшения штрафа носит харак

-

тер методических рекомендаций ФАС России сво

-

им территориальным подразделениям для целей

единообразного формирования практики, офици

-

ально не опубликована и не является формально-

обязательной для применения.

о

Свобождение от уголовной

Ответственности

Освобождение от уголовной ответственности

физического лица имеет свои собственные требо

-

вания и никак не связано с освобождением или смяг

-

чением административной ответственности юриди

-

ческого лица, как описано выше.

Освобождение от уголовной ответственности

возможно

для каждого участника картеля

при

выполнении совокупности следующих условий:

a)

участник картеля способствовал раскрытию дан

-

ного преступления;

b)

в отношении ущерба третьим лицам или незакон

-

ного дохода участник картеля альтернативно:

(i)

возместил причиненный ущерб гражданам,

организациям или государству, либо

(ii)

перечислил в федеральный бюджет доход,

полученный в результате преступных дей

-

ствий; и

c)

в его действиях не содержится иного состава

преступления.

Основания освобождения от уголовной ответствен

-

ности достаточно полно урегулированы уголовным

и уголовно-процессуальным законодательством

.

В том случае, если по каким-либо причинам обви

-

няемому не удается выполнить все требования для

освобождения от уголовной ответственности, тео

-

ретически существует возможность для заключения

Статья 75, примеч. 3 к ст. 178 УК РФ, и в частности ст. 28

УПК РФ.

досудебного соглашения о сотрудничестве с проку

-

рором после возбуждения уголовного дела

.

В случае выполнения всех условий досудебно

-

го соглашения о сотрудничестве

, явки с повинной,

активного способствования раскрытию и расследо

-

ванию преступления, изобличения других участников

преступления, розыска имущества и при отсутствии

отягчающих обстоятельств

размер наказания не

может превышать половины максимального сро

-

ка или размера

наиболее строгого вида наказания

за соответствующее картельное преступление