Правовое регулирование ипотеки

Не всякий действующий институт имеет сто л ь богатую родословную как ипотека. История древнего мира сохрани л а для нас имя ее основателя. Это архонт Древней Греции Солон. Для перевода л ичной ответственности в имущественную он предложил ставить на земельном участке должника (обычно на пограничной линии) столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением кредитора в наименованной сумме. На таком столбе отмечались все поступающие долги собственника земли. Греческое слово (hypotheca) ипотека означала подставку, подпорку. Этимологически термин ипотека означает залог (заклад) недвижимого имущества с целью получения денежной суммы – ипотечного кредита (кредита под закладную).

Ипотекой называют и саму закладную - документ, удостоверяющий сдачу имущества в залог, а также на долг по ипотечному кредиту.

Ипотека препятствовала переходу имущества к другому владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности собственника, а в стоимости его имущества.

С момента возникновения ипотеки появились и зачатки гласности, позволявшие каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии обеспеченности земельной собственности. В Римской империи для этой цели стали использовать особые книги, называемые ипотечными (по российскому законодательству – в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество). Именно с этим законодательством многих стран стали связывать само существо права залога недвижимого имущества.

Римляне так же расширили юридическое поле ипотеки и установили ее на все имущество должника. При ипотеке имущество оставалось во владении должника, а кредитор получал право истребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы остатка долга заемщика.

О том, что ипотека в России не отражение слепого копирования иностранной моды свидетельствуют данные исторических, архивных и иных изыскании подтверждающие факты широкого применения на Руси займов (закладов), суд под залог недвижимости. Это также подтверждается и наличием в нашем словаре глаголов «заложить, закладывать, отдавать под заклад, класть в залог», которые возникли в давние времена. Идея дореволюционного периода дифференцировалась на залог движимого и недвижимого имущества. Ее формы во многом зависели от объекта (недвижимое имущество – закладная крепость: движимое – акт о передаче движимости) и от того, кто выступал субъектом залога (церковь, казна и т. д.). Кроме того, допускается перезаклад имущества.

«Наибольшего расцвета ипотечная система России достигла в 1914 году. Из всей частной земли в залоге находилось 60% или 60 млн. десятин. Объем ипотечных ссуд приближался к 4,5 млрд. рублей, из них на долю городских кредитов обществ приходилось 2,2 млрд. рублей. Если перевести объем выданных ипотечных ссуд на обеспечение рубля залогом, то его размер был бы равен 3 483 тоннам. Известно, что золотой запас России в период с 1992 по 2002г. колебался в размере 230-320 тонн золота. Сравнение, увы, не в пользу для сегодняшнего»- отмечает А.М. Афанасьев

Руководитель федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству В. Аверченко отметил, что «в развитых странах в среднем строится от 0,7 до 1 кв. м. жилья, а в России в 2004 г. построено 41 млн. кв. м. жилой площади, а надо построить 144 млн. кв. м. в год, но капиталов для обеспечения таких объемов строительства нет ни в бюджете, ни у банковских структур».

Ипотека применяется в законодательстве различных стран для обозначения трех правовых категорий:

- залога недвижимого имущества для получения специального кредита – ипотечного или ипотечной ссуды (правовая функция);

- закладной или долгового свидетельства иного названия, но подтверждающего права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству (функция ипотеки);

- ипотечного кредита (денежной ссуды), выдаваемого заемщику кредитным учреждением под залог недвижимости (экономическая функция).

Поэтому неудивительно, что многие специалисты, уделяющие внимание ипотечным правоотношениям, вкладывают разный смысл в определение самого понятия.

В. Назаров и С. Королева считают, что «термин «ипотека» обозначает форму обеспечения каких-либо обязательств должника недвижимым имуществом».

А. Курбатская отмечает, что термин «ипотека» употребляется для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у законодателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога. Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова утверждают, что «ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю». По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя».

«В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека имеет залог недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское законодательство использует термин «ипотека», указывает О.Ю. Скворцов.

