Мартьінчик Е.Г, Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишенев, 1975, с.67

Позиція захисника, тобто його думка з питань вини і відповідальності підсудного, визначається протягом усього судового розгляду, але остаточно оформлюється і доводиться до відома суду та учасників судового розгляду лише в його промові під час судових дебатів. При цьому враховується і висловлена суб'єктами сторони обвинувачення позиція, бо відповідно до закону (ч.2 ст.318 КПК) захисник бере участь у судових дебатах останнім, після того. як з промовами уже виступили прокурор, громадський обвинувач, потерпілий і його представник, цивільний позивач, цивільний відповідач або їх представники, громадський захисник.

Участь в судових дебатах дає захиснику можливість піддати розгорнутій критиці версію обвинувачення і викласти суду всі доводи на користь підсудного.

Захисник, який брав участь у судовому засіданні протягом трьох діб з дня складення протоколу судового засідання має право ознайомитися з ним і подати письмові зауваження, вказавши на його неправильність або неповноту. Суддя, який головував у судовому засіданні, розглядає зауваження і в разі згоди з ним посвідчує їх правильність, а при незгоді вони виносяться на розгляд судового засідання, як правило, в тому ж складі суду, який розглядав справу. В судовому засіданні може брати участь захисник, який подав зауваження на протокол. Рішення про відхилення зауважень на протокол захисник може оскаржити до вищестоящого суду.

 

3. Участь захисника в касаційній і наглядовій інстанціях

Порядок розгляду кримінальних справ у касаційній інстанції і в суді першої інстанції істотно різняться. Передбачені ст. 367 КПК підстави для скасування чи зміни вироку визначають характер провадження справ у суді другої інстанції. В своїй сукупності вони передбачають всі можливі порушення, виходячи з яких вироки оскаржуються в касаційному порядку.

Участь захисника в касаційному провадженні є однією з форм захисту. У цій стадії судочинства, як і в інших стадіях, він зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують засудженого або пом'якшують його відповідальність.

Згідно ч. 1 і 5 ст.347 КПК захисник вправі оскаржити в касаційному порядку вирок будь-якого суду, крім Верховного Суду України, бо він набирає чинності негайно після його проголошення. Касаційне оскарження вироку є обов'язком адвоката, який здійснював захист у суді першої інстанції, якщо він вважає вирок неправильним і таку думку поділяє підзахисний. Касаційну скаргу на вирок може подати також захисник, який не брав участі в судовому розгляді справи, але має угоду з засудженим чи виправданим на ведення справи в касаційному провадженні.

Участь адвоката в касаційному провадженні починається з оскарження вироку. При цьому насамперед він повинен проаналізувати підстави для оскарження з точки зору інтересів засудженого і всі питання, пов'язані з цим, погодити з останнім. В тих випадках, коли відсутні розходження в позиції, звичайно подається одна касаційна скарга - від імені захисника. Однак це не позбавляє засудженого права оскаржити вирок і від свого імені. Коли ж виникає необхідність відмітити якісь факти, що відомі саме засудженому, то подаються касаційні скарги засудженим і захисником.

Оскільки питання про касаційне оскарження вироку вирішується засудженим (або виправданим в частині мотивів і підстав виправдання), захисник не повинен подавати касаційну скаргу всупереч бажанню свого підзахисного¹.

У касаційній скарзі адвокат може розійтися з своїм підзахисним лише у правовій і фактичній оцінці обставин, а не з питання вини, якщо засуджений її заперечує². Засуджений, який не згідний з оскарженням захисником вироку, вправі відкликати скаргу свого захисника, крім випадків, передбачених ч. 3 ст.46 КПК (ч.2 ст.353 КПК).

¹ Святоцький О.Д., Михеєнко М.М., Адвокатура України, К., 1997, с.114

² Поспілатак В., Особливості участі адвоката в розгляді кримінальних справ касаційною інстанцією./УРадянське право, 1976, №2, с.64

Якщо захисник не знаходить підстав для оскарження вироку, а засуджений наполягає на цьому, він повинен пояснити підзахисному мотиви відмови від складання касаційної скарги, роз'яснити порядок оскарження вироку і право засудженого зробити це самостійно. Захисник може допомогти йому в складанні скарги. Однак якщо засуджений не оспорює обвинувачення і кваліфікації злочину, а просить подати скаргу тільки на суворість вироку, відмова захисника подати скаргу є неприпустимою. Стаття 347 КПК не передбачає будь-яких формальних реквізитів касаційної скарги. Відповідно до ст.363 КПК оскаржений вирок перевіряється повністю, незалежно від змісту скарги, що є однією з важливих гарантій права на захист. Однак адвокат зобов'язаний не тільки належно мотивувати скаргу, яку він подає, але й дотримуватися певної форми її складання, прийнятої в адвокатській практиці. Складання касаційної скарги і характер виступу захисника в суді другої інстанції переслідує одну мету оспорювання законності та обґрунтованості вироку. Касаційна скарга повинна містити підстави для скасування чи зміни вироку, передбачені статтями 368-373 КПК.

