Пробелы в праве и пути их преодоления

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулировании, но не предусмотрено конкретной нормой права. В этом случае правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробелы в праве – это отсутствие необходимых для регулирования общественных отношений правовых норм или их неполнота (Цыганов В.И.).

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой “участок” в общей сфере правового регулирования.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок “Отношения, регулируемые гражданским законодательством”. В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что “гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников”.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Важно учитывать 2 условия пробельности (признания наличия пробела в праве):

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Устранить пробел в праве можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права. Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

Преодолеть пробел в праве можно с помощью правоприменительного процесса путем аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона и права - допускаемые законодательством способы восполнения пробелов в нормативных актах в процессе применения права (Петров А.В.).

Аналогия закона – это решение юридического дела на основе нормы права, регулирующей сходные с рассматриваемыми обстоятельства (Цыганов В.И.). Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическом делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Таким образом, аналогия закона применяется если:

1. имеется общественное отношение, требующее правового регулирования;

2. отсутствует норма права, его регулирующая;

3. имеется в наличии иная правовая норма, регулирующая сходные, аналогичные отношения, на основе которой, собственно, данное дело и решается;

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ записано: “В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)”.

Аналогия права – это решение юридического дела на основе общих начал и смысла права (Цыганов В.И.).

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Таким образом, аналогия права применяется если:

1. имеется общественное отношение, требующее правового регулирования;

2. отсутствует норма права, его регулирующая;

3. отсутствует норма права, регулирующая сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона;

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: “При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требования добросовестности, разумности и справедливости”. Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Прямой запрет на аналогию содержится в уголовном и административном праве.