И.В. Довдиенко и В.З. Черняк полагают, что «по сути понятие «ипотека» близко к понятию «залог». Залог же в свою очередь служит средством обеспечения исполнения заемщиком обязательства перед кредитором: при невозврате в установленный срок суммы займодатель может компенсировать неоплаченный долг средствами, полученными от реализации заложенного имущества.

Залог здания, сооружения, предприятия и иных объектов непосредственно связанных с землей обычно называют ипотекой. Впрочем и такое весьма распространенное определение ипотеки не является полным… В широком смысле слово «ипотека» означает юридически-правовую систему, возлагающую порядок определения состояния владения недвижимостью и долгов по нему последовательно на каждый конкретный момент, и в этом смысле сравнима с математической системой координат».

Такое разнообразие мнений – следствие двух точек зрения на залог. В нашей стране было сильное влияние традиции вещно-правовой оценки залога вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922г. квалифицировал залог как вещное право.

Уже в последний период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, а затем Гражданский кодекс РФ 1994г. стали рассматривать залог как обязательно-правовой институт.

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи».

В настоящее время залоговые отношения регулируются ст. 5 Закона РФ от 29 мая 1992г. № 2872-1 «О залоге», где ипотека значилась как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или право пользования им.

Пункт 2 ст. 334 Гражданского кодекса РФ определил ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений и квартир и другого недвижимого имущества.

Следует признать, что в настоящее время создана полная база законодательного функционирования системы ипотечного жилищного кредитования, регламентирована деятельность всех профессиональных субъектов ипотечного рынка (банков, оценочных, риэлторских и страховых компаний). Основными нормативными актами, регулирующих гражданские отношения при ипотечном кредитовании является Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ. Так как о необходимости принятия специального Закона «Об ипотеке» указывалось в п. 2 ст. 342 ГК РФ, то 16 июля 1998г. был принят Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Нормы Закона «О залоге» 1992г. и общие положения Гражданского кодекса РФ применяются и к ипотеке, поскольку Законом «Об ипотеке (залоге недвижимости) не установлены иные правила.

Помимо Гражданского законодательства ипотечные отношения были урегулированы в Законе РФ от 11 ноября 2003г. №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах». В Законе РФ от 21 июля 1997г №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и делах с ним» (с изменениями и дополнениями) и Инструкции «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения», утвержденной совместным Приказом министра РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 года №289/235/290.

В свою очередь, порядок оценки недвижимого имущества, приобретаемого на средства, предоставляемые по ипотечному жилищному кредиту, регулируется в соответствии с Федеральным законом от 29 июня 1998 г. № 135-ФЗ «Об ипотечной деятельности в РФ», нормы которого выступают во взаимосвязи с Законом РФ от 21 июля 1997 г. № 119-Фз «Об исполнительном производстве», который призван защищать стороны в случае судебного конфликта и обращать взыскание на имущество должника.

Субъекты Российской Федерации также активно участвуют в законодательном процессе. 27 декабря 1999г. Губернатор Самарской области постановлением № 370 утвердил Устав Самарского областного Фонда жилья и ипотеки, учредителем которого названа Администрация Самарской области.

22 июля 2004г. вступил в силу 3акон Самарской области «Об ипотечном жилищном кредитовании в Самарской области», который действует в редакции от 4 апреля 2005г. Федеральный закон «Об ипотеке» являются гражданско-правовым и как любой другой договор должен содержать все существенные условия. В самых общих чертах договор как вид сделки - это соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав.

Договор является основной формой возникновения ипотеки. Следует иметь в виду, что «договор об ипотеке является не самостоятельным, а акцессорным (дополнительным) обязательством и заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено Федеральным законом. Ипотекой может быть обеспечено обязательство по уплате налогов и сборов (ст. 72, 73 НК).

Пленум Высшего Арбитражного суда РФ совместно с Пленумом Верховного суда РФ в Постановлении от 1 июля 1996г. № 618 г «О некоторых вопросах, связанных с применением ч.1 ГК РФ «четко определили, что существенные условия договора, - «это предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашения, хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным». В последующем данные формулировки вошли в Закон об ипотеке.