Захисник зобов'язаний не лише назвати ті чи інші порушення судочинства, але й показати, як вони вплинули на фактичну необґрунтованість чи правову помилковість вироку.

При однобічному або неповному слідстві (ст.368 КПК) треба вказати, як і в чому проявляється ця неповнота і як вона вплинула на нез'ясованість обставин, які мають значення для справи. У даному разі йдеться про те, що суд не вжив усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, з'ясував лише ті обставини, що викривають та обтяжують вину засудженого, і не перевірив тих, які виправдовують і пом'якшують його відповідальність. Однобічність та неповнота слідства можуть стосуватися події злочину, його мотивів, особи і вини обвинуваченого, обставин, що впливають на ступінь і характер його відповідальності, розміру шкоди тощо. При невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи (ст.369 КПК) захисник повинен довести, що вони не підтверджені доказами, розглянутими в судовому засіданні, що не усунуто їх істотних суперечностей, не взято до уваги доказів, які могли б істотно вплинути на його висновки, тобто він спрямовує свої зусилля на спростування доказів обвинувачення. Вирок вважається таким, що не відображає об'єктивної істини, коли його висновки хоч і відповідають фактичним даним, але джерела, з яких їх одержано, не можуть вважатися правдивими. Це положення має велике значення, оскільки докази встановлюються за допомогою джерел доказів, а тому оцінці підлягають не лише докази, а й їх джерела. В зв'язку з цим слід з'ясувати, чи доброякісними є джерела доказів.

Спростовуючи висновки суду. необхідно детально аналізувати докази; свої доводи і міркування протиставляти тим, які покладені в основу вироку, що оспорюється.

В разі істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону (ст.370 КПК), необхідно розрізняти умовні підстави (ч.1 ст.370 КПК), тобто такі, які можуть тягти за собою скасування вироку, або в сукупності з іншими перешкодили об'єктивному розглядові справи, а також підстави, що мають безумовний характер (ч.2 ст.370 КПК) і ведуть до обов'язкового скасування вироку. Особливу увагу слід звернути на те. чи не допущено порушень найважливіших принципів кримінального судочинства.

При неправильному застосуванні кримінального закону треба розрізняти підстави, коли касаційна інстанція має можливість виправити допущене порушення, тобто застосувати належний закон, змінивши вирок, та коли вона цього зробити не може і вирок підлягає скасуванню.

У випадку призначення покарання, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого (ст.372 КПК). адвокат має довести явну його несправедливість, зосередивши увагу суду на обставинах, що пом'якшують відповідальність, і позитивних даних про особу.

Якщо ставиться питання про скасування вироку і закриття справи (ст.373 КПК), треба довести необґрунтованість висновку суду про винність засудженого і що при цьому новий розгляд справи не може дати достатніх даних для винесення обвинувального вироку.

Коли ж захисник, не заперечуючи фактичних обставин, наполягає на іншій кваліфікації, він повинен аргументувати свою вимогу детальним правовим аналізом складу вчиненого злочину. Зміна вироку може стосуватися як правової, так і фактичної його сторони. Іноді зміна вироку може бути пов'язана з виключенням з нього окремих епізодів чи фактів, якщо суд визнає недоведеними певні обставини в справі. Це в свою чергу, може бути підставою для перекваліфікації злочину. Будь-яка зміна вироку не може погіршувати становища засудженого і має ґрунтуватися на обставинах, встановлених судом першої інстанції.

Суд першої інстанції зобов'язаний сповістити захисника про внесення прокурором подання або подачу скарг на вирок іншими учасниками судового розгляду. Захисник має право ознайомитися в суді з поданням чи скаргою і подати свої заперечення, які приєднуються до справи або надсилаються до касаційної інстанції як додаток до справи не пізніше трьох діб з моменту їх надходження (ст.349 КГПО).