В тоже время в правоприменительной практике, отмечает Н.Г. Пономарева «выявились проблемы при определении существенных условий договора о залоге, а также в отношении индивидуализации заложенного имущества. Некоторыми авторами, указывает она, в сфере решения данной проблемы предполагалось непосредственно в договоре залога указывать обеспечиваемые залогом обязательства со всеми его основными характеристиками, а предмет залога подробно характеризовать, указывая наименования, количественные и качественные характеристики.

Е.Д. Еналеева и Л.В. Сальникова, подтверждая этот вывод, полагают, что в кредитном договоре следует указывать адрес приобретаемого заемщиком на средства кредитора квартиры и данные собственника».

Предметом ипотеки, может быть недвижимое имущество, указанные в п.1 ст. 130 ГК РФ, право на которые зарегистрировано в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе: (в редакции Федерального Закона от 30.12.2004г.№ 216-ФЗ);

1. Земельные участки, за исключением земельных участков указанных в ст. 63 ФЗ № 216 (т.е. находящиеся в государственной или муниципальной собственности, площадь которого меньше минимального размера, земель целевого назначения и разрешенного использования).

2. Предприятие, а также здания, сооружения и иные недвижимые имущества, используемые в предпринимательской деятельности (ангары, цеха...).

3. Жилые дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир.

4. Дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения.

5. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

6. Право аренды недвижимого имущества.

7. Доля в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество, которое в силу положений Закона об ипотеке может быть предметом залога (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке).

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Касаясь вопроса залога права аренды O.Ю. Скворцов отмечает, что «действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой».

Однако к этой разновидности залога применяются нормы закона об ипотеке (п.5 ст.5). Несколько иначе подходит к этой проблеме А. Фадеев. Он указывает, что право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, а, так как последний не всегда является собственником сдаваемого в аренду имущества, необходимо согласие собственника этого имущества.

ГК РФ (п. 3 ст. 340) предусматривает, что ипотека здания или сооружения допускается с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение) либо часть этого земельного участка, что достаточно для обеспечения закладываемого здания (сооружения). «В то же время к залогу квартир и других помещений, расположенных в многоквартирных домах, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке, практически позволяющие осуществлять такой залог без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако прямых указаний на такую возможность закон не содержит, что следует признать его существенной недоработкой и может в последствии затруднить применение закона», отмечают Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова

Следует обратить внимание, что предметом ипотеки могут быть только предоставленные для постоянного проживания гражданам и юридическим лицам, на праве частной собственности, жилые дома и квартиры.

Ипотека жилых домов, квартир находящихся в государственной или муниципальной собственности не допускается.

Предметом ипотеки может быть отдельные помещения, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированное в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Вещь, является предметом, считается заложенной вместе с принадлежностями, как единое целое.

Предметом ипотеки может быть и незавершенное строительство, которое рассматривается как недвижимое имущество, возводимое на отдельном земельном участке. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечения обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю, материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Предметом ипотеки может быть доля в праве собственности на земельный участок. Эти объекты при заключении договора об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заключенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения.

Такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка. Ипотека квартиры в многоквартирном доме предусматривает установление права залога и на соответствующую долю, или часть дома в праве общей собственности на жилой дом.

Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета, если же не предусмотрено договором или Федеральным Законодательством.

Предметом ипотеки не может быть имущество, изъятое из оборота, самовольные постройки, а так же имущество, на которое в соответствии с Федеральным Законом не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества содержится в Гражданском процессуальном кодексе РФ.

Не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении которого: в установленном Федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация, либо приватизация которого запрещена (п.2 ст.6 Закона об ипотеке); земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности; часть земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативным актом субъекта РФ или органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (п.2 ст.63 Закона об ипотеке). Не может быть самостоятельным предметом договора ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре не возможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Закон устанавливает ограничение на имущество, находящегося в общей совместной собственности супругов, когда ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия другого супруга, не являющегося стороной по договору ипотеки (п. 1 ст. 7 3акона об ипотеке).

Следует отметить, что указанная норма противоречит п. 2 ст. 253 ГК РФ, в котором такое согласие предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имущества. Следуя правилу, что нормы специального закона превалируют над нормами общего, можно сделать вывод, что требование Закона об ипотеке исключает презумпцию молчаливого согласия. Согласие всех физических лиц, являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть письменным, так же, как и согласие юридических лиц. Супруг, который не получил согласие на совершение указанной выше сделки, вправе требовать признание сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении этой сделки.

Статья 257 ГК РФ указывает один из случаев возникновения совместной собственности на имущество. В ней отражено, что имущество, находящееся в собственности крестьянского хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности. Соответственно при залоге недвижимости, принадлежащего крестьянскому хозяйству, необходимо согласие всех собственников данной недвижимости.

Согласно новой редакции ст.77 (п.3) Закона об ипотеке, органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу жилья в ипотеку лишь в случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, оставшиеся без родительского попечения, если при этом не затрагиваются права и охраняемые законом интересы указанных лиц.

Касаясь нововведений, А.П. Фоков пишет: «наконец ограничено вмешательство органов опеки и попечительства в сделки с жильем. Ранее, ни одна семья, где есть несовершеннолетние дети, не могли ни продать, ни купить, и взять кредит на квартиру, не получив согласие органов опеки и попечительства. В настоящее время, данное условие действует лишь тогда, когда родители лишены родительских прав, а дети находятся под опекой».

Пункт 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускает ипотеку квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетнего, ограниченно дееспособного, либо недееспособного лица. Статьи 26-38 ГК РФ подробно регулируют правила заключения сделок с участием таких лиц. На практике сделки с участием этой категории лиц сопряжены со значительными трудностями, так как несовершеннолетний, не имеющий самостоятельного заработка вряд ли cмoжет быть заемщиком по договору кредита, более того возможность таких сделок отрицаются ст. ст. 26 и 27 ГК РФ, так как лицо, признанное недееспособным, вправе совершать только мелкие бытовые сделки. В то же время, в п.3 ст. 77 Закона об ипотеке в редакции от 30 декабря 2004г. указано, что если предмет ипотеки жилище, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения, либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известна органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, требуется представить согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения органа опеки и попечительства. Данное решение о даче согласия на отчуждение или передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают указанные лица, или мотивированное решение об отказе в таком согласии должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления. Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 п. 1 ст. 352 Гражданского кодекса РФ влечет прекращение залога. Залог об ипотеке не требует для сохранения силы договора внесения в него изменения, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки и регистрации этих изменений. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что по завершению строительства жилого дома ипотека на него не прекращается. Это имеет важное значение, так как до введения его в ст. 76 Закона право-применитель не имел четкого представления, что происходит с ипотекой незавершенного строительства при окончании строительства.

Договор ипотеки заключается между двумя лицами, являющимися его сторонами - залогодержателем и залогодателем.

Федеральный закон не содержит специальной статьи, которая бы устанавливала бы круг залогодателей.

Субъектами договора ипотеки могут быть физические и юридические лица, Российская федерация, ее субъекты, муниципальные образования. 3алогодателем является лицо, представляющее имущество в залог и залогодержатель -­ лицо, принимающее его в залог.

Как следует из определения залога, залогодержателем по договору залога всегда выступает кредитор но основному обязательству. Таким образом кредитор и зaлoгoдержатель одно лицо. 3алогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). «Включение указанного правила в ГК значительно pacширяет сферу кредитования, в том числе ипотечного, так как те лица, которые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество выступят залогодателями в обеспечении исполнения обязательств таких заемщиков. Каких - либо специальных ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного правоотношения, законодательством не установлено» указывают Л.Ю. Грудцына и М.И. Козлова.

О.Ю. Скворцов, ссылаясь на п. 2 ст. 335 ГК РФ, отмечает, что «залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения. Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Оно вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества».

В качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Государственные и муниципальные унитарные предприятия могут выступать в роли залогодателя, но в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ вправе это делать исключительно с согласия собственника недвижимого имущества.

Пpaвa и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом и Законом об ипотеке. Так, к правам и обязанностям залогодателя относятся:

· - Пользование переданным в залог имуществом;

· - Его охрана, надлежащее содержание и ремонт;

· - Риск утраты или гибели;

· - Право на последующую ипотеку;

· - Право в отношении заложенного предприятия.

К правам и обязанностям залогодержателя относятся:

· - проверка заложенного имущества;

· - право уступки своих прав по договору ипотеки;

· - право досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства;

· - право на заложенное имущество при переходе прав.

Следует обратить внимание, что залогодержателем жилого дома или квартиры могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию.

Действующее законодательство предусматривает случаи, когда ипотека возникает как в силу закона, так и в силу договора.

Во всех случаях на основании федерального законодательства ипотека возникает:

- на основании договора ренты. Так согласно п. 1 ст. 587 ГК РФ «при передаче под выплаты ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество»;

- на основании договора купли - продажи недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки плaтeжа. При этом товар, переданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для исполнения покупателям его обязанности по оплате приобретенного товара;

- на основании договора купли - продажи жилого дома или квартиры за счет банковского кредита;

- на основании договора участия в долевом строительстве, где в обеспечении исполнения обязательств застройщика (залогодателя) с момента государственной регистрации договора считается находящимся в залоге у участников долевого строительства (залогодержателей); представленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности; или права аренды на указанный земельный участок и строящийся на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.

Оценочная стоимость жилого помещения определяется по соглашению залогодателя и залогодержателя и указывается в договоре в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом, или в определенном им порядке. При залоге предприятия передаваемого в ипотеку и принадлежащего ему имуществу, оценка определяется на основе инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору в обязательном случае прилагаются: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости всего имущества, относящегося к предприятию.

При предоставлении кредита на сооружение жилого дома договором ипотеки может быть предусмотрено обеспечение обязательства квартирами, незавершенным строительством вместе с заготовленными для него материалами и оборудованием принадлежащему залогодателю.

По этому поводу заслуживает внимания обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке от 28 января 2005 г. № 90. В данном обзоре Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что «если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение) возведенное в результате завершения строительства.

В договоре может быть предусмотрено кроме основной суммы долга и процентов, возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени), вследствие неисполнения, просрочки или ненадлежащего исполнения основного обязательства, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, вoзмeщeниe судебных издержек, вызванных обращением взыскания на заложенное жилое помещение.

Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены, под котopoй подразумевается показатель, характеризующий стоимость земельного участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный счет окупаемости. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 15 марта 1997 года № 319 «О порядке определения нормативной цены земли» она (цена) ежегодно определяется органами исполнительной власти субъекта Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам.

Согласно Федерального Закона № 216 от 30.12.2004 год о внесении в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости) изменений» появились существенные новеллы в частности, что договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации и только с момента регистрации вступает в силу. Таким образом, Закон отменил требование об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке, а также внес изменения в ст. 339 ГК РФ устранив содержащееся там требование об обязательном нотариальном удостоверении. Это позволит собственнику не оплачивать 1,5 % от собственности суммы сделки, которые использовались при нотариальном удостоверении. В тоже время, согласно ст. 63 ГК РФ договор об ипотеке по желанию сторон может быть нотариально удостоверен.