Захисник має право брати участь у розгляді справи касаційною інстанцією. Суд першої інстанції повинен повідомити захисника про день і час слухання справи в касаційній інстанції. Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами України кримінальних справ у касаційному порядку" від 12 жовтня 1989р. № 8 розгляд справи судом касаційної інстанції без участі захисника, якщо його не було повідомлено про час судового засідання і це позбавило його можливості взяти участь у засіданні суду. є істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону і тягне скасування касаційної ухвали¹.

Беручи участь в засіданні касаційної інстанції, захисник має право заявляти там відводи і клопотання, давати пояснення (ст.360 КПЮ. Захисник може подавати суду другої інстанції нові матеріали для підтвердження підстав щодо скасування або зміни вироку, висунутих ним у касаційній скарзі (ст.361 КПК). Ці матеріали повинні доводити наявність у справі одного з порушень, зазначених у ст.367 КПК.

У суді першої інстанції захисник бере участь v судових дебатах. У касаційній інстанції він дає пояснення. Зміст виступу захисника в судових інстанціях законом не деталізується. 4.2 ст.266 КПК називає лише найважливіші питання, з приводу яких захисник має висловити свою думку в судових дебатах. Зміст пояснення в суді другої інстанції визначають підстави для скасування чи зміни вироку, передбачені статтями 368 - 373 КПК.

Виступ захисника в суді другої інстанції не повинен бути переказом справи, захисної промови чи усним повторенням касаційної скарги. Адже прокурор, судді вже ознайомилися з касаційною скаргою, звірили її доводи і аргументи з матеріалами справи. Завдання захисника з касаційній інстанції – виділити головне, навести вирішальні аргументи-підкріпити їх найнеобхіднішими фактами і цифрами та переконливо довести до суддів. Виступ має бути цілеспрямованим і принциповим. Переконливість і доказовість - найважливіші його описи. Переконливість забезпечується обґрунтуванням доводів, доказовістю матеріалу і вмінням його розмістити, точністю в доборі фактів і цифрових даних. Позиція захисника в справі має бути принциповою, не містити в собі суперечливих суджень. Захисник зобов'язаний уникати альтернативної постановки питань, бо наявність двох можливостей послаблює позицію, зменшує її переконливість.

 

¹ПостановиПленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах./УБюллетень законодавства та юридичної практики України, 1995, №1, с.247

Отже, касаційній інстанції надані широкі права і повноваження для перевірки законності, обґрунтованості вироків, виправлення помилок судів першої інстанції. Процесуальне становище захисника й особливості тих завдань, які він виконує при веденні кримінальних справ у касаційному порядку, зобов'язують його зосередити зусилля для пошуків аргументів, спрямованих на захист законних прав та інтересів підзахисного. Все, що може свідчити на користь засудженого, повинно доводитися до відома касаційної інстанції.

Якщо засуджений по тим чи іншим підставам незадоволений винесеним судом вироком чи касаційною ухвалою, вважає їх неправильними або несправедливими, він вправі скласти сам (або з допомогою захисника) наглядову скаргу на ім'я посадової особи, якій законом надано право внесення протесту в порядку нагляду у відповідну судову інстанцію.

Досвід і майстерність написання процесуальних документів, розуміння і знання необхідних правових питань, вміння дати необхідний аналіз доказів, критично оцінити доводи і висновки судових інстанцій забезпечують переконливість і ефективність наглядових скарг, складених адвокатами.

Касаційна скарга направляється в суд другої інстанції разом із справою. Інша ситуація із скаргою в порядку нагляду. Тут перш за все приходиться переконувати особу, яка розглядає скаргу, в необхідності витребувати і перевірити справу. В наглядовій скарзі адвокат повинен коротко викласти обставини справи, в ній міститься аналіз матеріалів справи і критика всіх порушень закону, які були допущені по справі, в тому числі в касаційному провадженні, а деколи і в нижчестоящій наглядовій інстанції. Ця критика повинна бути обґрунтована матеріалами справи і цілеспрямованою. Інколи адвокат проходить мимо важливих для підзахисного обставин. Наприклад, не завжди в скарзі звертається увага на те, що вищестоящий суд не обговорив питання про зниження покарання засудженому, хоча визнав неправильним висновок суду першої інстанції про об'єм обвинувачення, кваліфікації злочину, наявність обтяжуючих обставин, форму вини¹.