К сожалению, отмечает А.А. Маковская «законодатель не учел, что требования о нотариальном удостоверении ипотечных отношений содержатся и в иных законодательных актах, которые продолжают действовать. Так, Федеральный закон от 26 апреля 1996 год. №39-ФЗ «Орынке ценных бумаг» содержит специальные правила о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, когда предметом залога является недвижимое имущество. Однако в этот закон не были внесены необходимые изменения, связанные с упразднением обязательного нотариального договора об ипотеке». Она отмечает, что «осталось правило об обязательном нотариальном удостоверении закладной залогодержателя, не изменилось и правило ст. 61 Закона об ипотеке, предусматривающего, что распределение суммы вырученной от реализации заложенного имущества, если взыскание на него осуществлялось во вне судебном порядке, проводится нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскании. Не устранено, как указывает она, «странное и досадное противоречие между ст. 10 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и п. п. 3 и 4 ст. 339 ГK РФ, что не соблюдение требований о государственной регистрации договора влечет его недействительность. Вместе с тем п. 2 этой же статьи предусматривает: договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. «Но ведь очевидно, замечает А. Маковская, что и «договор не заключенный», «договор не вступивший в силу» и «договор недействительный» - абсолютно разные правовые понятия и поэтому они не могут быть связаны с одним и тем же моментом – моментом государственной регистрации».

Ранее государственная регистрация проводилась учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в настоящее время эта функция возложена на Федеральную регистрационную службу и ее территориальные органы. Она удостоверяется путем надписи на договоре.

Cлeдyeт отметить, что в ГК РФ и в Законе о регистрации в Законе об ипотеке отсутствуют четкое разграничение регистрации сделок и регистрации прав. Право залога (ипотеки) может возникнуть и после регистрации такой сделки, о чем прямо сказано с ст. 11 3акона об ипотеке. С юридическо-технической точки зрения ст. 131 ГК посвященная вопросам государственной регистрации недвижимости, отмечает В.С. Ем, так же не безупречна: «Если судить по ее названию речь должна идти о регистрации недвижимых вещей. В действительности же в ней говорится о регистрации не столько вещей, сколько прав на них».В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о регистрации государственная регистрация прав – это нормативный акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Право залогодержателя (право залога) на заложенное имущество государственной регистрации не подлежит. Государственная регистрация договора об ипотеке жилого помещения является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав записей об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Помимо заявления о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие и иных необходимых в соответствии с Ф3 от 11.11.2003 г. № 122 - Ф3, ФЗ от 21.07.1997г. № 122 - Ф3 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделки с ним», предоставляется:

- лицензия на управление ипотечным покрытием (подлинных или нотариально удостоверения копия);

- правила доверительного управления ипотечным покрытием.

При государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, указывается доля в праве общей собственности, которое удовлетворяется ипотечным сертификатом участия, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок, а также указывается, что залогодержателями указанного недвижимого имущества являются владельцы ипотечных сертификатов участия, индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев, которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием.

Кроме указанных выше документов представляется:

· - подлинный платежный документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию ипотеки (который должен быть возвращен заявителю), и его копия (которая помещается в дело);

· - документ, удостоверяющий личность физического лица;

· - подлинники и копии правоустанавливающих документов, учредительных документов юридического лица;

· - подлинники и копии документов, подтверждающие полномочия лица, заключившего договор от юридического лица;

· - подлинники и копии плана жилого помещения и земельного участка, содержащие описание жилого помещения;

· - подлинники и договора об ипотеке в количестве, равному числу сторон сделки и копия для приобщения к делу;

· - подлинники и копии документов, указанных в договоре об ипотеке в качестве приложений;

· - подлинники и копии закладной (если в договоре об ипотеке yкaзано, что права залогодержателя удостоверяются закладной);

· - кредитный или иной договор, исполнение которого обеспечивается ипотекой (подлинники и копия).

Все представленные залогодателем или залогодержателем документы регистрируются в книге учета входящих документов под одним номером. При государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона, не требуется представление в Федеральную регистрационную службу соответствующего (отдельного) заявления. Такая регистрация производится без оплаты.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в территориальные органы регистрационной службы.

Д.Б. Пашков справедливо указывает на необходимость сократить дeйcтвyющий месячный срок для регистрации ипотеки (п.5 ст.20 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). «При таком сроке государство само создает ситуацию, при которой либо заемщик вынужден ждать регистрации договора и, соответственно получение кредита, либо банк кредитор вынужден рисковать, выдавая в кредит в расчете на то, что договор о залоге недвижимости будет зарегистрирован».